VII SA/Wa 667/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak- Pęczkowska (spr.), , Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi C.Sp. z o.o. w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] stycznia 2017r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290), po rozpatrzeniu odwołania C. Sp. z o.o. – uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...].11.2016 r. nr [...] nakazującą rozbiórkę wolnostojącego nośnika reklamowego o wysokości ok. 7 m, podświetlanej tablicy reklamowej ([...]) ok. 3 m x 6 m na słupie ok. 35 cm, na fundamencie betonowym, zagłębionym w gruncie, na działce ew. nr [...] przy ul. M. [...] w W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ wskazał, że powyższe ustalono wyniku kontroli 12.02.2015 r. PINB [...] zwrócił się o ustalenie czy nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nieważności ww. decyzji. Wojewoda poinformował, że nie ma podstaw do wszczęcia z urzędu postępowania w w/w sprawie. Decyzją PINB [...] z [...].06.2016 r., nakazał rozbiórkę nośnika, którą [...]WINB decyzją z [...].09.2016 r. uchylił i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W następstwie zapadła ww. decyzja z [...].11.2016 r. Organ odwoławczy wskazał, że zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Z akt wynika, że nośnik zrealizowano w oparciu o decyzję Prezydenta [...] z [...].10.2004 r. nr [...]. W projekcie budowlanym inwestycja składa się z dwóch tablic reklamowych, równoległych 3 m x 6 m, zamontowanych na słupie stalowym, połączonym z fundamentem całkowicie zagłębionym w gruncie. Wysokość całkowita 6 m. Do zawiadomienia o zakończeniu budowy z 20.06.2006 r. załączono oświadczenie 2A kierownika budowy potwierdzające m.in. wykonanie inwestycji zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz przepisami. Natomiast podczas kontroli 12.02.2015 r. i 22.05.2015 r. stwierdzono, iż całkowita wysokość nośnika wynosi ok. 7m. [...]WINB podkreślił, iż PINB stanowi fachowy pion administracyjny uprawniony do wykonywania podstawowych zadań z zakresu prawa budowlanego, w tym dokonywania pomiarów obiektów. Ponieważ skarżąca w toku postępowania nie przedstawiła dowodów przeciwnych, przyjęto, że ustalenia są prawidłowe. Organ przytoczył art. 79 § 1 k.p.a. wskazując, że ze zwrotnego potwierdzenia odbioru zawiadomienia z 17.04.2015r. wynika, iż skarżącą 6.05.2015 r. poinformowano o kontroli 22.05.2016r.r., w których nie wzięła udziału. Na oględzinach stawił się jedynie właściciel działki nr ew. [...] R. D. Następnie zaznaczył, iż wg. organu powiatowego nośnik reklamowy wykonano z odstępstwami od ww. projektu budowlanego. Inwestor jest uprawniony do zmian, przeróbek i odstępstw, jeśli nie pozostaje to w kolizji z przepisami prawa i nie prowadzi do powstania innej, nowej inwestycji pozbawionej charakterystycznych parametrów i cech obiektu zatwierdzonego pierwotną decyzją. Organ przytoczył art. 36a ust. 5 cyt. ustawy wyjaśniając pojęcie "istotne odstąpienie". Podał, że w art. 36a ust. 5a Prawa budowlanego wskazano, iż "Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu określonych w projekcie budowlanym; nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. " W przypadku istotnych odstępstw organ zobowiązany jest do prowadzenia postępowania naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy i nakazania przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Jeżeli zmiany nie są istotne nie ma podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego. Organ zaznaczył, że nakaz rozbiórki (art. 51 ust 1 pkt 1) obiektu wybudowanego w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, jest najdalej idącą konsekwencją w przypadku braku możliwości zalegalizowania zmian. Należy zatem ustalić, czy zmiany są istotne. Jeżeli tak, wdrożyć procedurę naprawczą a w przypadku nieprzedłożenia dokumentacji zamiennej lub niezgodnej z przepisami, wydać decyzję na mocy art. 51 ust. 5 ustawy. Na koniec [...]WINB stwierdził, że organ powiatowy powinien mieć na uwadze art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, który nakazuje w odniesieniu do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. do 1.01.2017r) stosować m.in. art. 36 a w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Skargę na tą decyzję złożyła C. Sp. z o.o. w W. zarzucając naruszenie przepisów: 1. postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. i art. 136 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w oparciu o niekompletny materiał dowodowy i jego wadliwą ocenę, w szczególności niewyjaśnienie czy nośnik ma dwie tablice reklamowe (jedną tylną na odwrotnej stronie niewidoczną od frontu i nieużytkowaną), jaką dokładnie ma wysokość (6 m czy 7 m od gruntu) i czy był zgodny z pozwoleniem na budowę, co doprowadziło do nieprawidłowego wniosku, że jest on sprzeczny z pozwoleniem, a zatem wybudowany w samowoli trwającej od 2004 r., a nadto sprzeczny z obowiązującym od 2001 r. miejscowym planem, co doprowadziło do wniosku, iż cały nośnik może podlegać procedurze naprawczej lub nawet rozbiórce, - art. 80 k.p.a. tj. dokonanie wybiórczej i arbitralnej oceny materiału dowodowego poprzez pominięcie inwentaryzacji porównawczej "dokonanej przez uprawniony podmiot", stwierdzającej, że nośnik wykonano zgodnie z projektem budowlanym, a z którego wynika, że stanowi on konstrukcję pięciu elementów w tym dwuczęściowego słupa, przymocowanych kotwami, które można zdemontować i dostosować wysokość bez rozbiórki całości nośnika, a zatem nawet w razie stwierdzenia nieistotnych rozbieżności z projektem można dostosować go do pozwolenia na budowę, c) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania dla ustalenia czy dokonano samowolnych istotnych zmian oraz wdrożenie procedury naprawczej, w sytuacji gdy należało decyzję uchylić i umorzyć postępowanie, gdyż decyzję wydano w błędnie ustalonym stanie faktycznym zarówno co do ilości tablic nośnika jak i jego wysokości, a przy dokonaniu prawidłowych ustaleń organ powinien stwierdzić, że nie doszło do samowoli, nośnik jest zgodny z pozwoleniem i inwentaryzacją powykonawczą. 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 36a ust. 5 i ust. 5a Prawo budowlane przez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy nośnik reklamowy wybudowano zgodnie z pozwoleniem na budowę. b) art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 Prawo budowlane poprzez nakazanie organowi I instancji rozważenie zastosowania postępowania naprawczego lub alternatywnie rozbiórki całego nośnika reklamowego w sytuacji gdy został on wybudowany na podstawie ważnego pozwolenia na budowę i jest z nim zgodny, a zatem nie doszło do samowoli budowlanej, więc nie ma podstaw wdrażania ani postępowania naprawczego ani rozbiórkowego. W ocenie skarżącej organy ustaliły nieprawidłowy stan faktyczny, co spowodowało zastosowanie niewłaściwych przepisów prawa materialnego. Zarzut 1 a) tiret 1 naruszenia art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. i art. 136 k.p.a. poprzez niezebranie dowodów i ich wadliwą ocenę. Według skarżącej organy naruszyły zasadę prawdy obiektywnej, tj. zaniechały podjęcia czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego, a także zaniedbały obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Nie zebrały dowodów, czy nośnik reklamowy jest zgodny z pozwoleniem na budowę. Przyjęto a priori, że ma on tylko jedną tablicę. Wbrew zarzutom odwołania organ nie nakazał przeprowadzenia powtórnych ustaleń w tej mierze, ani sam ich nie przeprowadził w trybie art. 136 k.p.a., mimo że nie została ona ustalona jednoznacznie. Organ odwoławczy pominął, że organ I instancji opierał się na protokołach kontroli, w tym na zdjęciach sporządzonych bez wejścia na posesję, w protokole pomiary są podawane jako "przybliżone" i są rozbieżne (raz ok 7 m, raz ok 7,8 m), brak też oznaczenia poziomu gruntu. Nie można opierać wszystkich ustaleń faktycznych w sprawie wyłącznie na jednej fotografii nośnika wykonanej przez kontrolującego pracownika urzędu od strony frontowej nośnika, z daleka i "zza płotu", bez udziału stron i bez wejścia na posesję. Organ nie obejrzał nośnika z drugiej strony i nie ustalił poziomu gruntu i prawdziwej wysokości nośnika od szczytu do tegoż poziomu gruntu (nośnik stoi za płotem, w gęstych krzakach, z ulicy nie widać gruntu, nie sposób go zatem dokładnie wymierzyć). Nie dostrzegł, że nośnik "z tyłu" ma (zgodnie z projektem) zamontowaną drugą tablicę zaślepioną "na biało" i nieużywaną, bo znajduje się od budynku jednorodzinnego przy ul. M. [...] i ma na celu estetyczne zasłonięcie konstrukcji nośnika od okien domu mieszkalnego. Z tych przyczyn oględziny być powtórzone w trybie art. 136 k.p.a. Powyższe zaniechanie doprowadziło organ pierwszej instancji (czego niesłusznie nie skorygował organ odwoławczy) do opisanych nieprawidłowych wniosków. Skarżąca podniosła, że ukończony w 2004 r. nośnik reklamowy miał wtedy (i ma do dziś) dwie tablice reklamowe zgodnie z projektem, zatem nie przekracza robót objętych pozwoleniem na budowę, a także odpowiada wysokości określonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, Zarzut 1 b) naruszenia art. 80 k.p.a. - wybiórcza ocena materiału dowodowego W ocenie skarżącej PINB dokonał wybiórczej i arbitralnej oceny materiału dowodowego, gdyż pominął inwentaryzację powykonawczą przyjętą do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego dnia 16.05.2005 r. nr [...], w której potwierdzono, że nośnik wykonano zgodnie z projektem budowlanym. Nie oceniono projektu, z którego wynika, że nośnik reklamowy z wyjątkiem żelbetowej podstawy stanowi konstrukcję stalową złożoną z pięciu elementów prefabrykowanych, przymocowanych do podstawy śrubami kotwiącymi. Prawidłowa analiza powinna doprowadzić organ do wniosku, że nośnik można zdemontować i dostosować jego wysokość bez konieczności zniszczenia (rozbiórki) całości. Dlatego nie było podstaw do rozbiórki. Po drugie nośnik jest zgodny z projektem. Organ odwoławczy powinien decyzję PINB uchylić i umorzyć postępowanie jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Zarzut 1 c naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 105 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącej niezasadne było zalecenie organu odwoławczego zbadania, czy zmiany były istotne oraz wdrożenie procedury naprawczej w trybie art. 51 Prawo budowlane. W opisanej sytuacji należało uchylić i umorzyć postępowanie, Zarzut 2 a) naruszenia art. 36a ust. 5 i ust. 5a Prawo budowlane przez jego bezzasadne zastosowanie w sprawie Organ odwoławczy nakazał zbadanie, czy odstępstwa od projektu budowlanego mają charakter istotny w rozumieniu art. 36a ust. 5 i ust. 5a Prawa budowlanego, co - jak wykazano wyżej - nie miało miejsca. Zarzut 2 b) naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozważenia postępowania naprawczego lub nałożenia rozbiórki. Rozbiórka na tle art. 51 cyt. ustawy może być stosowana dopiero po wyczerpaniu postępowania naprawczego, jeśli strona nie wykona nałożonych obowiązków. Rozbiórka jest zatem jedynie sankcją subsydiarną - ultima ratio stosowaną tylko w przypadku gdy inne, mniej dotkliwe, sankcje zawiodą i nie uda się doprowadzić obiektu do stanu zgodnego z prawem w drodze tzw. postępowania naprawczego przewidzianego w tym przepisie. Jak wykazano powyżej, nośnik nie jest monolitem lecz przenośną konstrukcją, którą można częściowo zdemontować i dostosować jego wysokość bez konieczności jej zniszczenia (rozbiórki) całości. Jednak skoro - jak wskazano powyżej - nośnik reklamowy jest wybudowany na podstawie ważnego pozwolenia na budowę i jest z nim zgodny, a zatem nie doszło do samowoli budowlanej, to brak jest jakichkolwiek podstaw do nakazania organowi pierwszej instancji stosowania powyższych przepisów. Skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji oraz umorzenie postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Kontroli Sądu w niniejszej sprawie poddano decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] stycznia 2017r. uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] listopada 2016r. nakazującą rozbiórkę spornego nośnika reklamowego i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skarga zasługiwała na uwzględnienie, bowiem organ odwoławczy przeprowadził postępowanie z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a., art. 136 k.p.a. a w konsekwencji również co najmniej przedwcześnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a. Przypomnieć na wstępie trzeba, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) organ odwoławczy mógł uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podkreślić przy tym należy, że organ odwoławczy posiada własną inicjatywę dowodową, o czym mowa w art. 136 k.p.a. Stosownie do art. 136 § 1 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie powiatowy organ nadzoru budowlanego wprawdzie przeprowadził postępowanie z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego, niemniej organ odwoławczy winien w pierwszej kolejności zweryfikować okoliczności podnoszone przez skarżącą, co do wadliwości przeprowadzonych "z za płotu" oględzin, a w konsekwencji dokonania nieprecyzyjnych pomiarów wysokości spornego nośnika reklamowego oraz istnienia drugiej (tylnej) tablicy reklamowej, od których to ustaleń winien dopiero uzależnić rozstrzygnięcie sprawy. Organ wojewódzki mógł w powyższym zakresie, przy zastosowaniu art. 136 k.p.a. zlecić Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego przeprowadzenie postępowania uzupełniającego, w tym oględzin na gruncie, w celu potwierdzenia bądź wykluczenia zarzutów skarżącej, na które konsekwentnie powoływała się w odwołaniu i skardze. Spółka wskazywała przy tym na dokumenty potwierdzające jej stanowisko w postaci inwentaryzacji powykonawczej przyjętej do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego dnia 16 maja 2005 r. nr [...], w której – jak podnosiła - potwierdzono, że nośnik wykonano zgodnie z projektem budowlanym oraz zawiadomienie o zakończeniu budowy z [...] czerwca 2006 r., do którego załączono oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu inwestycji zgodnie z pozwoleniem i przepisami. W aktach sprawy znajdują się dwa protokoły z kontroli przeprowadzonych na działce nr ew. [...] w dniach [...] lutego 2015r. i [...] maja 2015r. Pierwszych oględzin organ dokonał jeszcze przed wszczęciem postępowania, bez udziału stron postępowania, bowiem na działce obecny był wyłącznie inspektor PINB S. D. Wówczas dokonano pomiarów wysokości nośnika reklamowego. Natomiast podczas oględzin 22 maja 2015r., które odbyły się wprawdzie z udziałem właściciela działki R. D. W. (prawidłowo zawiadomiono inwestora, który się nie stawił), niemniej - jak wynika z protokołu - organ nie dokonywał pomiarów wysokości obiektu na gruncie, ustalając wyłącznie, że nośnik zrealizowano na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym, tylko potwierdzenie ustaleń organu powiatowego mogłoby stanowić podstawę do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem na konieczność dokonania oceny, czy stwierdzone odstępstwa należy ocenić jako istotne, w rozumieniu art. 36 a Prawa budowlanego, a jeśli tak, to prowadzić postępowanie naprawcze w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. W przeciwnym wypadku, to jest zgodności nośnika reklamowego z zatwierdzonym decyzją Prezydenta [...] z [...] października 2004 r. nr [...] projektem budowlanym, przewidującym nośnik o dwóch tablicach reklamowych o całkowitej wysokości 6 m, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego winien – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić decyzję pierwszoinstancyjną i umorzyć postępowanie w sprawie. Obowiązkiem organu odwoławczego przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie zatem przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem przedstawionego wyżej stanowiska Sądu. W ponownym postępowaniu organ weźmie pod uwagę również złożony na rozprawie pomiar nośnika dokonany przez geodetę M. T. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. Pkt. II wyroku został oparty na art. 200 ww. ustawy.