V SA/Wa 2094/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi F. H.-U. I. S. B. Sp. j. z siedzibą w N. na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia (...) listopada 2017 r. nr (...) w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. [...] sp. jawna z siedzibą w N. (dalej także jako strona, wnioskodawca) wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu pt. "[...]" Wniosek został złożony w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, Konkurs nr 3. Projekt został poddany ocenie przez Bank Gospodarstwa Krajowego pełniącego rolę instytucji pośredniczącej (dalej także jako: BGK, IP, organ). Po dokonaniu oceny formalnej i merytorycznej projekt uzyskał 12,50 punktów co skutkowało odmową przyznania premii technologicznej, o czym poinformowano stronę zawiadomieniem z dnia [...] września 2017 r. W zawiadomieniu tym wskazano, że projekt nie spełnił obligatoryjnego kryterium wyboru nr 4 – Wydatki przeznaczone na realizację projektu zostały określone zgodnie z katalogiem wydatków kwalifikowalnych oraz są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej i są powiązane funkcjonalnie, a nadto fakultatywnego Kryterium wyboru nr 10 – Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego. W odniesieniu do niespełnienia przez projekt kryterium nr 10 wyjaśniono, iż nie było ono powodem odmowy przyznania premii technologicznej. Zostało jednak uwzględnione gdyż miało wpływ na ustalenie ostatecznej liczy punktów, które uzyskał projekt. Od wyżej opisanego zawiadomienia strona wniosła protest. W następstwie jego rozpoznania BGK rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. [...] uznał protest za niezasadny. W jego uzasadnieniu wskazano m.in., że ze względu na to, iż dokonanie oceny sformułowanego w proteście zarzutu dotyczącego kryteriów merytorycznych wymagało wiedzy specjalistycznej, Instytucja Pośrednicząca zasięgnęła opinii nowego Eksperta zewnętrznego, który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku o dofinansowanie, i który po zapoznaniu się z dokumentacją projektową oraz przedmiotowym protestem wyraził swoją opinię w "Karcie Oceny Merytorycznej wniosku o dofinansowanie". W ocenie Instytucji Pośredniczącej ocena Eksperta w zakresie objętym protestem została sporządzona poprawnie pod względem logicznym jak i merytorycznym, a przyznana punktacja nie budzi wątpliwości. Odnosząc się do oprotestowanych przez Wnioskodawcę kryteriów, wskazano – w zakresie Kryterium 3: "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)", że zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów" stanowiącymi Załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu, Wnioskodawca przy opisywaniu rezultatów projektu (towarów/procesów/usług) w ramach kryterium powinien przedstawić ich cechy, parametry lub funkcjonalności, które pozwolą dokonać oceny w podkryteriach. W szczególności, w opisie tym, cechy, parametry i funkcjonalności powinny zostać porównane do już istniejących na rynku towarów/procesów/usług, ze wskazaniem, które z nich i w jaki sposób świadczą o nowości, potencjale rynkowym i ewentualnej przełomowości rezultatów projektu. Zatem planowany do wytwarzania towar/proces/usługa może być określony jako produkt przełomowy z punktu widzenia danej branży (np. posiadający potencjał wpływający na dalszy jej rozwój).- podkryterium 3.1 B. BGK przypomina, że w tym zakresie Wnioskodawca zaproponował produkcję [...]. Jak słusznie zauważył Ekspert biorący udział w rozpoznawaniu protestu (dalej Ekspert 4), "(...)Wnioskodawca bazuje na znanej i stosowanej technologii [...] . Jest ona dostępna powszechnie, lecz w przedmiotowym wniosku zostaje wskazana jako możliwa do zastosowania dla większego zakresu średnic (powyżej 1200mm) niż dostępne na rynku właśnie dzięki zastosowaniu nowego kompozytu. Z racji powszechnej dostępności, sama technologia, nie może więc świadczyć o przełomowości rozwiązania (...)". BGK zauważa, że strona wskazuje w proteście, że dzięki zastosowaniu dodatkowej warstwy (charakterystycznej dla nowego kompozytu) poprawie ulega parametr zwiększenia odbijania promieniowania UV. Jak jednak, podkreśla Ekspert 4,(...) Wnioskodawca informuje ogólnikowo, że przeprowadził testy i że "utwardza się szybciej i doutwardzają się pozostałe warstwy" (dyskusja panelowa z ekspertami). Godzi się zauważyć że Wnioskodawca nie wskazał wiarygodnych parametrów uzasadniających zastosowanie takiej struktury kompozytu, które to parametry mogły by świadczyć o pozytywnych wartościach parametrów i cechach funkcjonalnych. Pozostałe parametry zostały zdefiniowane i potwierdzone w trakcie panelu równie ogólnie. Nadto Wnioskodawca nie wskazał parametrów produktu pozwalających na porównanie w odniesieniu do innych [...] w tym również dla dużych średnic, takich jak np.: moduł sprężystości materiału, wytrzymałość na zginanie, zakres sztywności obwodowych, ciężar objętościowy utwardzanego rękawa (nie podano wartości odniesienia). Informacje o procentowych przewagach bez wartości odniesienia nie mogą być uznane za określone parametry nowego produktu/usługi – zdaniem IP. BGK stoi na stanowisku, że powyższe braki uniemożliwiają potwierdzenie przełomowości nowego produktu w postaci [...] . Zgodnie z podręcznikiem OSLO przełomowy produkt to taki, który wywiera znaczący wpływ na rynek oraz na działalność gospodarczą firm na tym rynku. W ocenie Instytucji Pośredniczącej informacje przekazane w trakcie Panelu Ekspertów o przewagach nowego rozwiązania takich jak: niższe koszty realizacji usługi, pozytywny wpływ na środowisko oraz zmniejszenie zużycia energii w procesie nie świadczą o przełomowości z punktu widzenia danej branży. W odpowiedzi na zarzut o charakterze proceduralnym Instytucja Pośrednicząca przypomina, że zgodnie z § 8 Regulaminu konkursu każdorazowo dokonywana jest odrębna ocena wniosku o dofinansowanie przez trzech niezależnych ekspertów branżowych w oparciu o kryteria wyboru projektów na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie (w tym ewentualnych uzupełnień lub poprawek wniosku o dofinansowanie na etapie oceny formalnej), a także informacji udzielanych przez Wnioskodawcę podczas posiedzenia Panelu Ekspertów. W celu zapewnienia równego traktowania wszystkich Wnioskodawców, przy ocenie wniosku złożonego w danym konkursie lub rozpatrzeniu protestu nie może być brany pod uwagę wynik oceny wniosku o dofinansowanie uzyskany w innych konkursach, (w odniesieniu do wniosków składanych przez Wnioskodawcę w tychże konkursach). Odnosząc się do podkryterium 3.2.A planowany do wytwarzania w wyniku realizacji projektu towar/proces/usługa jest nowy lub znacząco ulepszony w odniesieniu do dotychczas wytwarzanych w RP i jest wynikiem wdrożenia przedstawionej w projekcie technologii IP przypomina, że wnioskodawca zaproponował w ramach rezultatu świadczenie usługi o nazwie "[...] ". Jak zauważa jednak Ekspert 4: "(...) Istnieją na rynku usługi wykorzystujące produkty w postaci [...] (...)". Powyższe potwierdza, że niemożliwe jest zakwalifikowanie ww. usługi jako nowej w sensie definicji Manual Oslo. W ocenie IP kwalifikacja usługi jako znacznie udoskonalonej jest również niemożliwa ze względu na brak wskazania parametrów nowej usługi w postaci wiarygodnych wskaźników specyficznych, które definiowałyby parametry cech funkcjonalnych proponowanego rozwiązania, przewyższające usługi o identycznych lub zbliżonych funkcjonalnościach obecnie dostępne na rynku. BGK podkreśla, że strona we wniosku informuje ogólnikowo, że przeprowadził testy i że "[...]". Nie mniej Wnioskodawca nie wskazał wiarygodnych parametrów uzasadniających zastosowanie tej struktury kompozytu, które mogły by świadczyć o pozytywnych wartościach parametrów i cechach funkcjonalnych. W ocenie Instytucji Pośredniczącej, mając na uwadze przytoczone powyżej argumenty nie zachodzą żadne nowe przesłanki na uznanie protestu Wnioskodawcy i zwiększenie punktacji za oprotestowane podkryterium. Jeśli chodzi o Kryterium nr 4: "Wydatki przeznaczone na realizację projektu zostały określone zgodnie z katalogiem wydatków kwalifikowalnych oraz są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej i są powiązane funkcjonalnie" to BGK przypomina, że w ramach tego kryterium weryfikowane jest: A. Czy wydatki planowane do poniesienia w ramach projektu wpisują się w katalog wydatków kwalifikowalnych określony w art. 10 ust. 5-6 ustawy o niektórych formach wspierania działalności Innowacyjnej oraz są zgodne z wymogami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO IR. B. Czy wydatki planowane do poniesienia w ramach projektu są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy o niektórych formach wspierania działalności Innowacyjnej oraz czy zgodnie z art, 10 ust. . 7 ww. ustawy nabywane środki trwałe są ze sobą powiązane funkcjonalnie i służą do realizacji inwestycji technologicznej. BGK wskazuje, iż w przypadku stwierdzenia, że dany wydatek nie należy do katalogu wydatków kwalifikowalnych lub nie jest niezbędny do realizacji inwestycji technologicznej lub dotyczy środka trwałego niepowiązanego funkcjonalnie z pozostałymi środkami trwałymi/wydatkami, jest on wyłączany z wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem i ujmowany w wydatkach niekwalifikowanych. Natomiast Kryterium uznaje się za spełnione, jeśli do wydatków niekwalifikowalnych zostaną przesunięte wydatki o wartości nieprzekraczającej progu określonego w Regulaminie konkursu (w odniesieniu do wartości pierwotnych wydatków kwalifikowalnych, ujętych we wniosku o dofinansowanie). W konsekwencji niespełnienia kryterium 3.2.A wydatki w zakresie maszyn [...]. Nie dotyczą one powstania nowej lub znacząco ulepszonej usługi/produktu będącej wynikiem wdrożenia nowej technologii w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 30 maja 2008 o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1710 z późn. zm.). Zatem trudno się zgodzić z twierdzeniami Wnioskodawcy podniesionymi w proteście, że wydatki przewidziane w projekcie w wyżej wymienionym zakresie są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej. Podstawowym kryterium kwalifikowalności wydatków w rozumieniu ustawy jest bowiem ich niezbędność do realizacji inwestycji technologicznej. BGK zauważa, że przekroczono dopuszczalny limit 15% niekwalifikowania kosztów, co powoduje uznanie kryterium za niespełnione. Reasumując BGK stwierdza, że po rozpatrzeniu protestu projekt w poszczególnych kryteriach oceny merytorycznej uzyskał następujące oceny cząstkowe 1. Zgodność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu oraz przedmiotu projektu z wymogami dla poddziałania - 1.00 2. Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu - 2.50 3. Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi) - 3.00 4. Wydatki przeznaczone na realizację projektu zostały określone zgodnie z katalogiem wydatków kwalifikowalnych oraz są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej i są powiązane funkcjonalnie - 0.00 5. Projekt dotyczy inwestycji początkowej zgodnie z rozporządzeniem KE (UE) nr 651/2014 - 1.00 6. Projekt ma pozytywny wpływ na realizację zasady zrównoważonego rozwoju, o której mowa w art. 8 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 - 1.00 7. Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu - 1.00 8. Przygotowanie projektu do realizacji - 1.00 9. Przedmiotem projektu jest rozwiązanie wpisujące się w Krajowe Inteligentne Specjalizacje i/lub dotyczące branż wysokich lub średnio-wysokich technologii lub zaawansowanych technologicznie wiedzochłonnych usług, zgodnie z klasyfikacją Eurostat - 2.00 10. Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego - 0.00 W wyniku rozpoznania protestu Instytucja Pośrednicząca wskazuje, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie uzyskał łącznie 12,5 pkt. (nie zostało uznane za spełnione kryterium obligatoryjne nr 4, co tym samym skutkuje jego negatywną oceną). Skargę na wyżej opisane rozstrzygnięcie wniosła [...] sp. jawna zarzucając mu naruszenie art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 z dnia 11 lipca 2014r. (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1460 z późn. zm.) - dalej: Ustawa - poprzez przeprowadzenie oceny merytorycznej projektu Skarżącego w sposób nierzetelny i pobieżny, co doprowadziło do bezzasadnej odmowy przyznania Skarżącemu premii technologicznej; Podnosząc powyższy zarzut skarżący wniósł o: 1) uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia właściwej instytucji; 2) zasądzenie od Strony przeciwnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in. że oceny merytoryczne dokonane przez ekspertów wskazują, że rezultat projektu Skarżącego nie ma cech przełomowości z punktu widzenia danej branży. Tymczasem w postępowaniu konkursowym nr 2, w którym Skarżący również brał udział przedstawiając w nim projekt tożsamy z projektem ocenianym w niniejszym postępowaniu, ekspert, dokonujący weryfikacji oceny merytorycznej na etapie rozpatrywania protestu wskazał, że "[...]. Skarżący przypomina, że co do Kryterium 3.2.A eksperci podają, że Skarżący nie wykazał, że [...]. Eksperci wskazują w szczególności na istnienie innych technologii. Eksperci nie zwracają jednakże uwagi na fakt, że owe inne technologie są przestarzałe i opierają się na [...]. Tym samym wymagają zastosowania środków [...] do uzyskiwanych rezultatów. Usługa będąca rezultatem projektu pozwala na użycie materiałów o znacznie większych właściwościach wytrzymałościowych w stosunku do ww. rozwiązań. Powyższe potwierdza również stanowisko eksperta wyrażone w konkursie nr 2, w którym projekt również uczestniczył. Ekspert stwierdza tam, że inne technologie [...]. W zakresie Kryterium 3.2.C lit. a i b skarga podnosi, że proponowana usługa była dotychczas niedostępna dla niektórych obszarów rynku ([...]). Bez wątpienia jednak [...] . Eksperci jednakże stwierdzają, że zapotrzebowanie jest zaspakajane przez istniejące rozwiązania. Niemniej, po pierwsze zaspokajanie zapotrzebowania nie świadczy o jego braku, po drugie istnieją obszary rynku gdzie zapotrzebowanie nie jest w ogóle zaspokajane ([...]). Z powyższych przyczyn skarżący stwierdza, że usługa nie stanowi powielania istniejących [...], a nadto, że dokonana przez ekspertów ocena ww. kryterium 3.2 była błędna, co powoduje konieczność zweryfikowania oceny spełnienia kryterium 4 (powinno zostać uznane za spełnione). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Autor skargi formułuje jeden zarzut a mianowicie zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2017.1460, tekst jedn.; dalej: ustawa) poprzez przeprowadzenie oceny merytorycznej projektu skarżącego w sposób nierzetelny i pobieżny co doprowadziło do bezzasadnej odmowy przyznania skarżącemu premii technologicznej. W ocenie skarżącego obraza ww. przepisu polegała na tym, że w poprzednim postępowaniu konkursowym oznaczonym nr 2 (przedmiotowy projekt oceniony był w postępowaniu nr 3) skarżący także brał udział przedstawiając w nim projekt tożsamy z projektem ocenianym w postępowaniu niniejszym. Otóż w tym wcześniejszym postępowaniu ekspert, który dokonywał weryfikacji oceny projektu już po wniesieniu protestu doszedł do zgoła odmiennych wniosków. Stwierdził on m.in. że: 1) Powstanie nowy w skali świata produkt, 2) Tenże produkt m.in. [...]; czego do tej pory nikt nie osiągnął, 3) wprowadzając na rynek rękaw o którym mowa w pkt 2 ([...]. Zdaniem skarżącego nie do przyjęcia w związku z powyższym jest opinia eksperta uzyskana w sprawie niniejszej, której istotą są diametralnie odmienne wnioski a więc uznanie np., że: 1) skarżący bazuje na znanej i stosowanej technologii [...], która jest powszechnie dostępna, 2) istnieją na rynku usługi wykorzystujące produkty w postaci [...], 3) wydatki w zakresie maszyn [...] nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne bowiem nie dotyczą one powstania nowej lub znacząco ulepszonej usługi (produktu) będącej wynikiem wdrożenia nowej technologii. W związku z powyższym przypomnieć należy, iż przepis, którego naruszenie skarżący zarzuca stanowi (w wersji mającej zastosowanie w sprawie) że: - właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania (art. 37 ust. 1), - projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów zatwierdzonych przez komitet monitorujący zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 2). Zdaniem sądu naruszenie wyżej cytowanego przepisu nie może polegać na tym, że w innej sprawie (w innym konkursie) projekt skarżącego, który skarżący uznaje za tożsamy ze złożonym w sprawie niniejszej został oceniony odmiennie. Sam skarżący podnosi, iż został on złożony w ramach dwóch konkursów . Procedura przeprowadzona w przypadku tego I – go konkursu nie była kontrolowana przez sąd. W postępowaniu sądowym nie odniesiono się zatem do oceny eksperta na którą powołuje się skarga. Nie można więc kategorycznie stwierdzić, iż była ona prawidłowa. Sąd nie jest również w sprawie niniejszej uprawniony do weryfikacji wcześniejszego wniosku skarżącego złożonego w ramach konkursu nr 2. Oznacza to, że ocena eksperta na którą powołuje się skarga nie może być punktem odniesienia dla oceny projektu o który chodzi w sprawie niniejszej. Analiza zarówno zaskarżonego rozstrzygnięcia jak i tego, które poprzedzało protest (zawiadomienia), a w szczególności ich uzasadnienie prowadzi do wniosku, iż bezpodstawny jest zarzut oceny merytorycznej projektu w sposób nierzetelny i pobieżny. Ocena ta jest wyczerpująca, rzeczowa i przekonująca. Zdaniem sądu nie popełniono w jej przypadku żadnych uchybień, które mogłyby skutkować uznaniem, iż była ona niepełna, powierzchowna czy też generalnie wadliwa. Podkreślenia wymaga, że została ona poprzedzona opinią dodatkowego (czwartego) eksperta, której nie sposób kwestionować. Wszak ekspert posiadał wiadomości specjalne w zakresie wiedzy istotnej dla oceny projektu. Wskazać wreszcie należy, iż sąd ocenia procedowanie nad wnioskiem o przyznanie dofinansowania dla danego projektu w konkretnej sprawie. Nie bada natomiast poprawności procedowania oraz oceniania innych projektów zgłoszonych w ramach tego samego konkursu jeśli nie były one przedmiotem postepowania sądowoadministracyjnego, a już tym bardziej projektów zgłoszonych w ramach innych konkursów. Taka ocena byłaby niedopuszczalna i wykraczałaby poza ramy kognicji sądu. Inaczej mówiąc zachowanie zasad przewidzianych w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy jest przedmiotem oceny sądu administracyjnego w sprawie ze skargi indywidualnej konkretnego podmiotu. Natomiast okoliczność czy w przypadku innych niż wnoszący skargę podmiotów te zasady zachowano bądź naruszono nie ma wpływu na ocenę zasadności skargi (por. m.in. wyroki NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt II GSKJ 675/11 – lex nr 1081610, oraz z dnia 9 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1089/13 – niepubl. oraz WSA w W-wie z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 372/17 – lex nr 2321687). Mając zatem na względzie powyższe skargę oddalono na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy.