II SAB/Rz 6/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Ewa Partyka Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. Z. na przewlekłe prowadzenie postępowanie przez Zarząd Związku Gmin [...] w przedmiocie udzielenia informacji publicznej -skargę oddala- Skarga dotyczy przewlekłości postępowania Zarządu Związku Gmin [...] w [...] wszczętego wnioskiem D. Z. ( dalej: "Skarżący") z dnia 28 października 2016 r. Skarżący żądał w nim udostępnienia informacji publicznej dotyczącej postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "instalacja kolektorów słonecznych na domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin [...] w ramach projektu "Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin [...]" Nr [...] realizowanego w ramach Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy, przez udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1. Czy w zakresie umowy zawartej pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. Sp. z o.o. Sp. k w wyniku postępowania, zostały dokonane zmiany? 2. Czy którakolwiek ze zmian była zmianą istotną, o której mowa w art. 144 p.z.p.? (proszę wskazać, które ze zmian były istotne) 3. Na jakim etapie postępowania lub realizacji zamówienia dokonane zostały zmiany? (wraz z dokładnym określeniem miejsca i daty dokonania zmian) 4. Czy okoliczności towarzyszące dokonaniu zmian zostały uwzględnione w Specyfikacji i Warunkach Zamówienia? 5. Czy okoliczności określone w Specyfikacji i Warunkach Zamówienia, których zajście umożliwiało dokonanie zmiany zachodziły w chwili ich dokonywania? 6. Czy zmiany nastąpiły z inicjatywy Zamawiającego, czy Wykonawcy? 7. Jeżeli zmiany nastąpiły z inicjatywy Zamawiającego, czy istnieje dokument (umowa, zmiana umowy, aneks, oferta, wniosek o zmianę umowy lub inny podobny) potwierdzający oświadczenie Zamawiającego w tym zakresie? 8. Jeżeli zmiany nastąpiły z inicjatywy Wykonawcy, czy istnieje dokument (umowa, zmiana umowy, aneks, oferta, wniosek o zmianę umowy lub inny podobny) potwierdzający oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie? 9. Czy zmiany umowy były negocjowane pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą? 10. Czy strony występując o istotne zmiany umowy uzasadniły okoliczności wymagane przez art. 144 p.z.p. i SIWZ? Nadto, Skarżący wniósł o udostępnienie następujących dokumentów: 11. Aneksów do umowy zawartej w wyniku postępowania lub innych dokumentów zmieniających przedmiotową umowę pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. Sp. z o.o. Sp. k. 12. Ofert, wniosków o zmianę umowy lub innych podobnych dokumentów zawierających oświadczenia woli Zamawiającego lub Wykonawcy zawierających intencję zmiany przedmiotowej umowy pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. Sp. z o.o. Sp. k. 13. Pism, korespondencji lub korespondencji elektronicznej zawierających okoliczności przebiegu negocjacji w zakresie zmian przedmiotowej umowy pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. Sp. z o.o. Sp. k Działając w trybie art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. ( Dz.U. z 2016 r., poz. 176 ze zm.; dalej: "u.d.i.p." wniósł o udostępnienie informacji poprzez: - w zakresie punktów 1-10 udzielenie pisemnej odpowiedzi na wskazano w nich pytania i przekazanie Skarżącemu jej osobiście w siedzibie Związku Gmin [...] w [...] lub wysłanie poświadczonego za zgodność z oryginałem skanu tej odpowiedzi na adres mailowy - w zakresie punktów 11 - 14 oraz w przypadku potrzeby weryfikacji odpowiedzi na pytania z punktów 1 -10 umożliwienie Skarżącemu wglądu i wykonania fotokopii wnioskowanych dokumentów w godzinach pracy biura przy ul. [...] w J. Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. organ zawiadomił, na podstawie art. 13 ust 2 u.d.i.p. Skarżącego, że udostępni informację nie później niż do 30 listopada 2016 r. W piśmie z dnia 25 listopada 2016 r. udzielił odpowiedzi, informując, że "w umowie zawartej pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. sp. z o.o. sp.k. nie były dotychczas dokonywane zmiany. Tym samym odpowiedź na pytania w pozostałym zakresie jest bezprzedmiotowa. W skardze do Sądu Skarżący przedstawił przebieg dotychczasowego postępowania, wyżej wymienioną korespondencję, oraz wskazał na kolejną wymianąe pism z organem: - pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zwrócił się o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia, w którym zadał następujące pytania: 1. Czy na dzień złożenia wniosku roboty budowlane objęte postępowaniem (rozumiane jako ogół czynności stanowiących przedmiot zamówienia) zostały zakończone? 2. Jeżeli roboty budowlane objęte postępowaniem zostały zakończone, to w jakim terminie? 3. Czy na dzień złożenia wniosku dokonana została czynność odbioru robót bez stwierdzenia wad robót? Jeżeli tak, o udostępnienie protokołu odbioru, sporządzonego zgodnie z wymogami SIWZ. 4. Jaki jest planowany termin odbioru robót? 5. Czy termin na wykonywanie robót objętych postępowaniem został przedłużony? Jeżeli tak to w jakim trybie i formie (pisemnie, drogą elektroniczną, ustnie, nieformalnie)? 6. Jeżeli termin robót został przedłużony w formie dorozumianej, o wskazanie okoliczności faktycznych towarzyszących takiej decyzji 7. Czy na dzień złożenia wniosku roboty budowlane objęte postępowaniem są nadal wykonywane? 8. Jaki jest powód dalszego wykonywania robót budowlanych objętych postępowaniem? 9. Która ze stron umowy odpowiedzialna jest za okoliczności wpływające na przedłużenie robót budowlanych objętych postępowaniem? 10. Czy Zamawiający nałożył na Wykonawcę kary umowne przewidziane w umowie w związku z przedłużającym się terminem robót objętych postępowaniem? 11. Czy Wykonawca zwracał się do Zamawiającego w jakiejkolwiek formie (pisemnie, drogą elektroniczną, ustnie, nieformalnie) o uzasadnione treścią SIWZ przedłużenie terminu na wykonywanie robót objętych postępowaniem? I2. Czy Wykonawca zwracał się do Zamawiającego w jakiejkolwiek formie (pisemnie, drogą elektroniczną, ustnie, nieformalnie) o nieoficjalne przedłużenie robót objętych postępowaniem? Działając w trybie art. 14 ust. 1 u.d.i.p. wniósł o udostępnienie informacji poprzez udzielenie pisemnej odpowiedzi na wskazane pytania i przekazanie jej osobiście Skarżącemu w siedzibie Związku Gmin [...] w J. lub wysłanie poświadczonego za zgodność z oryginałem skanu tej odpowiedzi na adres mailowy oraz umożliwienie mu wglądu i wykonania fotokopii wszelkich dokumentów potwierdzających okoliczności potwierdzające wnioskowane informacje, w godzinach pracy biura przy ul. [...] w J. Pismem z dnia 25 listopada 2016 r. organ udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą na dzień złożenia wniosku roboty nie zostały zakończone ani odebrane. Ponadto termin realizacji zamówienia, na wniosek wykonawcy został przedłużony do 30 grudnia 2016 r., a kary umowne w związku z opóźnieniem terminu realizacji nie zostały nałożone. Pismem z dnia 13 grudnia 2016 r. Skarżący zwrócił się z kolejnym wnioskiem, formułując następujące pytania 1. Na jakiej podstawie były prowadzone roboty budowlane objęte postępowaniem (rozumiane jako ogół czynności stanowiących przedmiot zamówienia), na posesji przy ul. [...] w J. ([...])? 2. Jaki był termin ukończenia robót budowlanych objętych postępowaniem na posesji przy ul. [...] w J. ([...])? 3. Jaki był termin odbioru robót budowlanych objętych postępowaniem na posesji przy ul. [...] w J. ([...])? 4. Czy w związku z prowadzeniem robót budowlanych objętych postępowaniem na posesji przy ul. [...] w J. ([...]) w okresie od 1 listopada do 9 grudnia Zamawiający naliczył karę umowną na Wykonawcę? Jeżeli tak, to w jakiej wysokości? 5. Czy kara umowna, o której mowa w pkt. 4 została uiszczona przez Wykonawcę? Działając w trybie art. 14 ust. 1 u.d.i.p. wniósł o udostępnienie informacji poprzez udzielenie pisemnej odpowiedzi na wskazane pytania i przekazanie jej osobiście Skarżącemu w siedzibie Związku Gmin [...] w J. lub wysłanie poświadczonego za zgodność z oryginałem skanu tej odpowiedzi na adres mailowy oraz umożliwienie mu wglądu i wykonania kopii wszelkich dokumentów potwierdzających okoliczności potwierdzające wnioskowane informacje, w godzinach pracy biura przy ul. [...] w J. W odpowiedzi na wniosek Skarżący został poinformowany o tym, że zmiana umowy została dokonana (punkt 1) oraz, że zmiana obowiązywała w okresie od 1 listopada 2016 r. do 9 grudnia 2016 r. (punkt 4, poprzez odesłanie do punktu 1). Dokonując analizy udzielanych przez organ odpowiedzi Skarżący stwierdził, że są one ze sobą sprzeczne, a jedna z nich, udzielona w piśmie z dnia 25 listopada 2016 r. jest niezgodna z prawdą. Nielogiczne jest bowiem przyjęcie, by zmiana umowy została jednocześnie dokonana i niedokonana. Wskazanie w punkcie 4 odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2016 r., że nie zostały naliczone kary umowne ze względu na zmianę umowy wydaje się wskazywać na to, że zgodną z rzeczywistością jest odpowiedź późniejsza. Wynika to wprost z zapisu § 12 ust. 1 lit. 3 załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia (punkt ten został przyjęty przez strony umowy w zawartej umowie). Przekonanie Skarżącego o wprowadzeniu w błąd przez organ w zakresie odpowiedzi na pierwszy wniosek oparte jest na fakcie, że gdyby zgodną z rzeczywistością była informacja z 25 listopada 2016 r. kary umowne musiałyby zostać naliczone przez Związek Gmin [...] w [...], gdyż termin realizacji zamówienia upłynął 31 października 2016 r., a zamówienie do tego czasu nie mogło zostać zrealizowane. W przypadku realizacji w terminie organ nie miałby bowiem podstaw do udzielenia informacji z 19 grudnia 2016 - wprost przyznającej, że roboty nie zostały zakończone oraz informacji z 28 grudnia 2016 r. potwierdzającej zmianę umowy. W świetle powyższego Skarżący podniósł, że informacji udzielonej w dniu 25 listopada 2016 r., jak niezgodnej z rzeczywistością, nie można nadać przymiotu informacji publicznej. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt II SAB/Lu 48/13, że: "W razie wprowadzenia żądającego informacji w błąd, przez udzielenie niezgodnej z rzeczywistością odpowiedzi co do faktu posiadania informacji, osoba zobowiązana do udostępnienia żądanej informacji publicznej podlega odpowiedzialności karnej w trybie art. 23 u.d.i.p. w zbiegu z innymi przepisami określonymi w k.k.". Skoro, jak dalej argumentuje, samo udzielenie niezgodnej z rzeczywistością odpowiedzi co do faktu posiadania informacji wyczerpuje dyspozycję normy art. 23 u.d.i.p., to z wnioskowania a minori ad maius należy przyjąć, że tym bardziej za niezgodne z prawem należy uznać udzielenie niezgodnej z rzeczywistością informacji i jednoczesne wprowadzenie wnioskodawcy w błędne wyobrażenie co do faktów będących przedmiotem wniosku - art. 268 § 1 i art. 271 § 1 k.k. W świetle powyższego, w ocenie Skarżącego organ nie udzielił informacji publicznej. Zdaniem Skarżącego nie pozostaje on jednak w bezczynności, ale prowadzi postępowanie w sposób przewlekły. Argumentuje, że z przewlekłością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy organ nie załatwia sprawy w terminie, nie pozostając jednocześnie w bezczynności, a podejmowane przez ten organ czynności procesowe nie charakteryzują się koncentracją niezbędną w świetle art. 12 k.p.a., ustanawiającego zasadę szybkości postępowania, względnie mają charakter czynności pozornych, nieistotnych dla merytorycznego załatwienia sprawy. Organ prowadzi tym samym postępowanie w sposób nieefektywny, poprzez wykonywanie czynności w dużym odstępie czasu. Przewlekłe prowadzenie postępowania przez organ zaistnieje zatem wówczas, gdy będzie mu można skutecznie postawić zarzut niedochowania należytej staranności w takim zorganizowaniu postępowania administracyjnego, by zakończyło się ono w rozsądnym terminie, względnie zarzut prowadzenia czynności (w tym dowodowych) pozbawionych dla sprawy znaczenia." (Wyrok Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w Łodzi z dnia 23 sierpnia 2016 r., II SAB/Łd 97/16). W niniejszej sprawie organ podjął wprawdzie czynności materialno - techniczne w terminach zgodnych z ustawą, jednakże nie miały one znaczenia dla merytorycznego załatwienia sprawy. Pozorny charakter tychże czynności prowadzi do oczywistego wniosku, że organ nie załatwił sprawy administracyjnej w rozsądnym terminie, naruszając nie tylko zasadę szybkości wyrażoną w art. 12 k.p.a., ale także terminy szczególne wskazane w u.d.i.p. W ocenie Skarżącego uchybienia organu noszą cechy rażącego naruszenia prawa, poprzez udzielenie odpowiedzi niezgodnej z rzeczywistością (niebędącą informacją publiczną). Zdaniem Skarżącego organ dopuścił się nie tylko przekroczenia terminów wynikających z u.d.i.p., ale również umyślnie wprowadził Skarżącego w błąd, naruszając także jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego - wynikającą z art. 8 K.p.a. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej. Przedstawione okoliczności uzasadniają w przekonaniu Skarżącego orzeczenie przyznania sumy pieniężnej lub grzywny określonych w art. 149 § 2 P.p.s.a Wskazują one na drastyczny przypadek zwłoki organu w załatwieniu sprawy administracyjnej. Istotnym jest wskazanie, że organ podejmował czynności wprowadzające w błąd Skarżącego, nie tylko rażąco naruszając przy tym prawo, ale także pozorując udostępnienie informacji publicznej. Skarżący nadto, dostrzega obawę, że organ pomimo zobowiązania go do udzielenia informacji publicznej będzie unikał udostępnienia informacji m.in. z uwagi na dotychczasowy sposób traktowania Skarżącego. Grzywna oraz orzeczenie przyznania Skarżącemu sumy pieniężnej poza funkcją dyscyplinującą pełnić powinny funkcję represyjną i prewencyjną (Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1214/15). Na tych podstawach Skarżący domaga się: I. zobowiązania Zarządu Związku Gmin [...] do udzielenia żądanej informacji publicznej poprzez udostępnienie dokumentów w terminie czternastu dni od daty doręczenia akt organowi, II. zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych, a także o: III. przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu skargi na okoliczności w nich wskazane, IV. ustalenie, że przewlekłe prowadzenie postępowania miały miejsce z rażącym naruszeniem prawa na podstawie art. 6 ustawy o odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa w zw. z art. 149 P.p.s.a., V. przyznanie na podstawie art. 149 § 2 P.p.s.a. na rzecz Skarżącego sumy pieniężnej w wysokości połowy maksymalnej kwoty określonej w art. 154 §6 P.p.s.a., względnie wymierzenie organowi grzywny na postawie art. 149 §2 P.p.s.a w maksymalnej wysokości określonej w art. 154 § 6 P.p.s.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że zostały dochowane terminy ustawowe na udzielenie odpowiedzi określone w art. 14 ust. 1 i 2 u.d.i.p. a organ nie podejmował dodatkowych czynności, które można byłoby uznać za pozorne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Skarżący wniósł skargę na przewlekłe prowadzenie postępowania o udzielenie informacji publicznej zainicjowane wnioskiem z dnia 28 października 2016 r. Bezspornie organ pismem z dnia 10 listopada 2016 r. zawiadomił na podstawie art. 13 ust. 2 u.d.i.p. skarżącego, że udostępni informację nie później niż do 30 listopada 2016 r. Następnie, pismem z dnia 25 listopada 2016 r. udzielił odpowiedzi, informując, że "w umowie zawartej pomiędzy Związkiem Gmin [...] w [...], a B. Sp. z o.o. sp. k. nie były dotychczas dokonywane zmiany. Tym samym odpowiedź na pytania w pozostałym zakresie jest bezprzedmiotowa". Dowody: pismo Przewodniczącego Zarządu Związku Gmin [...] z dnia 10 listopada 2016 r., pismo Przewodniczącego Zarządu Związku Gmin [...] z dnia 25 listopada 2016 r. Należy wyjaśnić, że przewlekłość w prowadzeniu postępowania wystąpi wówczas, gdy organ nie załatwia sprawy w terminie, nie pozostając jednocześnie w bezczynności, a podejmowane przez ten organ czynności procesowe nie charakteryzują się koncentracją niezbędną w świetle art. 12 K.p.a., ustanawiającego zasadę szybkości postępowania, względnie mają charakter czynności pozornych, nieistotnych dla merytorycznego załatwienia sprawy. Za postępowanie prowadzone przewlekle uznać należy postępowanie prowadzone w sposób nieefektywny poprzez wykonywanie czynności w dużym odstępie czasu bądź wykonywaniu czynności pozornych, powodujących, że formalnie organ nie jest bezczynny, ewentualnie mnożenie przez organ czynności dowodowych ponad potrzebę wynikającą z istoty sprawy. Terminy załatwienia wniosku wynikające z art. 13 u.d.i.p. zostały przez organ zachowane. Należy podkreślić, że organ nie nadużył instytucji z art. 13 ust. 2 u.d.i.p., powołując się na nią tylko raz, co biorąc pod uwagę merytoryczny zakres wniosku było usprawiedliwione. Brak jest więc możliwości przypisania organowi przewlekłości w prowadzonym postępowaniu. Spór w niniejszej sprawie dotyczy dwóch kwestii. Pierwsza to samodzielność i odrębność każdego z wniosków o udzielenie informacji publicznej składanych przez skarżącego. Terminowość i sposób załatwienia każdego z nich należy badać osobno. Zakres przedmiotowy tych wniosków był różny. Przedmiotem skargi jest więc postępowanie zainicjowane wnioskiem o udzielenie informacji publicznej z dnia 28 października 2017 r. i zakończone udzieleniem informacji publicznej pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Druga sprawa to możliwość badania w sprawie o przewlekłość postępowania merytorycznej treści udzielonej informacji publicznej. Okoliczność, że organ udzielił informacji zgodnie z wnioskiem nie budzi wątpliwości. Skarżący twierdzi jednak, że informacja udzielona mu w załatwieniu wniosku z dnia 28 października 2016 r. jest sprzeczna z informacjami udzielonymi mu w załatwieniu późniejszych wniosków. Według skarżącego nie jest bowiem logicznym, by zmiana umowy została jednocześnie dokonana i niedokonana. Wskazanie w punkcie 4 odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2016 r., że nie zostały naliczone kary umowne ze względu na zmianę umowy wydaje się wskazywać na to, że zgodną z rzeczywistością jest odpowiedź późniejsza. Wynika to wprost z zapisu § 12 ust. 1 lit. 3 załącznika nr 6 do Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia (punkt ten został przyjęty przez strony umowy w zawartej umowie). Przekonanie skarżącego o wprowadzeniu w błąd przez organ w zakresie odpowiedzi na pierwszy wniosek oparte jest na fakcie, że gdyby zgodną z rzeczywistością była informacja z dnia 25 listopada 2016 r. kary umowne musiałyby zostać naliczone przez Związek Gmin [...] w [...], gdyż termin realizacji zamówienia upłynął 31 października 2016 r., a zamówienie do tego czasu nie mogło zostać zrealizowane. W przypadku realizacji w terminie organ nie miałby bowiem podstaw do udzielenia informacji z dnia 19 grudnia 2016 r. – wprost przyznającej, że roboty nie zostały zakończone oraz informacji z dnia 28 grudnia 2016 r. potwierdzającej zmianę umowy. Organ nie podzielił stanowiska skarżącego w tej mierze stwierdzając, że żadnej sprzeczności w udzielonych odpowiedziach nie ma. Rzeczą Sądu w rozpoznaniu niniejszej sprawy nie jest badanie po pierwsze zaistnienia lub nie sprzeczności w odpowiedziach organu oraz decydowanie, która z odpowiedzi w załatwieniu którego wniosku jest prawidłowa. Sąd stwierdził, że na żądanie wniosku z 28 października 2016 r. obejmującego informację publiczną organ w terminie udzielił pełnej odpowiedzi. Brak zatem przesłanek do stwierdzenia przewlekłości postępowania organu w jego rozpoznaniu. Ewentualna odpowiedzialność organu z tytułu udzielenia nieprawdziwej odpowiedzi leży poza zakresem niniejszej sprawy. Wywody skargi odnoszące się do treści art. 23 u.d.i.p. oraz art. 268 § 1 k.k. i art. 271 § 1 k.k. nie wpływają więc na ocenę Sądu braku przewlekłości postępowania. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.