III SA/Gd 983/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi J. R. na decyzję Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 6 września 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej J. R. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 27 września 2017 r., nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia, po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 6 września 2017 r., nr [...], oddalającą odwołanie J. R. od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [...], dotyczącego świadczenia usług rehabilitacyjnych. Z akt sprawy wynikają następujące, istotne okoliczności faktyczne i prawne. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia ogłosił w dniu 13 czerwca 2017 r. postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2022 r. w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze G. Ogłoszenie określało wartość zamówienia na kwotę nie wyższą niż 2 924 996, 55 zł netto oraz maksymalną liczbę umów zaplanowanych do zawarcia po zakończeniu postępowania (25). Na konkurs wpłynęły 24 oferty, z czego do części niejawnej postępowania komisja konkursowa zakwalifikowała 23 oferty, w tym ofertę J. R. Komisja podjęła następnie decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do tej części postępowania. Negocjacje zostały przeprowadzone korespondencyjnie, poprzez przesłanie protokołów z negocjacji z propozycjami odzwierciedlającymi propozycje świadczeniodawców zawarte w ofertach. Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. 2016, poz. 1793 ze zm., dalej jako "ustawa") w dniu 29 sierpnia 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania konkursowego, w którym wybrano 18 podmiotów, według kolejności zgodnej z przyznaną punktacją - aż do wyczerpywania środków finansowych. W dniu 30 sierpnia 2017 r. do organu wpłynęło odwołanie złożone przez J. R., której oferta nie została wybrana z powodu zbyt niskiej liczby punktów. Oferta uzyskała bowiem łącznie 46, 381 punkty, w tym 7, 381 pkt za kryteria cenowe, i 39 pkt za kryteria niecenowe. J. R. wniosła o ponowne rozpatrzenie oferty. Wskazała, że jest świadczeniobiorcą związanym umową z NFZ od 10 lat, co powinno przełożyć się na wynik konkursu. Zakwestionowała także ilość przyznanych jej punktów w ramach kryterium "jakości". W ramach tego kryterium odwołującej się przyznano bowiem tylko 29 punktów. Łącznie powinna ich natomiast otrzymać 46, z uwagi na dodatkowe 17 punktów przyznawanych oferentom zatrudniających fizjoterapeutę w wymiarze najmniej ½ etatu. W ocenie strony spełniła ona powyższy warunek, ponieważ zadeklarowała, że zatrudnia dyplomowaną specjalistkę w dziedzinie fizjoterapii, K. S., której dyplom przedstawiła organowi w uzupełnieniu braków formalnych oferty. W odwołaniu wskazano, że fizjoterapeuta będzie od października 2017 r. pracować w siedzibie świadczeniodawcy w wymiarze 80 godzin miesięcznie i ponadto odbywać wizyty domowe. Jednocześnie odwołująca się wyjaśniła, że obecnie K. S. pracuje w siedzibie placówki 2 dni w tygodniu – łącznie 6 godzin tygodniowo, zaś w pozostałe dni odbywa wizyty domowe, co w opinii strony już przekracza wymagany wymiar połowy etatu. J. R. zakwestionowała także sposób, w jaki organ przeprowadził negocjacje. Wskazała, że zaproszenie do negocjacji otrzymała dopiero w dniu 29 sierpnia 2017 r. wraz z protokołem końcowym negocjacji z dnia 28 sierpnia 2017 r. Zaproszenie do negocjacji powinno zaś umożliwić stronie realny udział w czynnościach jej dotyczących. Decyzją z dnia 6 września 2017 r., nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie J. R. W ocenie organu, postępowanie konkursowe zostało przewodzone prawidłowo. Organ podkreślił, że każda ze złożonych ofert, w tym także oferta odwołującej się, była oceniana według tych samych kryteriów i mogła za każde z nich uzyskać taką samą ilość punktów. Do zawarcie umowy zostały zaś wybrane oferty, które spełniły stawiane wymagania, w kolejności wynikającej z końcowego rankingu punktowego, aż do wyczerpania środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne, będące przedmiotem zamówienia. Konkurs ofert nie stanowi zaś gwarancji przesłużenia umowy, ani też nie jest gwarancją jej zawarcia. Ma bowiem służyć wyborowi najkorzystniejszych ofert. Organ nie uwzględnił stanowiska strony o konieczności doliczenia 17 punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty. W tym zakresie organ podkreślił, że oferta jest wiążąca nie tylko w trakcie obowiązywania umowy, ale również przez cały okres trwania postępowania konkursowego. Tym samym, ww. warunek powinien być spełniony już od dnia związania ofertą. Komisja konkursowa zasadnie nie przyznała zatem stronie punktów za spełnienie ww. warunku dodatkowego, z uwagi na wskazanie w ofercie zatrudnienia ww. osoby tylko w wymiarze 6 godzin tygodniowo. Warunek dotyczył bowiem równoważnika ½ etatu tj. 18 godzin, 57 minut i 30 sekund tygodniowo i powinien być spełniony już od dnia związania ofertą. Podsumowując, organ wskazał, że za kryteria niecenowe odwołująca się uzyskała 39 pkt, a ostatni w rankingu oferent 40 pkt. Tym samym, nawet gdyby odwołująca się uzyskała maksymalna liczbę 10 punktów za kryteria cenowe (zamiast przyznanych 7 pkt), okoliczność ta nie zmieniłaby jej pozycji w rankingu. Niezależnie od tego, organ wskazał, że oferent nie przedstawił propozycji obniżenia ceny, a jedynie podpisał i odesłał protokół z negocjacji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny minimalnej, organ wskazał, że oferta cenowa jest autonomiczną propozycją każdego oferenta. Nieprawdziwe było zatem twierdzenie odwołującej się, że obniżenie ceny poniżej 10 % było niemożliwe. Każdy z oferentów proponował bowiem cenę w sposób nieograniczony, a komisja konkursowa sprawdzała jedynie, czy cena nie jest rażąco niska. Przy czym, dla uzyskania maksymalnej liczby punktów za kryterium niecenowe, wystarczające było obniżenie ceny o 10 %. Obniżenie jej w większym stopniu nie mogło zatem wpłynąć na zwiększenie punktacji. Organ nie uwzględnił również zarzutów odwołania dotyczących sposobu oceny oferentów, którzy wskazali więcej niż jedno miejsce udzielania przez nich świadczeń. Zakwestionował także twierdzenie strony, aby nieprzerwanie od 10 lat realizowała świadczenia tożsame ze świadczeniami określonymi w konkursie. Z tego względu stronie nie mogło być przyznanych 5 dodatkowych punktów. Jak ustalił organ, w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2009 r. strona nie posiadała umowy z NFZ, a występowała jedynie jako podwykonawca umowy realizowanej przez świadczeniodawcę - [...] Sp. z o.o. w G. Po otrzymaniu ww. decyzji, J. R. wystąpiła do organu z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy, domagając się uchylenia rozstrzygnięcia konkursowego, ponownego przeprowadzenia negocjacji i zawarcia z nią umowy o udzielanie świadczeń. Jako główny zarzut w sprawie J. R. wskazała, że postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów, poprzez brak uwzględnienia maksymalnej liczby punktów z tytułu zatrudniania w wymiarze, na co najmniej ½ etatu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. W ocenie J. R. warunek ten był przez nią spełniony już od dnia związania ofertą, jeżeli zaś istniały w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, komisja powinna wezwać stronę do ich wyjaśnienia. W analogicznej sytuacji komisja konkursowa zastosowała różne metody wyjaśniania rozbieżności względem podmiotów, które zgłosiły się do konkursu. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. przy ul. [...] zostało bowiem wezwane pismem z dnia 21 sierpnia 2017 r. do złożenia wyjaśnień o pokryciu deklarowanego czasu pracy placówki oraz wykazanie osób z tytułem mgr. fizjoterapii. W odpowiedzi placówka przełożyła oświadczenia pracowników z ewidencją czasu pracy ich dyplomy i umowy. Na tej podstawie ich kryterium jakość otrzymało 42 punkty. Do J. R. nie zostało zaś wystosowane żadne wezwanie dotyczących zapytania o specjalistę i czas jego pracy. Do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy dołączona została umowa o świadczenie usług medycznych zawarta w dniu 31 marca 2017 r. pomiędzy J. R., a K. S. Strona podkreśliła, że ww. umowa potwierdza, że fizjoterapeuta już w chwili składania oferty pracował w wymiarze nie mniejszym, niż 80 godzin tygodniowo. Po ponownej analizie przebiegu postępowania konkursowego, Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia wydał w dniu 27 września 2017 r., o utrzymaniu w mocy własnego rozstrzygnięcia z dnia 6 września 2017 r., nr [...] o oddaleniu odwołania J. R. Odnosząc się do powodów nieprzyznania dodatkowych punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty, organ wskazał, że komisja konkursowa w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich oferentów na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie wyrażała zgody na zmianę harmonogramu zatrudniania, czy liczby godzin pracy wykazanego w ofertach personelu. W przypadku stwierdzenia rozbieżności wykazanych pomiędzy potencjałem wykazanym w ofercie, a odpowiedzią udzieloną w ankiecie, komisja konkursowa może wezwać oferenta złożenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod uwagę, że komisja nie wyrażała zgody na rozszerzenie godzin pracy w żadnej ze złożonych ofert, gdyż dane w nich przedstawione są wiążące na dzień złożenia oferty, komisja odstąpiła od wezwania odwołującej się do złożenia wyjaśnień, co do liczby godzin wykazanego w ofercie specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. W ofercie J. R. wykazano, że czas pracy specjalisty fizjoterapii wynosi tylko na 6 godzin tygodniowo (20 miesięcznie). Ponieważ w złożonym odwołaniu i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wskazała, że organ nie wziął pod uwagę, że zatrudniona jako fizjoterapeuta osoba będzie od 1 października pracować w wymiarze większym niż 80 godzin miesięcznie, organ uznał, że ww. twierdzenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji ofertowej. Jednocześnie podkreślił, że oceny tej nie zmienia załączona do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy umowa, która reguluje stosunki pomiędzy zleceniodawcą i zleceniobiorcą. Nie ma ona bowiem rzeczywistego przełożenia na aktualną umowę na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ, ani złożoną ofertę. Organ wskazał, że wezwanie innego oferenta do złożenia wyjaśnień, co do spełniania warunków dodatkowych, nie świadczy o nierównym traktowaniu oferentów. Samo wystąpienie o udzielenie wyjaśnień jest uprawnieniem komisji. Analizując ofertę J. R. pod względem spełnienia ww. warunku komisja konkursowa wzięła zaś pod uwagę dane wykazane w formularzu ofertowym. Ustosunkowując się do zarzutu nieprawidłowego prowadzenia negocjacji, organ ponownie wskazał, że konkurs ma służyć wybraniu najkorzystniejszych ofert oraz omówił zasady punktacji w ramach dokonanej kryteriów cenowych. W tym zakresie wskazał, że liczba punktów jaką oferenci mogli uzyskać jest obliczana zgonie z wzorem określonym w załączniku nr 17 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. 2016 r., poz. 1372 ze zm.) W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku J. R. wniosła o uchylenie w całości decyzji organu z dnia 27 września 2017r. nr [...] oraz poprzedzającej ja decyzji z dnia 6 września 2017r. nr [...] podnosząc zarzuty obejmujące: I. zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. - naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980, ze zm.), poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie zarzutu sformułowanego pod adresem Komisji Konkursowej [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Komisja Konkursowa), iż Komisja Konkursowa powinna była wezwać skarżącą do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, a mianowicie pomiędzy wskazaniem w części VI. formularza ofertowego, iż K. S. (specjalista w dziedzinie fizjoterapii) będzie pracować jedynie 6 godzin tygodniowo a udzieleniem w części VIII. Formularza ofertowego twierdzącej odpowiedzi na pytanie czy spełnia warunek "REH_2: Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej ½ etatu" i w konsekwencji bezpodstawne nieprzyznanie (odjęcie) skarżącej dodatkowych 17 punktów rankingujących z tytułu faktycznego spełnienia tego kryterium, podczas gdy Komisja Konkursowa wzywała oferentów w toku tego postępowania konkursowego do złożenia wyjaśnień odnośnie do innych rozbieżności w treści ofert pozwalając oferentom wyjaśnić przyczyny tych rozbieżności i w konsekwencji pozwalając im uniknąć nieprzyznawania (odejmowania) z tych tytułów dodatkowych punktów rankingujących; - naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez błędne uznanie za niedopuszczalne dokonania przez skarżącą zmiany harmonogramu zatrudnienia i liczby godzin pracy wskazanego w ofercie personelu w osobie K. S. po dniu złożenia oferty, podczas gdy Komisja Konkursowa uznawała za dopuszczalne dokonywanie innych zmian w ofertach po dniach ich złożenia; - naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie "z góry" weryfikowania występowania w ofertach konfliktów personelu (ta sama osoba jest wykazana do udzielania świadczeń u różnych oferentów w tych samych dniach i godzinach), co wynika z dokumentu "Informacja o odstąpieniu od procedury" podpisanego przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, a więc dopuszczenie do wybrania w toku postępowania konkursowego oferentów, u których takie niedopuszczalne konflikty wystąpiły, podczas gdy jednocześnie Komisja Konkursowa weryfikowała u skarżącej liczbę godzin udzielania świadczeń zdrowotnych przez zgłoszony personel i wobec stwierdzenia rozbieżności wewnątrz oferty w tym zakresie odjęła skarżącej dodatkowych 17 punktów rankingujących (bez możliwości złożenia nawet w tym zakresie wyjaśnień przez skarżącą), co skutkowało niewybraniem oferty skarżącej w postępowaniu konkursowym i nie zawarciem z nią umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych; - naruszenie § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej: Zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ) poprzez błędne przyjęcie, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą (tj. od ostatniego dnia składania ofert), podczas gdy zgodnie z § 10 ust. 4 pkt 3 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ "oferent obowiązany jest na wezwanie komisji prowadzącej postępowanie udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w wykazie", zatem personel ten nie musi być zatrudniony przez oferenta już od dnia związania ofertą; - naruszenie art. 134 ust. 1 Ustawy w związku z art. 142 ust. 6 ustawy poprzez przeprowadzenie ze skarżącą negocjacji z naruszeniem zasad postępowania z uwagi na przesłanie do skarżącej pocztą elektroniczną zaproszenia do udziału w negocjacjach na dzień 28 sierpnia 2017 roku oraz propozycji protokołu z negocjacji datowanego na dzień 28 sierpnia 2017 roku dopiero w dniu 29 sierpnia 2017 roku, co jednocześnie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów, bowiem do pozostałych z nich protokoły były wysyłane w dniu ich faktycznego sporządzenia; II. zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 77 § 1 w zw. z art. 7, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U z 2017 r., poz. 1257, t.j., dalej: k.p.a.) poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpoznanie w niniejszej sprawie materiału dowodowego, brak rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, a zwłaszcza dowodu w postaci umowy zawartej pomiędzy skarżącą a specjalistą w dziedzinie fizjoterapii K. S. w dniu 31 marca 2017 roku (a więc przed dniem złożenia oferty przez skarżącą), z której wynika jednoznacznie, że K. S. zobowiązała się do udzielania świadczeń "w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu miesięcznie, co odpowiada minimum 80 godzinom miesięcznie" począwszy od dnia 01 kwietnia 2017 roku (a więc i od wymaganego dnia 01 października 2017 roku) i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca nie zapewniła udzielania przez K. S. świadczeń w wymiarze co najmniej ½ etatu, co doprowadziło do nie przyznania skarżącej z tego tytułu dodatkowych 17 punktów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej w skrócie jako: "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 września 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia 6 września 2017 r. w przedmiocie oddalenie w całości odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [...] o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej zakresie wykazała, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Podstawę prawną rozstrzygnięcia w sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm., dalej zwana " ustawą"). Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, unormowane w dziale VI ustawy o świadczeniach, stanowi swoistą, znaną tylko ustawie, procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to jest mocno sformalizowane. Ustawodawca stworzył obligatoryjnie stosowane szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia tego postępowania. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest umowa o udzielanie tych świadczeń. Zawieranie takich umów ze świadczeniodawcami, w tym przeprowadzanie konkursu ofert i rokowań prowadzących do zawarcia umowy należy do zakresu działania Narodowego Funduszu Zdrowia. Umowa o udzielanie świadczeń może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie (art. 132 ust. 2 ustawy). W myśl art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jednym z "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które – stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, które Sąd w składzie orzekającym w sprawie aprobuje, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Ustalenie wyniku konkursu w postaci rankingu czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena któregokolwiek z ofert jego konkurenta wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Stronami postępowania o którym mowa w art. 154 ust. 1-6 ustawy są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. 2 ustawy, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Mając na uwadze powyższe Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy w związku z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980, ze zm., zwanego dalej "rozporządzeniem"). Zgodnie z powołanym wyżej przepisem rozporządzenia w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W myśl § 17 ust. 2 komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta. Głównym przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest nieprzyznanie skarżącej dodatkowych punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty. Organ stanął na stanowisku, że wprawdzie komisja konkursowa może wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień, jednakże komisja nie wyrażała zgody na rozszerzenie godzin pracy w żadnej ze złożonych ofert, gdyż dane w nich przedstawione są wiążące na dzień złożenia oferty. Komisja odstąpiła zatem od wezwania odwołującej się do złożenia wyjaśnień, co do liczby godzin wykazanego w ofercie specjalisty w dziedzinie fizjoterapii - w ofercie J. R. wykazano, że czas pracy specjalisty fizjoterapii wynosi tylko na 6 godzin tygodniowo (20 miesięcznie), a zatem mniej niż ½ etatu. Organ zauważył przy tym, że w przypadku wyrażenia zgody na zmiany w zatrudnieniu personelu doprowadziłoby to dostosowywania przez oferentów liczby godzin zatrudnienia personelu, jak też konkretnych osób, do zapytań kierowanych w wezwaniach do wyjaśnień przesłanych przez komisje konkursową. Odnosząc się do powyższego, należy najpierw zauważyć, że zgodnie z § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, "po upływie składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania". Godzi się również podkreślić, że sama skarżąca złożyła oświadczenia zgodne z obowiązującymi przepisami, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Mimo, powyższego, jak wynika § 17 rozporządzenia, wnioskodawca na wniosek komisji może udzielać wyjaśnień dotyczących oferty, co oczywiste, może to mieć miejsce jedynie w części jawnej konkursu ( vide art. 146 ust. 1-5 ustawy). Ustawa przewiduje bowiem w art. 142 ust. 6 możliwość zmiany oferty - w części niejawnej w trybie negocjacji - tylko co do liczby planowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. W orzecznictwie ugruntowany jest przy tym pogląd, że oferta w zakresie harmonogramu pracy lekarzy nie może być zmieniana, czy też uzupełniania po terminie składania ofert i należy ten pogląd podzielić. Mimo powyższego Sąd stoi na stanowisku, że komisja konkursowa powinna była wezwać skarżącą do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, a mianowicie pomiędzy wskazaniem w części VI. formularza ofertowego, że K. S. (specjalista w dziedzinie fizjoterapii) będzie pracować jedynie 6 godzin tygodniowo a udzieleniem w części VIII. Formularza ofertowego twierdzącej odpowiedzi na pytanie czy spełnia warunek "REH_2: Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej ½ etatu". Analizując prawidłowość rozstrzygnięcia organu w tej kwestii zauważyć trzeba, że w ofercie na pytanie ankietowe 1.2.1.2. "Specjalista w dziedzinie fizjoterapii – równoważnik co najmniej ½ etatu" wnioskodawczyni udzieliła odpowiedzi twierdzącej, co było sprzeczne z przedstawionym w ofercie harmonogramem pracy tego specjalisty, niewątpliwie zachodziła więc konieczność wyjaśnienia tej rozbieżności. Stosownie zaś do art. 142 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy, w części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia, zaś ust. 3 przewiduje, że oświadczenia lub wyjaśnienia przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie przez przekazującego. Z brzmienia cytowanych przepisów wynika, że wyjaśnienie oferty może być dokonane nie tylko w chwili otwarcia ofert, skoro może to nastąpić również przy użyciu środków porozumiewania się na odległość. Ponadto oczywistym jest, że czynność taka następuje już po otwarciu ofert, gdyż dopiero wówczas można zapoznać się z ich treścią i stwierdzić, czy nie wymagają one wyjaśnień. W ocenie Sądu, przedstawione przez skarżąca wyjaśnienia w powyższej kwestii doprowadziłyby do uzyskanie spójności z inną częścią oferty, których waga jest równoważna. Dla osiągnięcia tego skutku konieczna była korekta tej albo innej części oferty. Należy przy tym zauważyć, że w tym przypadku nie zachodziłoby niebezpieczeństwo dostosowania liczby godzin zatrudnienia personelu do zapytań kierowanych przez komisję konkursową, na co zwracał uwagę organ wywodząc, z jakich przyczyn komisja nie mogła wystąpić do skarżącej o wyjaśnienie rozbieżności. Pytanie dotyczyłoby bowiem wyjaśnienia rozbieżności znajdujących się w ofercie. Dostarczone przez skarżącą w związku z wezwaniem komisji konkursowej wyjaśnienia stanowiłyby jedynie doprecyzowanie i ujednoznacznienie danych zawartych w złożonej ofercie. Stanowisko takie jest tym bardziej uzasadnione, że z jednej strony komisja konkursowa nie wystąpiła do skarżącej o wyjaśnienie rozbieżności, a z drugiej zaniechała weryfikowania występujących w ofertach konfliktów personelu (ta sama osoba jest wykazana do udzielania świadczeń u różnych oferentów w tych samych dniach i godzinach), co wynika z "Informacji o odstąpieniu od procedury" skierowanej do Prezesa NFZ przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Z informacji tej wynika, że odstąpiono od czterech elementów procedury, w tym wzywania przez komisję do przestawienia szczegółowego harmonogramu w przypadku stwierdzenia konfliktu harmonogramów (3.1.4.11), uzupełnienia braków/wyjaśnienia konfliktu harmonogramów personelu (3.1.4.12). W uzasadnieniu odstąpienia od procedury wskazano na krótki okres w jakim muszą zostać przeprowadzone postępowania, okres urlopowy, jak również dużą ilość konfliktów personelu, jaka została wygenerowana z systemu na podstawie danych zawartych w ofertach, a w szczególności konfliktów dotyczących przekroczenia łącznego czasu pracy personelu. Komisja stwierdziła, że nie jest możliwe skuteczne wyjaśnienie konfliktów, w okresie gwarantującym zabezpieczenie do dnia 1 października 2017 r. dostępności świadczeń. Z powyższego wynika, że komisja miała świadomość, że w wielu ofertach istniał konflikt personelu, co pozwala dojść do przekonania, że mogły one nie zapewniać dostępności wymaganej załącznikiem nr 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. poz. 1372 ze zm.). Nie można wykluczyć, że przeprowadzenie procedury w pełnym zakresie spowodowałoby odrzucenie części ofert a w konsekwencji zapewniałoby skarżącej inną pozycję w rankingu. Wykluczenie a priori możliwości przeprowadzenia kontroli w zakresie stwierdzonego wielokrotnie konfliktu personelu, w sytuacji, gdy skarżącej uniemożliwiono wyjaśnienie istniejących w jej ofercie rozbieżności, doprowadziło zatem do sytuacji w której trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Sąd podziela również stanowisko skarżącej, że organ błędnie przyjmuje, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą (tj. od ostatniego dnia składania ofert). Zgodnie bowiem z § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18) oferent obowiązany jest na wezwanie komisji prowadzącej postępowanie udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w wykazie. Z powyższego przepisu wynika, że personel nie musi być zatrudniony w chwili składania ofert. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 w związku z art. 142 ust. 6 ustawy poprzez przeprowadzenie ze skarżącą negocjacji z naruszeniem zasad postępowania. Podczas prowadzonego postępowania konkursowego komisja przeprowadziła negocjacje z wieloma podmiotami poprzez przesłanie do wszystkich oferentów protokołu z negocjacji drogą internetową. Oferenci wyrazili zgodę na powyższy tryb prowadzenia negocjacji. Skarżąca zaakceptowała przesłany do niej protokół z negocjacji zawierający propozycję ilości świadczeń wyrażonych w jednostkach rozliczeniowych przy cenie jednostkowej zaproponowanej przez skarżącą w złożonej przez nią ofercie. Skarżąca podpisała i odesłała komisji konkursowej protokół z negocjacji, nie przedstawiając żadnej innej propozycji w zakresie ilości świadczeń oraz ceny jednostkowej. Zauważyć należy, że skarżąca na etapie negocjacji mogła zaproponować niższą cenę, za którą otrzymałby większą ilość punktów za kryterium cenowe. Z akt sprawy nie wynika, aby tej możliwości skarżąca była pozbawiona. Z akt administracyjnych sprawy, jak i z zawartych w skardze wyjaśnień skarżącej wynika, że skarżąca faktycznych negocjacji nie prowadziła, lecz w celu osiągnięcia zbieżności oferty Dyrektora NFZ z ofertą skarżącej, przystała na propozycję Dyrektora. W świetle powyższego, Sąd nie dopatrzył się wadliwości w przeprowadzonych negocjacjach, zwłaszcza nie stwierdził okoliczności uniemożliwiających skarżącej negocjowanie z komisją konkursową ceny jednostkowej świadczeń zdrowotnych. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. zebrany w sprawie materiał dowodowy jest bowiem kompletny. Biorąc zaś pod uwagę wszystkie poczynione przez Sąd uwagi, należy stwierdzić, że organ nie rozważył w sposób prawidłowy wszystkich okoliczności sprawy, mogących mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, czym naruszył art. 80 k.p.a. Mając na uwadze całość powyższych rozważań Sąd doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a interes prawny skarżącej doznał uszczerbku w wyniku tego naruszenia, co oznacza, że naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie spowodowało, że świadczeniodawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Powyższe okoliczności spowodowały, że Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił obie decyzje wydane przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie miał na uwadze powyższe wskazania. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz skarżącej kwotę 697 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na tę sumę składa się uiszczony wpis sądowy w wysokości 200 zł, opłata od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).