II SA/Ol 955/17

Dnia 19 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 roku sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz P. B. kwotę 4.937 złotych (słownie: cztery tysiące dziewięćset trzydzieści siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył P. B. karę pieniężną w wysokości 96.000 zł z tytułu ujawnionych ośmiu urządzeń do gier na automatach znajdujących poza kasynem gry, tj. w restauracji A i barze piwnym noszącym tę samą nazwę, eksploatowanych w A przy ul. A. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że przedmiotowych osiem automatów ujawniono w czasie kontroli w dniu 16 września 2014 r. (przy czym dwa z nich znajdowały się w restauracji, a sześć w barze piwnym) w ramach wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy Urzędu. W toku czynności procesowych podjętych w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów i charakteru udostępnianych na nich gier funkcjonariusze dokonali oględzin tych urządzeń oraz przeprowadzili eksperymenty polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier dostępnych na automatach. Eksperyment w barze został przerwany przy czwartym automacie z uwagi na odcięcie energii elektrycznej, dlatego też czynność tę dokończono w dniu 17 września 2014 r. w siedzibie urzędu. Wyniki eksperymentu świadczą o losowym charakterze gier, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać i zatrzymywać bez możliwości ich zatrzymywania w określonej dogodnej dla grającego konfiguracji. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. W trakcie kontroli przesłuchano w charakterze świadków osoby zatrudnione w obu lokalach, przy czym przesłuchanie T. R. przerwane zostało przez skarżącego poprzez wezwanie jej do odmowy podpisania protokołu. Powołany w sprawie biegły z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym przedstawił zbieżne ustalenia i wnioski dotyczące ośmiu badanych urządzeń różniących się jedynie kilkoma detalami pozostającymi bez wpływu na ocenę profilu i charakteru zainstalowanych w nich gier. W ocenie biegłego oferowane gry nie są grami zręcznościowymi, są to typowe gry hazardowe symulujące gry na klasycznych automatach bębnowych oraz gry karciane prowadzone o wygrane pieniężne, które mogą być wypłacane przez obsługę w oparciu o dane rejestrowane przez zainstalowany w automatach system elektronicznej księgowości. Działalność w zakresie urządzania gier na automatach miała miejsce w lokalach gastronomicznych niebędących kasynami gry, współwłaścicielem obu lokali był skarżący, świadkowie nie widzieli aby inne osoby interesowały się automatami, nikt też nie zgłosił interwencji. Skarżącemu wcześniej były również wymierzane kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zapadły wyrok uniewinniający w sprawie karnej, nie ma decydującego znaczenia, gdyż odpowiedzialność administracyjna ma obiektywny charakter, uwarunkowany jedynie faktem naruszenia prawa. Przedstawiona umowa wydzierżawienia powierzchni w lokalach nie określa rodzaju działalności jaką dzierżawca będzie prowadził, nie może ona wobec tego stanowić świadectwa pozwalającego jednoznacznie przypisać własność eksploatowanych w lokalach automatów będącemu stroną umowy P. S.. W kontrolowanych lokalach podano do wiadomości numer telefonu umożliwiający klientom nawiązanie kontaktu w przypadku problemu w działaniu automatów, który uprzednio był telefonem służbowym skarżącego, a następnie przekazany został do prywatnego użytku jego żony. Nadto skarżący po poinformowaniu go przez sąd karny o możliwości odbioru automatów upoważnił osobę do ich odbioru. W związku z powyższym zasadnym było wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 96.000 zł. W odwołaniu z dnia 10 stycznia 2017 r., pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisu art. 121 § 1 o.p. oraz art. 122 o.p. w zw. z art. 180 o.p. i art. 187 § 1 o.p. oraz art. 133 § 1 o.p. w zw z art. 8 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez: a) niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w tym brak wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego tj. w szczególności zeznań świadka P. S. – faktycznego właściciela automatów oraz nieprzeprowadzenia eksperymentu procesowego na wszystkich automatach, b) błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj.: - zeznań świadków występujących w sprawie, którzy wskazali, że nie widzieli osób zajmujących się automatami, co miałoby dowodzić, że poza skarżącym nie było osób które serwisowałyby urządzenia, podczas gdy świadkowie nie przebywali w lokalu bez przerwy, być może też nie zwracali uwagi na wskazywane czynności, zaś biorąc pod uwagę umiejscowienie automatów w stosunku do baru w restauracji A nie ma możliwości, aby świadek mógł widzieć, czy ktoś na nich gra, czy też urządzenia obsługuje, natomiast w stosunku do baru Wiola prawidłowa analiza nie jest możliwa z uwagi na braki w zgromadzonym materiale dowodowym; - zachowania skarżącego P. B., który miałby nie mieć "najmniejszych oporów przed kontynuacją działalności stojącej w oczywistej sprzeczności z istniejącym porządkiem prawnym", która jest wysoce nietrafna, albowiem skarżący był wielokrotnie uniewinniany od zarzucanych mu czynów i tym samym utwierdzany przez polskie sądy powszechne w przekonaniu co do braku niewłaściwości w swoim zachowaniu; - umowy dzierżawy z dnia 1 września 2016 r. przedstawionej organowi, która zastała uznana za niewiarygodną i niemającą znaczenia w sprawie, albowiem nie dowodzi, "że automaty zatrzymane zaledwie 16 dni później są tożsame ze stojącymi w lokalu już od około 3 miesięcy", podczas gdy tego rodzaju okoliczność winna zostać interpretowana zupełnie odwrotnie i co innego jest w tej mierze znaczące; - przynależności numeru telefonu umieszczonego na drzwiach lokalu, który uprzednio miał należeć do skarżącego, co miałoby świadczyć o tym, że skarżący urządzał gry hazardowe, podczas gdy okoliczność uprzedniego używania telefonu nie może mieć znaczenia skoro dotyczy sytuacji sprzed kontroli podjętej przez organ; - braku bilonu w kilku automatach, co umknęło uwadze organu, podczas gdy powinno świadczyć o tym, że na tych automatach, które nie zawierały bilonu działalność nie była prowadzona. 2) naruszenie przepisu art. 196 § 2 o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez uznanie, że odmowa odpowiedzi na pytania na podstawie art. 183 k.p.k. wiąże się z winą skarżącego, a stanowi jedynie skorzystanie z zagwarantowanej przez ustawodawcę możliwości uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, zaś tego rodzaju okoliczność nie może być traktowana w sposób niekorzystny w stosunku do korzystającego z tego prawa. 3) naruszenie przepisu art. 121 § 1 i 2 o.p. w zw. z art. 210 § 4 o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia decyzji przejawiającą się w tej kwestii, iż nie przedstawiono wystarczającej argumentacji, na której oparta jest rzekoma wina skarżącego tj. tego czy, uznany został za właściciela lokalu, czy za właściciela urządzeń i wobec tego, która z podstaw faktycznych uzasadnia nałożenie na niego kary pieniężnej, co w efekcie skutkuje brakami w materiale dowodowym i tym samym uniemożliwia stosowanie prawa do obrony. 4) naruszenie przepisu art. 173 § 2 o.p. w zw. z art. 180 § 1 in fine o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. poprzez nieodczytanie protokołu zeznającemu świadkowi i niepodpisanie go przez T. R. oraz uwzględnienie powyższego jako materiał dowodowy w sprawie o niemal najistotniejszym znaczeniu, podczas gdy stanowi to dowód sprzeczny z prawem. 5) naruszenie przepisu art. 197 § 1 o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez zasięgnięcie opinii przez biegłego z zakresu informatyki, podczas gdy stosowną wiedzę posiadają biegli z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych. 6) naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez orzeczenie o charakterze automatów z pominięciem decyzji wydanej przez Ministra właściwego do spraw finansów publicznych. 7) błędne ustalenie stanu faktycznego, które miało istotne znaczenie dla sprawy poprzez uznanie skarżącego jako urządzającego gry hazardowe, podczas gdy nie sposób przypisać mu znamion opisanych w art. 89 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, decyzją z dnia "[...]" zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym. Stwierdził, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Organ wskazał, że strona nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty, na których skarżący urządzał gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżący - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Definicję gier na automatach ustawodawca zawarł w art. 2 ust. 3 u.g.h. zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ww. ustawy). Organ podkreślił, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., w której określono, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wyniki eksperymentów wykazały, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. O komercyjnym charakterze gry na przedmiotowych automatach świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz możliwość uzyskania wygranych w postaci punktów kredytowych. Z badań przedmiotowych automatów przeprowadzonych przez biegłego sądowego dysponującego wiadomościami specjalnymi wynika, że przebieg gier ma charakter losowy. Końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, gry mają charakter komercyjny, a rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi. Gry prowadzone na badanych urządzeniach wyczerpują definicję gier na automatach określoną w ustawie o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił, że przeszkoleni funkcjonariusze celni przeprowadzają regularnie eksperymenty na automatach, w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, bądź w trybie art. 211 k.p.k., posiadają adekwatną wiedzę, a ich kompetencje nie są kwestionowane przez sądy. Zatem dowód z eksperymentu należy również uznać za w pełni wiarygodny. Organ odniósł się także do braku notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską, stwierdzając, iż jest to zarzut chybiony, pomimo braku tego zarzutu w odwołaniu. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Dyrektor wskazał że, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Identyfikując podmiot urządzający gry należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zastosowaniu ustalonych zasad. Powyższe czyni, w ocenie organu odwoławczego, zasadnym uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem wynajął on powierzchnię w swoich lokalach w zamian za czynsz, zapewnił dostęp mediów, włączał i wyłączał automaty, udostępnił numer telefonu do kontaktu z graczami. Natomiast postępowanie karne skarbowe jest całkowicie odrębne od prowadzonego postępowania podatkowego. To skarżący jako właściciel lokali został uznany za urządzającego gry na automatach, mając do nich dostęp zajmował się obsługą automatów. Przełożona umowa dzierżawy nie przedstawia jej celu, a fakt braku ujawnienia właściciela automatów w trakcie kontroli wskazuje na istnienie między stronami innych uzgodnień niż wynikające z umowy. Organowi znane jest z urzędu to, że skarżący urządzał gry hazardowe na automatach w latach wcześniejszych w innych lokalach. W ustalonym stanie faktycznym należało więc zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji wymierzyć karę pieniężną w wysokości 96.000 zł. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze, pełnomocnik skarżącego zaskarżył w całości decyzję z dnia "[...]" zarzucając: 1) naruszenie przepisu art. 121 § 1 o.p. oraz art. 122 o.p. w zw. z art. 180 § 1 o.p. i art. 187 § 1 o.p. oraz art. 133 § 1 o.p. w zw z art. 8 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez: a) niepodjęcie przez organ podatkowy II instancji wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w tym brak wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego tj. w szczególności nieodebrania zeznań od świadka P. S. – faktycznego właściciela automatów, b) błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj. zachowania skarżącego, który miałby urządzać gry hazardowe na automatach poza kasynem gry poprzez udostępnianie powierzchni w swoich lokalach, zapewnienie dostępu do mediów, włączanie i wyłączanie automatów i udostępnianie numeru telefonu dla graczy podczas gdy: - umowy dzierżawy z dnia 1 września 2016 r. przedstawionej organowi w jednym z pism skarżącego, wynika że dzierżawcą powierzchni był P. S., zaś wysokość czynszu dzierżawnego otrzymywanego przez P. B. była stała i nie była w żadnym stopniu uzależniona od zysku wygenerowanego na automatach, - dzierżawa każdego lokalu z reguły wiąże się nierozerwalnie z zapewnieniem dostępu do mediów przez wydzierżawiającego, które w tym przypadku były zarejestrowane na żonę skarżącego, - zeznań świadków przesłuchanych prawidłowo w przedmiotowej sprawie wynika, że nie przebywali w lokalu bez przerwy, nie zwracali uwagi na czynności obsługi automatów, zaś biorąc pod uwagę umiejscowienie automatów w stosunku do baru w restauracji Wiola nie ma możliwości, aby świadek mógł widzieć, czy ktoś na nich gra, czy też urządzenia obsługuje, natomiast w stosunku do baru Wiola prawidłowa analiza nie jest możliwa z uwagi na braki w zgromadzonym materiale, które nie zostały konwalidowane przez organ II instancji, - numer telefonu umieszczonego na drzwiach lokalu, w chwili kontroli służby celnej nie należał do skarżącego, lecz do jego żony i nie był przez niego użytkowany. 2) naruszenie przepisu art. 196 § 2 o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez uznanie, że odmowa odpowiedzi na pytania na podstawie art. 183 k.p.k. wiąże się z winą skarżącego, a stanowi jedynie skorzystanie z zagwarantowanej przez ustawodawcę możliwości uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, zaś tego rodzaju czynność nie może być traktowana w sposób niekorzystny w stosunku do korzystającego z tego prawa. 3) naruszenie przepisu art. 173 § 2 o.p. w zw. z art. 180 § 1 in fine o.p. w zw. art. 8 i 91 u.g.h. poprzez nieodczytanie protokołu zeznającemu świadkowi i niepodpisanie go przez T. Rostecką oraz uwzględnienie powyższego jako materiał dowodowy w sprawie o niemal najistotniejszym znaczeniu, podczas gdy stanowi to dowód sprzeczny z prawem. 4) naruszenie przepisu art. 197 § 1 o.p. w zw. art. 8 poprzez uznanie za wiarygodną opinii sporządzonej przez biegłego z zakresu informatyki, podczas gdy stosowną wiedzę specjalistyczną posiadają jedynie biegli z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych. 5) naruszenie przepisu art. 191 o.p. w zw. art. 233 ust. 1 § 1 op. poprzez uznanie przez organ II instancji na podstawie całego zabranego materiału dowodowego jako udowodnionej okoliczności, że skarżący jest urządzającym grę hazardową, podczas gdy nie sposób przypisać mu znamion opisanych w art. 89 u.g.h. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, natomiast § 2 art. 1 cyt. ustawy wskazuje, że kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei, stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z powyższych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest uzasadniona, jednak przede wszystkim z innych przyczyn niż te, które zostały w niej wskazane. Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]" utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]", którą nałożono na skarżącego karę pieniężną w wysokości 96 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 6 maja 2015 r., poz. 612 ze zm.). Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie orzekające organy administracji naruszyły przepisy zarówno prawa materialnego jak i procesowego zaś naruszenia te miały wpływ na wynik sprawy. Strona skarżąca próbowała zanegować opinie biegłego tylko z tego powodu, że wpisany jest na listę biegłych sądowych w dziedzinie informatyki. Nie podniesiono natomiast żadnego racjonalnego ( lub nawet nieracjonalnego ) argumentu, który mógłby podważyć treść wydanych opinii. W tej sytuacji, przy uwzględnieniu pozostałego materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych eksperymentów stwierdzić należy z całą stanowczością, że zabezpieczone w dniu 16 września 2014 r. w lokalach przy ul. A w A urządzenia to automaty do gier. Głębszego zastanowienia w niniejszej sprawie wymagało to jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do jej rozstrzygnięcia. Wskazać należy, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej. W niniejszej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia "[...]" wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Należy jednocześnie zauważyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), - dalej ustawa nowelizująca. Do dnia 31 marca 2017 r., przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe". Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5, 8), urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5 - krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantow.." Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. Przepisy tych artykułów ustawy nowelizującej nie dotyczą jednak spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła ona zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 4 października 2017 r., czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych, to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r., zaś decyzja organu odwoławczego jest wydawana po tym dniu. Problem ten winien być zatem dokładnie omówiony w uzasadnieniu decyzji organu II instancji. W przypadku bowiem, gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w rozpoznawanej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. W decyzji organu II instancji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił, dlaczego zastosował "stare" przepisy, mimo że od 1 kwietnia 2017r. obowiązywało nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta, nie wiadomo zatem, dlaczego zastosowano przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. Zdaniem Sądu, obowiązkiem organu odwoławczego (organ I instancji wydawał decyzję przed zmianą stanu prawnego bo w dniu 23 września 2016 r. ) było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h., w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie wyjaśnienie, które przepisy mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, czy zachowanie skarżącego jest deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Wskazać należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącego, zaś od dnia 1 kwietnia 2017 r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zatem zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie, czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. Wskazać należy, że istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii, jakie przepisy należy stosować, gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych, lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art. 89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącego w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h., szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne. Natomiast w przypadku, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącego stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie, to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia). Za przyjęciem jednej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Wskazana problematyka została również szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum, lecz nie wyjaśnił, dlaczego przyjął tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia, czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie, co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu odwoławczego w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Wobec powyższych ustaleń, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., co stanowi naruszenie przepisu prawa materialnego. Naruszenie to miało, zdaniem Sądu, wpływ na wynik sprawy. Niezależnie od omówionych wyżej kwestii będących podstawową przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że kwestia zawarcia przez skarżącego umowy z P. S. powinna być przez organ przeanalizowana, jednak po przesłuchaniu P. S. i przedstawieniu jego wersji zdarzeń. Czynność ta będzie oczywiście możliwa tylko wówczas jeżeli osoba wskazywana jako najemca rzeczywiście istnieje i możliwe jest ustalenie jej aktualnego adresu. Pomimo zabezpieczenia ośmiu automatów do gier pamiętać należy również o tym, że przedmiotowe automaty zabezpieczone zostały w dwóch odrębnych lokalach i ustalenia stanu faktycznego, co do obsługi tych urządzeń nie są identyczne. Zatem na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w pkt I wyroku Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. W punkcie II wyroku na zasadzie art. 200, 205 § 2 i 206 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę 4937 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, na którą składał się wpis sądowy w wysokości 1920 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3000 zł i 17 zł z tytułu uiszczonej opłaty skarbowej. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie art. 206 p.p.s.a. obniżono do kwoty 3000 zł. z uwagi na fakt, iż zaskarżona decyzja została uchylona na skutek innej argumentacji niż podniesiona w skardze.