VI SA/Wa 1679/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy RP decyzją nr. [...] z dnia [...] grudnia 2016 r., wydaną w trybie postępowania spornego, na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej "p.w.p.") oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy cafe d'Or crema o numerze [...] udzielone na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "uprawniony", "skarżąca"), a także przyznał spółce A. oHG z siedzibą w M., Niemcy, (dalej "wnioskodawca", "wnoszący sprzeciw"), zwrot kosztów postępowania od uprawnionego. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Jak wynikało z akt administracyjnych sprawy, w dniu [...] lipca 2015 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw A. oHG z siedzibą w M. (Niemcy) wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy cafe d’Or crema o numerze [...], udzielonego na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w W., dla towarów w klasie 30, tj. kawy. Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazano art.132 ust. 2 pkt 2 i pkt 3, art. 132 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 132 ust. 5 p.w.p. W uzasadnieniu wnioskodawca wskazał, że kwestia identyczności towarów jest poza sporem. Natomiast znak sporny jest bardzo podobny do znaków wcześniejszych, zarówno pod względem wizualnym, fonetycznym, jak i znaczeniowym. Istotne jest porównanie liczby, rodzaju, kolejności liter i słów, ich umiejscowienia i budowy. Oceniając podobieństwo wizualne, wnioskodawca podkreślił, że wszystkie znaki składają się z dwóch lub trzech elementów, z czego dwa z nich są praktycznie identyczne, mają tę samą długość, budowę oraz kolejność liter. Wyraz "crema" znajdujący się we wszystkich trzech znakach jest identyczny, z kolei "d'Or/d'Oro", różnią się tylko brakiem/występowaniem na końcu litery "o" i posiadają charakterystyczny apostrof. Wyraz "cafe" w znaku spornym ma znaczenie jedynie opisowe i nie wpływa na charakter odróżniający oznaczenia. Wnoszący sprzeciw stwierdził, że znak sporny oraz znaki wcześniejsze są bardzo podobne pod względem wizualnym z uwagi na występujące zbieżności w zakresie elementów odróżniających, podobną strukturę oraz rodzaj i budowę słów. Odnośnie podobieństwa fonetycznego, wskazał, że znak sporny składa się z 3 elementów, a znaki wcześniejsze z 2 i 3, niemniej ich brzmienie fonetyczne jest bardzo zbliżone z uwagi na dominujący, odróżniający element, który występuje we wszystkich znakach, tj. "d'Or , d'Oro", których wymowa jest praktycznie identyczna. Obydwa znaki mają identyczną treść semantyczną, gdyż oznaczają to samo i budzą takie same skojarzenia wśród potencjalnych odbiorców. W ocenie wnioskodawcy, właściwym kręgiem odbiorców towarów opatrzonych przedmiotowymi znakami, jest ogół konsumentów, bowiem kawa jest artykułem użytku codziennego, a zatem przeciętnym odbiorcą jest osoba właściwie poinformowana, dostatecznie spostrzegawcza i rozsądna. W związku z dużym podobieństwem oznaczeń wskazał na bardzo wysokie prawdopodobieństwo uznania, że kawa oznaczona znakiem spornym jest kolejnym produktem z rodziny "d'Oro", produkty mogą zostać pomylone lub może on zakładać, że oznaczony produkt pochodzi od tego samego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców powiązanych. Jako kolejną podstawę swojego żądania wskazał art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., stwierdzając, iż znak sporny jest podobny do znaków wcześniejszych, które są znakami renomowanymi i tym samym uprawniony może uzyskać nienależną korzyść z tym związaną lub może to być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaków wcześniejszych. Do sprzeciwu dołączył dowody mające wskazywać, że oba należące do niego znaki wspólnotowe cieszą się renomą w Polsce oraz w Niemczech. Wskazywał, że jego produkty sygnowane wcześniejszymi znakami towarowymi cechują się wysoką jakością oraz dobrym smakiem, są sprzedawane w Polsce za pośrednictwem sieci wielu dystrybutorów, umieszczane są w katalogach handlowych, stronach internetowych i broszurach sprzedawców lokalnych. Spółka ponadto reklamuje te produkty za pośrednictwem własnej strony internetowej oraz podejmuje różnorodne działania marketingowe związane z promocją marki "Dallmayr Crema d'Oro" oraz "Crema d'Oro" w Polsce. Wskazała też wysokość całkowitego obrotu ze sprzedaży kaw w poszczególnych latach w Polsce oraz fakt uzyskania dużego uznania, popularności i szeregu wyróżnień swoich produktów. Biorąc powyższe pod uwagę zarzuciła uprawnionemu, że ten dokonał rejestracji znaku spornego dla identycznych towarów w celu korzystania z renomy wspólnotowych znaków towarowych przysługujących wnoszącemu sprzeciw, a tym samym czerpania nienależnych korzyści. Uprawniony do prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odpowiedzi na sprzeciw z dnia [...] grudnia 2015 r. wniósł o jego oddalenie, wskazując, że posiada z pierwszeństwem od dnia [...] maja 2003 r. chroniony znak towarowy "cafe d'or" o nr [...], który wykazuje się pierwszeństwem także wobec znaków "Dallmayr Crema d'Oro" i "Crema d'Oro". W ocenie uprawnionego element podobny spornych znaków "crema" odnosi się do cech towaru, ma charakter informacyjny i stanowi element wielu zarejestrowanych dla kawy znaków towarowych, tym samym nie będzie postrzegany przez odbiorcę, jako element wyróżniający znaku zarejestrowanego dla kawy. Elementy "d'Or" i "d'Oro" również stanowią element wielu zarejestrowanych znaków towarowych, przeznaczonych do oznaczania kawy, przez co posiadają niewielką zdolność odróżniającą. Dlatego też skoro porównywalne znaki nie są podobne do siebie w stopniu prowadzącym do zaistnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia towaru brak jest podstaw do uwzględnienia sprzeciwu wnoszącego sprzeciw na podstawie art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p Odnosząc się do zarzutu naruszenia renomy znaków wskazał, że materiały przedstawione przez wnoszącego odnoszą się jedynie do znaku "Dallmayr Crema d'Oro", gdyż praktycznie w żadnym materiale nie pojawia się znak "Crema d'Oro" jako samodzielne oznaczenie i świadczą jedynie o tym, że kawa oznaczona "Dallmayr Crema d'Oro" znajduje się w sprzedaży. W replice, wnoszący sprzeciw ponownie uzasadnił swoje stanowisko w sprawie, wskazując m.in., że błędna jest argumentacja uprawnionego jakoby elementy "d'Or" i "d'Oro" stanowiły element wielu zarejestrowanych znaków towarowych. Taka ocena jest bezprzedmiotowa i kłóci się z zasadą całościowego badania zdolności odróżniającej znaków towarowych. Analizowanie elementów "crema", "d’Or" i "d'Oro" osobno, z pominięciem tej zasady należy uznać za nieuprawnione, a rezultaty tak przeprowadzonej analizy nie mogą być miarodajne dla ustalenia, że elementy te mają charakter informacyjny. Zwrócił także uwagę na fakt różnego pochodzenia językowego obu wyrażeń, wskazując, że znaczą to samo, ale nie są znane w języku polskim i prawdopodobieństwo właściwego odczytania ich znaczenia przez przeciętnego odbiorcę jest bardzo niskie, co samo w sobie decyduje o braku charakteru informacyjnego. Będą one postrzegane jako bardzo nietypowe, a zatem zapadające w pamięć. Zdaniem wnoszącego sprzeciw, załączone do odpowiedzi na sprzeciw listy znaków nie mają większej wartości merytorycznej i jako takie nie potwierdzają stanowiska reprezentowanego przez uprawnionego. Ponadto przedstawione przez niego dowody jednoznacznie świadczą o renomie przysługujących mu znaków i stanowią typowe, powszechnie aprobowane dowody wykorzystywane w praktyce na tle tego typu spraw. Sprawa została przekazana do rozpatrzenia przez Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego RP w postępowaniu spornym. Na rozprawie, w dniu [...] listopada 2016 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe twierdzenia i argumenty. W tych okolicznościach została wydana wymieniona na wstępie decyzja. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego RP przytoczyło na wstępie treść art. 246 p.w.p. oraz wskazało, że decyzja o udzieleniu prawa ochronnego została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego w dniu [...] stycznia 2015 r., zatem wniesiony w dniu [...] lipca 2015 r. sprzeciw został złożony w terminie. Następnie Kolegium poczyniło obszerny wywód na temat wykładni i stosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w tym zakresie wskazało, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy przesłanki, tj. po pierwsze - podobieństwa lub identyczności znaków towarowych, po drugie - podobieństwa lub identyczności towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki oraz po trzecie - istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów jest konsekwencją zaistniałego podobieństwa znaków i towarów. A zatem nie każde podobieństwo znaków powoduje niedopuszczalność udzielenia prawa ochronnego, lecz tylko takie, które mogłoby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, który jest podobny do znaku, na który udzielono prawa ochronnego. O podobieństwie rozstrzyga kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów i polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę podmiotowi nieuprawnionemu znaku należącego do innego uprawnionego podmiotu. Kolegium wskazało, że doktryna i orzecznictwo wskazują na konieczność porównania towarów przed rozpoczęciem porównywania samych znaków towarowych, a następnie zwróciło uwagę, że oba porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów w klasie 30. Następnie dokonało analizy porównawczej samych znaków na trzech płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W pierwszej kolejności dokonało oceny podobieństwa spornego znaku towarowego do przeciwstawionego mu znaku towarowego Crema d’Oro o nr [...], uznając iż stwierdzenie podobieństwa pomiędzy tym znakiem w stopniu wprowadzającym odbiorców w błąd byłoby wystarczające do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W ocenie Urzędu Patentowego RP znak sporny oraz znak wcześniejszy Crema d’Oro o nr [...] są bardzo podobne pod względem wizualnym. Znak przeciwstawiony składa się z dwóch elementów, praktycznie identycznych jak w znaku spornym. Mają one tą samą długość, budowę oraz kolejność liter. Wskazało na elementy wspólne w sposób zbieżny z argumentacją przedstawioną w sprzeciwie. Zdaniem Kolegium oba znaki są bardzo podobne pod względem wizualnym z uwagi na występowanie zbieżnych dominujących elementów odróżniających. Występujący w znaku spornym dodatkowy element "cafe", który oznacza "kawę" ma charakter opisowy, wskazuje na rodzaj towaru do oznaczania którego przeznaczone są porównywane znaki. Elementy takie w świetle ugruntowanego orzecznictwa unijnego nie są uważane przez odbiorców za elementy dominujące i wyróżniające. W zakresie podobieństwa fonetycznego Kolegium Orzekające wskazało, że ich brzmienie jest bardzo zbliżone z uwagi na występujące w tych znakach elementy słowne, tj. "d'Or/d'Oro", ich wymowa bowiem jest praktycznie identyczna. Również słowo "crema" odczytywane także jako "krema" ma identyczny wydźwięk w porównywanych znakach. Kolegium zwróciło również uwagę, że wyrażenie "d'Or" pochodzi z języka francuskiego, a "d'Oro" włoskiego i mają to samo znaczenie w języku polskim. W połączeniu z wyrażeniem "crema" oznaczają po polsku "złoty krem", "krem ze złota". Zdaniem Kolegium z uwagi na znikomą znajomość wśród polskich odbiorców zarówno języka francuskiego, jak i włoskiego wyrażenia te będą postrzegane jako fantazyjne. Kolegium uznało zatem, iż wyróżniające elementy spornych znaków będą postrzegane jako mające takie samo znaczenie jedynie przez polskich odbiorców znających język francuski i włoski. Dla pozostałych polskich odbiorców będą to oznaczenia fantazyjne. Wobec powyższego uznało znak sporny "cafe d’Or crema" o nr [...] za podobny względem znaku towarowego "Crema d'Oro" (nr [...]) zarówno w warstwie wizualnej i fonetycznej, a także w warstwie znaczeniowej wśród polskich odbiorców znających język włoski i francuski. Z uwagi na identyczność towarów oraz podobieństwo ww. znaków towarowych stwierdziło niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczanych. Kolegium dokonało też rozróżnienia wprowadzenia w błąd na charakter pośredni i bezpośredni. Kolegium uznało, że w przedmiotowej sprawie grupę docelowych odbiorców stanowią przeciętni konsumenci kupujący produkty codziennego użytku, właściwie poinformowani, dostatecznie uważni i rozsądni. Stopień uwagi jest niższy niż w przypadku towarów specjalistycznych, a wybór dokonywany jest bez większego namysłu. Obniżenie stopnia uwagi konsumentów co powoduje, że występowanie na rynku znaków wysoce podobnych, służących do oznaczania tych samych towarów o różnym źródle ich pochodzenia sprzyja ryzyku zaistnienia pomyłki w wyborze pożądanego produktu. Nie można wobec tego wykluczyć możliwości pomylenia analizowanych znaków przez odbiorców, bowiem znaki te są na tyle podobne, iż konsumenci mogą mieć problem z ich odróżnieniem. Kolegium zwróciło także uwagę, że mimo iż przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie wymienia wprawdzie literalnie rozpoznawalności wcześniejszego znaku towarowego, to powinien on być uwzględniany przy ustalaniu niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Jest to element wyznaczający zakres ochrony prawa ochronnego na znak towarowy, na potwierdzenie czego przywołało stanowisko doktryny i orzecznictwa. Kolegium Orzekające stwierdziło, że biorąc pod uwagę cechy strukturalne znaku "crema d’Oro", posiada on silną zdolność odróżniającą, a co za tym idzie także rozpoznawalność. Na odmienną ocenę Kolegium Orzekającego co do siły odróżniającej spornego znaku nie mogły wpłynąć przedłożone przez uprawnionego dowody w postaci dwóch list znaków. Przedłożone przez uprawnionego listy znaków nie uwzględniają zasady całościowej oceny oznaczenia. Tym samym w ocenie Kolegium Orzekającego w rozpatrywanej sprawie nie zostały wykazane przez uprawnioną takie okoliczności, które wpływałyby na zmniejszenie stwierdzonego ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd spowodowanego identycznością towarów oraz podobieństwem samych oznaczeń. Ponadto powołanie się przez uprawnioną, że ma z wcześniejszym pierwszeństwem wobec znaków "Dallmayr Crema d’Oro" i "Crema d’Oro" chroniony znak "cafe d’Or" o nr [...] nie mogło być wzięte pod uwagę w rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy, gdyż prawo ochronne na wskazany znak nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania. Powyższa decyzja Urzędu Patentowego RP stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie tej decyzji, a także o zasądzenie kosztów. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej, w zakresie, w jakim Urząd Patentowy błędnie przyjął, że pomiędzy przeciwstawionymi znakami "Crema d’Oro" ([...]) oraz "cafe d’or crema" ([...]) istnieje podobieństwo, w stopniu powodującym niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów, w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; b. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej, w zakresie, w jakim organ błędnie przyjął jako punkt odniesienia oceny kolizji przeciwstawionych znaków w niniejszej sprawie konsumenta, który kupuje oznaczany towar (kawę) z obniżoną uwagą, bez większego namysłu; c. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej, w zakresie, w jakim organ błędnie przyjął, że wcześniejszy znak towarowy legitymuje się, już ze względu na strukturę, silną zdolnością odróżniającą; 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy a. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną interpretację, wyrażającą się w przyjęciu, że w ramach rozstrzygania kolizji znaków na tle ww. przepisu, ocena podobieństwa towarów ma wpływ na ocenę podobieństwa znaków w ten sposób, że "im bardziej są podobne towary tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie"; b. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w faktycznym odstąpieniu od utrwalonej zasady, obowiązującej na tle ww. przepisu, że wcześniejszy słaby znak towarowy (pozbawiony konkretnej zdolności odróżniającej lub legitymujący się słabą konkretną zdolnością) musi tolerować współistnienie znaków bliskich (tj. zawierających analogiczne elementy); c. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w przeprowadzeniu wadliwej oceny porównawczej przeciwstawionych znaków na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. W uzasadnieniu skarżąca podniosła m.in, iż organ należycie nie uwzględnił, że różnice w przeciwstawionych oznaczeniach - zważywszy, że elementy "Crema" i d’Or/d’Oro są elementami "słabymi" - uzasadniają wykluczenie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów z punktu widzenia percepcji dobrze poinformowanego uważnego i racjonalnego konsumenta tego produktu. Skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, wskazując m.in. że organ oceniając czy występuje podobieństwo znaków, które mogłoby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, powinien uwzględniać stopień zdolności odróżniającej przeciwstawionych oznaczeń i ich elementów. W szczególności, gdy elementy wspólne w znakach (lub elementy zbliżone w znakach) są pozbawione zdolności odróżniającej (ewentualnie mają bardzo słabą zdolność odróżniającą) względem oznaczanych towarów, istnieją mocne podstawy do zaprzeczenia ich kolizji. Zasada ta znalazła wielokrotne potwierdzenie w orzecznictwie unijnym, na potwierdzenie czego skarżąca przedstawiła i omówiła szereg orzeczeń. Wyjaśniła również, że optykę w niniejszej sprawie, należy wykluczyć zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. - nawet pomimo faktu, że towary pod spornym znakiem są identyczne z towarami pod wcześniejszym znakiem, bowiem w jej ocenie nie występuje podobieństwo, kreujące ryzyko pomyłki przeciętnego odbiorcy co do pochodzenia kawy, w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Podkreśliła, że element "crema" jednoznacznie nawiązuje do samego towaru, a dokładniej typu (rodzaju kawy), tj. cafe crema (ew. cafe creme), znanego przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, jako przedłużone espresso. Jest on od dawna wykorzystywany do oznaczenia kawy czego dowodzą liczne przykłady znaków, przedłożonych przed Skarżącego w postępowaniu przed Urzędem (w odpowiedzi na sprzeciw). Zatem oznaczenie to jako element słaby nie może powodować niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów. Z kolei co do wyrażeń "d’Oro"/"d’Or" wskazała, że mają one konotacje jakościowo pozytywne, "zachwalające", stanowią bowiem informację o dobrej jakości kawy oraz były i nadal są stosowane w zarejestrowanych znakach towarowych niezależnych podmiotów. Wobec powyższego elementy "crema" i "d’Oro"/"d’Or" trudno zasadnie kwalifikować jako choćby przeciętnie odróżniające dla kawy. W ocenie skarżącej Urząd Patentowy RP jednak należycie nie uwzględnił znaczenia ww. różnic i to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca zarzuciła również organowi, że ten błędnie przyjął jako punkt odniesienia oceny kolizji przeciwstawionych znaków w niniejszej sprawie - konsumenta, który kupuje oznaczany towar (kawę) z obniżoną uwagą, bez większego namysłu. Przyjęcie, że punktem odniesienia oceny kolizji znaków w niniejszej sprawie jest osoba, której poziom uwagi nie jest nawet przeciętny (standardowy) lecz jest obniżony jest oczywiście błędne. W ocenie skarżącej stanowi ustalenie dowolne, dokonane w następstwie zaniechania podjęcia koniecznych kroków, w celu ustalenia rzeczywistych cech właściwego odbiorcy. Wskazała, że przy wyborze kawy, odbiorca zwraca uwagę, na walory smakowe, aromat czy pochodzenie geograficzne i nie jest mu wszystko jedno jaką kawę kupuje. Odbiorcy zwracają szczególną uwagę na właściwości kawy. Porównują daną kawę z innymi kawami, które z określonych powodów (np. gorszego smaku) nie znajdują ich uznania. Dlatego też nie sposób zakładać, że konsument kupujący kawę ma obniżoną uwagę przy zakupie tego produktu. Skarżąca podniosła, że organ nie uzasadnił na czym oparł swoje stanowisko o obniżonym (zatem nawet nie przeciętnym) poziomie uwagi konsumenta kawy. Nie stanowi tego ogólnikowe twierdzenie o szerokiej dostępności kawy w obrocie czy też wskazanie, iż kawa jest produktem powszechnego i codziennego użytku. Następnie skarżąca rozwinęła argumentację w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazując m.in.. na wadliwe przyjęcie, w świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego, metodyki oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów na tle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W ramach oceny wskazanego niebezpieczeństwa nie jest bowiem dopuszczalne wnioskowanie o podobieństwie przeciwstawionych znaków na podstawie podobieństwa towarów pod tymi znakami. Prawidłowe jest natomiast przeprowadzenie wskazanej oceny w kilku wyodrębnionych etapach, przy czym pierwszym etapem jest zbadanie podobieństwa towarów pod przeciwstawionymi znakami, a drugim etapem zbadanie podobieństwa samych przeciwstawionych znaków. Podobieństwo towarów jest zatem odrębnym - od podobieństwa znaków - kryterium oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, które podlega badaniu przed oceną podobieństwa oznaczeń. Tymczasem w zaskarżonej decyzji organ zajął odmienne stanowisko. Skarżąca podniosła też, że organ zobowiązany był do prawidłowego porównania (zestawienia) przeciwstawionych znaków, także na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej, czego nie dokonał. W szczególności należycie nie uwzględnił a) odmiennej długości znaków, b) odmiennego umiejscowienia elementów "crema" oraz "d’Or"/d’Oro" co determinuje różny początek oraz różne zakończenie znaków, a są to okoliczności istotne dla różnego odbioru wizualnego znaków. Ponadto w ocenie skarżącej nie sposób zaaprobować oceny organu w zakresie porównania fonetycznego znaków. Pomija on bowiem odmienną wymowę znaków, wynikającą nie tylko w umiejscowienia wyrazu "cafe" w spornym znaku towarowym, ale również innego szyku elementów znaku. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o oddalenie skargi w całości. Wnoszący sprzeciw nie zajął stanowiska w sprawie do dnia wydania wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) - tj. pod względem jej zgodności z prawem - stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu organ bez naruszenia prawa orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "cafe d’Or crema" o numerze [...]. Rozważana przez organ podstawa unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy wynika z - obowiązującego w okolicznościach sprawy - art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy jeżeli jest on identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawo ochronne z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Sąd w całości podzielił stanowisko organu wyrażone w decyzji, jako prawidłowo wywiedzione na gruncie ww. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. z ustalonych okoliczności faktycznych. Przy formułowaniu tego stanowiska organ uwzględnił dorobek orzeczniczy sądów unijnych i krajowych oraz zastosował wypracowane przez nie standardy porównywania znaków towarowych - które to porównanie zawsze musi poprzedzać ocena podobieństwa towarów i usług sygnowanych porównywanymi znakami - w celu oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów/usług, do oznaczania których przeznaczony został sporny znak towarowy. W ww. zakresie organ prawidłowo ustalił, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczania identycznych towarów w klasie 30, tj. kawy. Oceniając zaś podobieństwo samych oznaczeń organ uwzględnił, że znaki towarowe porównuje się całościowo, tzn. biorąc pod uwagę łącznie wszystkie tworzące znak elementy. W niniejszej sprawie oba porównywane znaki mają charakter słowny, tak więc analizie podlegały budujące je słowa. Dla porządku przypomnieć należy, że znak sporny składa się z trzech słów, tj.: "cafe", "d’Or" i "crema", a w znaku przeciwstawionym występują dwa słowa: "crema" i "d’Oro". Nie było przy tym błędem organu przyjęcie zasady, że im bardziej są podobne towary tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie". Na tę zależność zwrócono uwagę już wcześniej zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. I tak, zgodnie np. z wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia 2013 r. (II GSK 2100/11) w sytuacji, gdy mamy do czynienia z jednorodzajowością towarów (usług) należy stosować zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne towary (usługi), tym większa możliwość uznania znaków za podobne (tak też R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997, s. 97). W orzecznictwie wspólnotowym podkreśla się, iż w toku oceny podobieństwa oznaczeń szczególne znaczenie mają te ich elementy, które są jednocześnie odróżniające i dominujące. Zakodowany w pamięci przeciętnego konsumenta całościowy obraz znaku jest bowiem niedoskonały i stanowi odbicie tych elementów znaku, które zostały przez niego zapamiętane. Łatwiej zapamiętywane przez konsumentów - często nieświadomie - są właśnie elementy dominujące i odróżniające znaku (tak również: J. Dudzik, M. Mazurek [w:] Własność przemysłowa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sądu Pierwszej Instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego z komentarzami, pod red. R. Skubisza, Warszawa 2008, s. 538 i cyt. tam wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 1 marca 2005 r., w sprawie T-185/03 Fusco vs. Urząd w Alicante, Zb. Orz. 2005, s. II-715, pkt 46). Niewątpliwie podobieństwo znaków ocenia się - co do zasady - według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, chociaż różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Ryzyko pomyłki jest jednak mało prawdopodobne, gdy różnice są dominujące, a zatem podobieństwo, w rozumieniu ustawy, nie zachodzi. Natomiast, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, konsument może być wprowadzony w błąd. Ocena podobieństwa znaków powinna być dokonana na płaszczyźnie graficznej (wizualnej), fonetycznej oraz znaczeniowej (koncepcyjnej). Do przyjęcia podobieństwa dwóch oznaczeń wystarcza w zasadzie ich zbieżność na jednej z płaszczyzn. Ze względu jednak na złożony charakter oddziaływania znaków, zbieżność taka może być na innych płaszczyznach utwierdzona albo neutralizowana (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, str. 91). Organ dokonał w sprawie takiej oceny i wskazał, że porównywane znaki są podobne. Najpierw organ zbadał znaki w warstwie wizualnej. Stwierdził, że znak przeciwstawiony składa się z dwóch wymienionych wyżej elementów (d’Oro" i "crema") praktycznie identycznych jak w znaku spornym ("d’Or" i "crema"). Mają one tą samą długość, budowę oraz kolejność liter. Pierwszy z nich to wyraz "crema", który w porównywanych znakach jest identyczny, a drugi to słowo "d’Oro", które w spornym znaku nie ma na końcu litery "o". W obu znakach litera "O" występująca po literze "d" pisana jest zaś z wielkiej litery. Ponadto, przed wyrażeniem Or/Oro występuje charakterystyczny apostrof, który nie jest znany w języku polskim. Występująca natomiast w porównywanych znakach zamiana kolejności elementów znaków, tj. "Crema d'Oro" na "d’Or crema" - zdaniem organu - nie wpływa na odmienny odbiór znaków i ma drugorzędne znaczenie dla postrzegania znaków. Kolegium uznało znak sporny oraz znak wcześniejszy za bardzo podobne pod względem wizualnym z uwagi na występowanie zbieżnych dominujących elementów odróżniających, tj. elementów "d'Or crema" i "crema d'Oro". W tym miejscu Sąd wskazuje, że podziela ww. stanowisko organu i nie zgadza się z zarzutami pełnomocnika skarżącej, że organ w analizowanym zakresie nie uwzględnił innej długości znaków, czy innego umiejscowienia elementów "crema" i "d'Oro"/"d’Or". Otóż, jak wynika z powyższego organ wziął pod uwagę ww. okoliczności, tyle że ocenił, że nie mają one znaczenia dla odbioru porównywanych znaków jako podobnych. Także zdaniem Sądu jest wysoce wątpliwe, by polski konsument przy zakupie towaru powszechnego użytku (kawa) dokonywał analizy strukturalnej oznaczenia - tj. sprawdzał kolejność użytych słów w oznaczeniu, jeśli oba oznaczenia tworzą te same słowa, w tym jedno bardzo charakterystyczne z uwagi na szczególny sposób jego zapisu. Analizując zaś warstwę fonetyczną znaku, w której odtwarza się jak go słyszymy i jak wymawiamy, także zdaniem Sądu, porównywane znaki brzmieniowo są podobne. Wymowa ww. wyrażeń (tj. "dor krema", "krema doro") jest praktycznie identyczna, ponieważ litera "o", która znajduje się na końcu jednego z nich nie pozostawia silnego wrażenia dźwiękowego. Również słowo "crema", odczytywane także jako "krema", ma identyczny wydźwięk w porównywanych znakach. Prawidłowo także organ ustalił podobieństwo znaków w warstwie znaczeniowej, odnosząc ustalenia w tym zakresie do osób znających język francuski i włoski oraz do osób nie znających ww. języków. Z uwagi jednak na znikomą znajomość obu wskazanych wyżej języków wśród polskich odbiorców towarów uznano, że dla zdecydowanej większości polskich odbiorców wyrażenia te będą miały charakter fantazyjny. W ww. ocenie pominięto element "cafe", który oznacza "kawę", i ma w związku z tym charakter opisowy. Jak słusznie wskazał organ takie elementy nie są uważane przez odbiorców za elementy dominujące i wyróżniające, tym samym odbiorcy nie przywiązują do nich uwagi. Zdaniem skarżącej wyrażeniem o ww. charakterze jest także sformułowanie "crema", które oznaczać ma rodzaj (kremowej) kawy. Skarżącą na tym tle wskazała, że oznaczenie, które zawiera elementy informacyjne jest oznaczeniem słabym, a zatem uprawniony musi liczyć się z tym, iż taki znak (tj. zawierający konotację /skojarzenie/ dotyczące przeznaczenia, właściwości, czy też funkcji towaru nim oznaczonego) musi tolerować współistnienie innych znaków bliskich. W skardze w tym względzie wskazuje się, że "element "crema"/"creme" (i elementy zbliżone) są od dawna często wykorzystywane dla oznaczenia kawy". Podobne twierdzenie zawarto w odpowiedzi na sprzeciw (str. 2). Zdaniem Sądu ww. argumenty nie mogą podważyć oceny dokonanej bez organ, spółka O. sp. z o.o. - podnosząc argumentację o słabej sile odróżniającej znaku towarowego przeciwstawionego - powinna była bowiem wykazać, czy (a jeśli tak, to - kiedy) utrwaliło się wskazane przez nią rozumienie pojęcia "crema". Skoro postępowanie przed Urzędem Patentowym RP ma charakter kontradyktoryjny, to strona, której prawo zostało zakwestionowane nie może być bierna, ma prawo się bronić, podnosząc własne argumenty i składając dowody podlegające ocenie w toku postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 320/05 - nie publ.). Urząd w postępowaniu spornym pełni bowiem rolę arbitra i nie ma obowiązku określania z urzędu jakie dowody są niezbędne do ustalenia stanu faktycznego, jak również przeprowadzania dowodów z urzędu, ani sygnalizowania stronom braków przedłożonego materiału dowodowego. Przekonywującego i jednoznacznego dowodu w tym zakresie nie może stanowić załączona do odpowiedzi na sprzeciw lista znaków zawierających słowa "creme", "cremo" i "crema" - jak wskazał organ - w najprzeróżniejszych wariantach obejmujących również wiele neologizmów (np. "Cremuccino", "Cremesso", "Cremlik", "Cremosso", "Cremafino", "Cremondo"). Sama bowiem okoliczność, że przeciwstawione znaki towarowe mają element identyczny z elementami znaków już zarejestrowanych nie jest wystarczającą przesłanką do zakwestionowania ich siły odróżniającej. Argumentacja zawarta zaś w tym zakresie dopiero w skardze, jako spóźniona, nie może odnieść jakiegokolwiek skutku w sprawie. Podobnie nie wykazano w sprawie, że słowo "d'Or/d'Oro", kiedykolwiek miało charakter informacyjny, tj. odnoszący się do jakości kawy, czy innego produktu. Na siłę oddziaływania ww. słowa (występującego w porównywanych znakach w połączeniu ze słowem "crema") nie miały wpływu okoliczności użycia go - w odmiennych przecież zestawieniach wyrazowych - w innych zarejestrowanych znakach dla towarów z klasy 30. Tak więc słusznie organ w swojej argumentacji o sile odróżniającej znaku przeciwstawionego potraktował słowa "crema" i "d'Oro" jako nie posiadające określonych konotacji i - w konsekwencji - uznał, że użyte w nim połączenie ww. słów jako niepowtarzalne i unikalne. Uprawnione zatem było ustalenie organu, że cechy strukturalne znaku wnoszącego sprzeciw (zawierającego oryginalne słowo "d’Oro" i charakterystyczny zapis tego słowa) uzasadniały przyjęcie, że znak ten posiada silną zdolność odróżniającą, a co za tym idzie także rozpoznawalność. Nie wykazano bowiem skutecznie - o czym była wyżej mowa - okoliczności, które zmniejszałyby zdolność odróżniającą znaku wnoszącego sprzeciw. Mając zaś na względzie powyższe ustalenia, tj., że towary opatrywane porównywanymi znakami są identyczne, same zaś znaki - podobne, należało przeprowadzić ocenę niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów/usług jest centralnym pojęciem prawa znaków towarowych. Najogólniej rzecz ujmując, polega ono na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę pochodzenia danego towaru (por. R. Skubisz [w:] System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 44, a także powołane tam orzecznictwo oraz literatura). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd może mieć charakter bezpośredni albo niebezpośredni. Po pierwsze, odbiorca może w ogóle nie dostrzec różnicy pomiędzy nowo występującym w obrocie oznaczeniem a wcześniejszym, znanym mu znakiem towarowym i nabyć towar oznaczany tym znakiem pod wpływem błędnego przekonania, iż pochodzi on od uprawnionego do znaku wcześniej zarejestrowanego. Po drugie zaś, odbiorca może być świadomy różnic pomiędzy znakami lub rodzajem towarów oznaczanych tymi znakami, jednak ze względu na ogół okoliczności może błędnie uznać, iż towary oznaczane nowym znakiem pochodzą od podmiotu powiązanego z uprawnionym do znaku wcześniejszego i zostały wprowadzone do obrotu za jego zgodą. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Kolegium rozważyło zachowanie przeciętnego odbiorcy, który świadomie poszukuje właściwego towaru i świadomie wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Modelowy konsument zawsze będzie charakteryzował się wymienionymi powyżej cechami, które będą jednak występowały z różnym natężeniem. Poziom uwagi przeciętnego konsumenta może się bowiem różnić w zależności od danej kategorii towarów lub usług. Stąd też wzorzec przeciętnego konsumenta jako należycie poinformowanego, uważnego i rozsądnego nie może być definiowany w oderwaniu od ustalonych - odrębnie dla każdej sprawy - warunków obrotu i realiów życia gospodarczego. W konsekwencji dla celów oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy uwzględnić poziom uwagi przeciętnego konsumenta w momencie przygotowywania i dokonywania przez niego wyboru pomiędzy różnymi towarami lub usługami należącymi do tej kategorii, dla której znak towarowy został zarejestrowany. W niniejszej sprawie założenie, że konsument jest dostatecznie uważny i należycie poinformowany nie może pomijać faktu, że mamy do czynienia z artykułami spożywczymi, wobec których poziom uwagi nawet rozważnego konsumenta jest zmniejszony. Kawa to towar spożywczy codziennego użytku, kupowany zarówno w delikatesach, jak i sklepach wielkopowierzchniowych (hipermarketach). Jest to zatem towar skierowany do bardzo szeroko zakreślonego kręgu odbiorców. Jest nim w zasadzie ogół klientów sklepów oferujących artykuły spożywcze. Niewątpliwie odbiorcami tych towarów są różne osoby, w tym takie, o jakich pisze skarżąca w skardze, tj. takie, które zwracają szczególną uwagę na właściwości konkretnych gatunków kawy. Niemniej przyjęcie powyższego nie znosi, ani nie podważa ustaleń organu co do zasadniczych cech grupy docelowych odbiorców zdefiniowanych na podstawie okoliczności obrotu dobrami, których znak dotyczy. Przedmiotowe oznaczenia przeznaczone bowiem zostały dla towarów codziennego użytku, skierowanych do każdego rodzaju konsumentów, także tego mniej poinformowanego i przezornego. Ze względu zaś na powszechne wykorzystanie tych towarów, należy przyjąć, iż przeciętny konsument nabywa je bez głębszej refleksji, czy analizy opatrzonych nimi oznaczeń. Także w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że "jeśli chodzi o takie towary jak artykuły kosmetyczne i higieniczne, artykuły spożywcze, napoje alkoholowe i wyroby przemysłu tytoniowego, to odbiorca najczęściej nie analizuje bliżej znaku i może być stosunkowo łatwo wprowadzony w błąd co do pochodzenia towarów" (R. Skubisz, "Prawo znaków towarowych. Komentarz", Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1997, str. 85). Prawdziwe pozostaje zatem stanowisko organu, że dla odbiorcy tego rodzaju towaru - który przecież nie ma w tym samym czasie dwóch znaków przed oczyma i konieczne jest odwołanie się do pamięciowego obrazu znaku - różnica występująca między znakami porównywanymi w przedmiotowej sprawie jest trudna do wychwycenia. Zatem - także w ocenie Sądu - biorąc pod uwagę stwierdzone podobieństwo towarów i usług, do których oznaczania przeznaczone są porównywane znaki towarowe oraz podobieństwo samych znaków towarowych, jak również wskazany powyżej zakres odbiorców towarów oznaczonych porównywanymi znakami istnieje niebezpieczeństwo, że osoba z tego kręgu odbiorców mogłaby zostać wprowadzona w błąd co do źródła pochodzenia usług oznaczonych spornym znakiem towarowym. Jak wynika z treści art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. in fine - skutek prawny w postaci niedopuszczalności rejestracji stanowi taka sytuacja, w której można domniemywać istnienie "ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym". Oznacza to, że badaniu podlega jedynie hipotetyczna możliwość wystąpienia skojarzenia pomiędzy towarami, a nie pewność wynikająca z ustaleń faktycznych. Organ słusznie zatem uznał, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki unormowane w art. 132 ust 2 pkt. 2 p.w.p., uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Organ ustalając powyższe dochował standardów postępowania, dokonał bowiem oceny wartości poszczególnych dowodów dla toczącej się sprawy - w ramach ciążącego na nim obowiązku rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co z kolei jest związane ściśle z przyjętą w k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) odwołującą się do prawideł logiki, praw nauki i doświadczenia życiowego. Urząd Patentowy ocenił zatem materiał dowodowy sprawy w ramach swobodnej ich oceny, nie zaś dowolnej, to jest takiej nie wynikającej ze zgromadzonego materiału dowodowego. Pogląd o podobieństwie porównywanych znaków i towarów nimi oznaczanych organ uzasadnił w należyty sposób. Fakt zaś, że materiał dowodowy został oceniony przez organ odmiennie od woli skarżącej spółki, nie świadczy o naruszeniu zasad postępowania zawartych w k.p.a. Urząd Patentowy RP dokonał także właściwej interpretacji, a w konsekwencji - subsumpcji - przepisów prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).