I GSK 2151/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 680/17 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. w B. na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 8117 (osiem tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Wr 680/17, w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] lipca 2017 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu – uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; orzekł też o kosztach postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy: Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego w dniu [...] lutego 2014 r. zawarła z Gminnym Przedsiębiorstwem Oczyszczania Sp. z o.o. umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". W ramach projektu beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów w B. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu termin wykonania zamówienia ustalono na 31 grudnia 2013 r. W wyznaczonym terminie składania ofert, tj. do dnia 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy z 31 grudnia 2013 r. na 30 września 2014 r. "w związku z przedłużoną procedurą przetargową". Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2013 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień 30 września 2014 r. W dniu 21 sierpnia 2013 r. beneficjent zawarł z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, zgodnie z którą termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. Decyzją z [...] marca 2017 r. IZ RPO WD określiła obowiązek zwrotu przez skarżącą kwoty 543 294,39 zł otrzymanej w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy skarżącej. W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca wskazała, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia o 9 miesięcy, po upływie terminu składania ofert, zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta, który nie miał możliwości przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć również, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców i ich decyzję o przystąpieniu do przetargu. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez beneficjenta zmiana zapisów umowy jeszcze przed jej zawarciem, zdaniem organu, była niewątpliwie zmianą istotną. Skoro bowiem skarżący wprowadził do wzoru umowy zapis określający termin wykonania zamówienia na dzień 31 grudnia 2013 r., to zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: p.z.p.) oznacza, iż wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego właśnie na takich warunkach. Nadto IZ wskazała, że ogłoszenie o zamówieniu samo w sobie nie zawierało zapisów wskazujących przedmiot i zakres dopuszczalnej zmiany terminu realizacji umowy z powodu wydłużonej procedury przetargowej oraz precyzujących warunki jej dokonania. Organ uznał, iż w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. (do stosowania którego beneficjent zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie) przez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, przez co mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wobec stwierdzonego naruszenia organ uznał za zasadne nałożenie korekty, na podstawie Taryfikatora przyjętego uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r. zmienionego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r. (tab. 2, pkt 26) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Decyzją z [...] lipca 2017 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy zgodził się z ustaleniami zawartymi w kontrolowanej decyzji uznając, iż zamawiający przez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia, dopuścił się de facto naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a samo wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy bez uprzedniego wyartykułowania takiej możliwości, stanowi istotną zmianę umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Zarządu, IZ prawidłowo zastosowała wersję Taryfikatora zatwierdzoną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 14 października 2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr 6007/1V/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r., tj. wersję obowiązującą na dzień podpisania Informacji pokontrolnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji. Wskazał, że spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności nałożenia na stronę korekty finansowej i w rezultacie zobowiązania jej do zwrotu kwoty 543 294,39 zł, w związku z uznaniem, że dopuściła się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ponadto skarżąca kwestionuje również wysokość nałożonej korekty, podważając prawidłowość przyjętej przez organ stawki 25%, bez możliwości jej obniżenia. Zdaniem WSA, przy dokonywaniu przez ZWD oceny wagi i znaczenia, jakie dla wyniku postępowania o zamówienie publiczne w rozpoznawanej sprawie miała zmiana (na wniosek wybranego wykonawcy) terminu wykonania zamówienia, należało wziąć pod uwagę kryteria, na podstawie których beneficjent dokonywał wyboru oferty oraz warunki w jakich doszło do wskazanych zmian. Jak bowiem wskazała skarżąca, i co znajduje potwierdzenie w SIWZ (s.19), jako jedyne kryterium wyboru oferty beneficjent wskazał cenę i wybór jako wykonawcy nastąpił ze względu na zaproponowanie przez ten podmiot najniższej ceny. Termin realizacji zamówienia nie był więc czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy. W ocenie Sądu I instancji, istotne z punktu widzenia wpływu, jaki zmiana mogła mieć na wynik postepowania w sprawie o zamówienie publiczne, jest również to, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany, są tego rodzaju, że jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. W tym względzie Sąd podzielił pogląd wyrażony w skardze, iż zasadom p.z.p. nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Zdaniem WSA, przedłużające się postępowanie przetargowe uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przetargu, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena. Wbrew twierdzeniom organu o możliwym, potencjalnym wpływie tej zmiany na krąg oferentów i ich propozycje cenowe, teza ta nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji konkursowej. Organ nie wykazał, by składane były skargi w tym zakresie, zaś wykonawca, którego oferta nie została wybrana, nie wszczynał postępowania odwoławczego. Sam fakt zainteresowania przetargiem firm, które ostatecznie nie wzięły w nim udziału, nie jest natomiast, zdaniem Sądu, dostateczną przesłanką do wnioskowania, że odmienne niż wynikające z oferty określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy. Kryterium ceny pozostawało niezmienne w toku całego postępowania o zamówienie publiczne, zaś w odniesieniu do zmian dotyczących terminu realizacji zamówienia organ nie wykazał, że stanowiły one zmianę, która – w kontekście wyboru wykonawcy – stawiała jeden podmiot w sytuacji preferencyjnej w stosunku do pozostałych. Reasumując, Sąd uznał, że organ nie wykazał, by w postępowaniu przetargowym zakończonym zawarciem umowy z 21 sierpnia 2013 r., w którym to beneficjent wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień 30 września 2014 r., doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 144 ust. 1 p.z.p. Uznanie za zasadne zarzutów skargi podniesionych w tym zakresie czyni ocenę pozostałych zarzutów zbędną, jako że pozostają one aktualne jedynie w wypadku, gdy w sprawie doszło do naruszenia art. 7 w zw. z art. 144 p.z.p. – czego jednak, zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji nie wykazano. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji umowy o 6 miesięcy) miało charakter nieistotny, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej oceny, że skarżąca nie doprowadziła do złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wydane w sprawie decyzje organów I i II instancji w sposób niewystarczający wykazują, by w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszeń uzasadniających nałożenie korekty finansowej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Postawiony przez skarżący kasacyjnie organ zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię należało uznać za usprawiedliwiony. W zarzucie tym Zarząd Województwa wskazał na błędną wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) miało charakter nieistotny, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej oceny, że skarżąca nie doprowadziła do złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wydane w sprawie decyzje organów I i II instancji, w sposób niewystarczający wskazują, by w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszeń uzasadniających nałożenie korekty. NSA uznał ten zarzut za skuteczny w zakresie, w jakim organ wskazał na błędną wykładnię art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) miało charakter nieistotny. Uznanie tego zarzutu nastąpiło przy uwzględnieniu uzasadnienia złożonego środka zaskarżenia, w którym to organ, przywołując orzecznictwo TSUE dotyczące wykładni regulacji unijnych w zakresie pojęć zmian istotnych i nieistotnych umowy na gruncie zamówień publicznych, przedstawił rozumienie tych pojęć, inaczej mówiąc zaprezentował w tym zakresie ich wykładnię. Zarząd Województwa sprecyzował w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, powołując się na wyrok TSUE C-454/06, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Dalej Trybunał uzasadnił, że istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony. W oparciu zaś o wyrok TSUE C- 496/99 wskazał, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. W kontekście powyższego, w ocenie NSA, nie można zgodzić się ze spółką, że postawiony w skardze kasacyjnej zarzut jest zarzutem dotyczącym zastosowania. Niewątpliwie bowiem organ wskazał na błędną wykładnię i wyjaśnił, na czym ona polegała oraz przedstawił w uzasadnieniu, wspierając się wykładnią TSUE, prawidłową wykładnię, pojęć: "zmiana istotna umowy" i "zmiana nieistotna umowy", w rozumieniu wskazanej w zarzucie regulacji (art. 144 ust. 1 u.p.z.p.). Można w tym przedmiocie dodać, że ustawodawca w późniejszym okresie, a mianowicie od 28 lipca 2016 r. w art. 144 u.p.z.p. dodał ust. 1e, w którym w pkt 2 lit. a i b wskazał dwa przykłady takiej zmiany, właśnie takie jakie powołał w swym orzecznictwie TSUE w pierwszym ze wskazanych wyroków. Z art. 144 ust. 1e pkt 2 u.p.z.p. wynika bowiem, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (lit. a), zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej (lit. b). Inaczej mówiąc ustawodawca w ślad za orzecznictwem TSUE wyjaśnił jak należy rozumieć zmianę istotną umowy. Dokonał zatem poprzez doprecyzowanie przepisu, swego rodzaju normatywnej wykładni tego pojęcia. W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. Wobec przedstawionych okoliczności faktycznych, w szczególności wskazanych powyżej terminów i okresów, NSA nie aprobuje poglądu Sądu I instancji, że zasadom Prawa zamówień publicznych nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Zauważyć należy, że niewątpliwie termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności ma znaczenie dla skalkulowania ceny tej oferty, która musi uwzględniać czas wykorzystywania do wykonania tego zamówienia środków technicznych, osobowych i finansowych. Dłuższy termin realizacji umowy stwarza większe możliwości zaplanowania, racjonalnego wykorzystania maszyn i urządzeń, a także pracowników, co może też implikować niższe koszty realizacji umowy i co się z tym wiąże niższą zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Rację ma Instytucja Zarządzająca, twierdząc, że termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje). Nie można zatem wykluczyć, w ocenie NSA, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Zmiana terminu realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyło tylko wybranego wykonawcy. Warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny, to on wskazał nowy termin realizacji umowy na dzień 30 września 2014 r. W ocenie NSA, niewątpliwie w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 u.p.z.p. o charakterze istotnym. Dlatego też postawiony przez Zarząd Województwa zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię należało uznać za usprawiedliwiony. W ponownym postępowaniu WSA zobowiązany będzie do wzięcia pod uwagę zaprezentowanych rozważań oraz dokonania ponownej oceny legalności zaskarżonej decyzji w zakresie innych podnoszonych przez spółkę kwestii, w tym wielkości korekty w wysokości 25%, nałożonej za naruszenie zasady konkurencyjności. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylił zakwestionowany skargą kasacyjną wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 8117 zł orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). Na koszty te składają się: wpis od skargi kasacyjnej (2717 zł) oraz wynagrodzenie radcy prawnego, który sporządził skargę kasacyjną oraz reprezentował organ w pierwszej instancji (5400 zł).