VII SA/Wa 72/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Gierak – Podsiadły, po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu A.Sp. o.o. z siedzibą w W. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowalnego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej A. Sp. o.o. z siedzibą w W. kwotę 597 (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem sprzeciwu wniesionego przez A.Sp. z o.o. w W. jest decyzja Wojewody [...] z [...] listopada 2017 r. nr [...], wydana w następującym stanie sprawy: Prezydent [...] decyzją z [...] lipca 2015 r., nr [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze, infrastrukturą techniczną podziemną, nadziemną, garażem podziemnym oraz dwoma zjazdami z ul. [...] na terenie działek ew. [...], [...] (inwestycja zasadnicza) z obrębu [...] pomiędzy ulicami [...] i [...] oraz działek nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] (zjazdy) z obrębu [...] przy ul. [...] w W.. Odwołanie od ww. decyzji złożyli w terminie J. i K. S. oraz E. K.. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Wojewoda [...] decyzją z [...] grudnia 2015 r. nr [...] uchylił ww. decyzję Prezydenta [...] z [...] lipca 2015 r. w części dotyczącej działek nr ew. [...], [...], [...] z obrębu [...] i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji, w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta [...]. Na powyższą decyzję Wojewody [...] z [...] grudnia 2015 r. skargę do WSA w Warszawie wniosła E. K.. Prawomocnym wyrokiem z 13 marca 2017 r., sygn. akt: VII SA/Wa 575/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Wojewody [...] z [...] grudnia 2015 r. nr [...] w części utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta [...] z [...] lipca 2015 r., nr [...]. W uzasadnieniu ww. wyroku, Sąd stwierdził, że organy obu instancji nie przywiązały należytej wagi do faktu, że część budynku objętego decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę posadowiona ma zostać bez zachowania odległości -przewidzianej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie- od granicy sąsiedniej działki o nr ewid. [...], stanowiącej własność E. K.. Jest to dopuszczalne prawnie, ale wyłącznie w sytuacji, gdy ustalenie odległości od granicy z sąsiednią nieruchomością miałoby dotyczyć podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu - § 12 ust. 7 rozporządzenia. Sąd zauważył przy tym, że już w postepowaniu odwoławczym pełnomocnik skarżącej wskazywał, że z dokumentacji projektowej przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że nastąpiło nadużycie wyżej wskazanej możliwości zaniechania ustalenia odległości budynku od granicy sąsiedniej. Wniosek taki wywodził z faktu, że nie można uznać ani za budowlę podziemną, ani za podziemną części budynku objętego pozwoleniem na budowę w postaci garażu, gdyż nie znajduje się on (przy granicy z sąsiednią nieruchomością) całkowicie pod ziemią. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że przytoczony wyżej zarzut nie był należycie zbadany przez organ II instancji, a w konsekwencji uznał, że Wojewoda [...] naruszył art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w związku z niedokonaniem ustaleń, pozwalających za odpowiednie zakwalifikowanie tzw. garażu podziemnego i muru oporowego i ich wpływu w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt. 8 i 9 Prawa budowlanego na uzasadnione interesy skarżącej, a także: ocenienie, czy są one odpowiednio usytuowane na działce budowlanej. Po wskazanym wyroku, pismem z 23 czerwca 2017 r. Wojewoda [...] wezwał inwestora do złożenia wyjaśnień dotyczących wyniesienia garażu podziemnego ponad obecny poziom terenu oraz wskazania, czy obiekt w granicy z działką ew. nr [...] ma na celu zabezpieczenie przed osunięciem się gruntu na teren sąsiedniej działki i czy stanowi, w związku z tym, budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Pismem z 27 lipca 2017 r. inwestor wniósł o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, a przy piśmie z 31 sierpnia 2017 r. - złożył (uprzednio wypożyczone) 4 tomy projektu budowlanego wraz z naniesionymi poprawkami oraz zawarł w ww. piśmie wyjaśnienia. Po przeanalizowaniu tych dokumentów, Wojewoda [...] decyzją z [...] listopada 2017 r. nr [...] (zaskarżoną w niniejszej sprawie), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: k.p.a.), po ponownym rozpatrzeniu odwołań J. i K. S. oraz E. K. od decyzji Prezydenta [...] z [...] lipca 2015 r. nr [...] (uchylonej decyzją Wojewody [...] z [...] grudnia 2015 r. nr [...] w części dotyczącej działek nr ew. [...], [...] i [...] z obrębu [...], którą to także w tym zakresie umorzono postępowanie), uchylił ww. decyzję Prezydenta [...] z [...] lipca 2015 r. w części dotyczącej działek o nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu Wojewoda [...] wskazał w pierwszej kolejności na treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017 poz. 1369) dalej: p.p.s.a., a jednocześnie przywołał zapadły w tej sprawie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 marca 2017 r., o sygn. akt: VII SA/Wa 575/146, w którym to (jak podał) nakazano organowi II instancji przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego ze szczególnym uwzględnieniem zgodności planowanej inwestycji z zapisami "art. 12 ust. 7" rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 Prawa budowlanego. Dalej, przytoczył treść art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego zauważając, że w razie stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w tym przepisie, zgodnie z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Wojewoda [...] stwierdził następnie, że zaskarżona decyzja Prezydenta [...] z [...] lipca 2015 r., nr [...] podlega uchyleniu, ponieważ analiza zgromadzonego materiału dowodowego wykazała, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ podał, że z akt przedmiotowej sprawy wynika, że Prezydent [...] naruszył w szczególności art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, nakazujący organowi wydającemu pozwolenie na budowę, sprawdzenie zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z ustaleniami miejscowego planu, bądź decyzji o warunkach zabudowy, przepisami odrębnymi oraz kompletność takiego projektu i posiadanie wymaganych opinii i uzgodnień; nie dokonał wystarczająco wnikliwych sprawdzeń wymienionych w art. 35 ust. 1 ww. ustawy, a efektem powyższego było m. in. niedostrzeżenie wymienionych w niniejszej decyzji wad projektu. I dalej, organ podał, że garaż podziemny projektowanej inwestycji został usytuowany bez zachowania, wymaganych rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, odległości od granic z działką sąsiednią. Zgodnie z brzmieniem "art. 12 pkt 7" ww. rozporządzenia, odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną do podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, nie ustala się. Artykuł ten w swoim brzmieniu nie budzi żadnych wątpliwości co do faktu, iż odstępuje się od badania odległości od granic działek sąsiednich od podziemnej części budynku lub budowli podziemnej. Oznacza to, że obiekt musi się znajdować w 100% pod ziemią. Nie spełnia tego warunku obsypanie ziemią wystającej części budynku. Co więcej, nie należy uznawać kondygnacji podziemnej (wedle art. 3 ust. 17 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), którą niewątpliwie jest garaż podziemny planowanej inwestycji, z częścią podziemną budynku lub budowlą podziemną, której dotyczy zapis "art. 12 ust. 7" ww. rozporządzenia. Nadto, garaż podziemny nie znajduje się całkowicie pod powierzchnią otaczającego go terenu, a więc także z tej przyczyny nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie ww. "art. 12 ust. 7" rozporządzenia. Z uwagi na powyższe, jak wskazał Wojewoda, organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinien jeszcze raz przeanalizować dokumentację projektową w zakresie lokalizacji garażu podziemnego w stosunku do granic z działkami sąsiednimi oraz wezwać inwestora do przedłożenia projektu zgodnego z zapisami "art. 12 ust. 1" rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wojewoda [...] wskazał także na konieczność ponownego przeanalizowania przez organ I instancji, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, kwestii objęcia pozwoleniem na budowę murów oporowych zlokalizowanych na terenie inwestycji oraz odpowiedniej kwalifikacji ogrodzenia, które może stanowić budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, a w związku z tym podlega również zapisom "art. 12 ust. 7" rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Podsumowując, Wojewoda stwierdził, że organ I instancji nie dokonał wystarczająco wnikliwej oceny zgodności przedmiotowej inwestycji z zapisami Prawa budowlanego oraz rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, i naruszył art. 7 i art. 77 k.p.a. w zakresie braku zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i nie wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozpoznania sprawy. Stwierdził też, że organ pierwszej instancji nie dokonał wyczerpujących sprawdzeń przedłożonej dokumentacji zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Podał, że uwzględniając powyższe nieprawidłowości, należało rozważyć zasadność zastosowania w sprawie art. 136 k.p.a., i w tym kontekście uznał, że naprawienie ww. braków wykracza poza zakres uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Prezydent [...] nie dokonał sprawdzeń wymienionych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, a dokumentacja projektowa wymaga uzupełnienia. Konieczne jest m. in. wyjaśnienie zgodności z zapisami ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Usunięcie wad przedmiotowego projektu wymaga de facto przedłożenia nowego projektu zagospodarowania terenu. Po przedłożeniu takiej mapy, organ odwoławczy oceniałby jednak inny projekt zagospodarowania terenu niż organ I instancji. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w takim zakresie w przedmiotowej sprawie przez organ II instancji prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności, a ponadto wykraczałoby poza zakres kompetencji organu odwoławczego, określonych w art. 136 k.p.a. Mając na względzie powyższe, Wojewoda uznał, że w przedmiotowej sprawie konieczne stało się zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Na koniec podał, że rozpatrując sprawę ponownie, Prezydent [...] powinien dokonać sprawdzeń wymienionych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Następnie organ I instancji powinien zobowiązać inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego do usunięcia nieprawidłowości wskazanych w niniejszej decyzji oraz ewentualnie innych nieprawidłowości, dostrzeżonych w toku ww. sprawdzeń. Każdy z obowiązków nałożonych na inwestora powinien być poparty podstawą prawną, tj. wskazaniem naruszonego przepisu. Następnie organ I instancji powinien ocenić, czy wskazane nieprawidłowości zostały usunięte i wydać decyzję o odmowie lub udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, uwzględniając przed jej wydaniem wskazania niniejszej decyzji. W sprzeciwie wniesionym przez skarżącą – Spółkę A., od ww. decyzji kasacyjnej Wojewody [...], podniesiono, że nie wystąpiły przesłanki do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.; istniały natomiast przesłanki do wydania przez Wojewodę [...] decyzji co do istoty sprawy. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Przy czym, na podstawie art. 64c § 5 p.p.s.a., wniesiono aby organ - Wojewoda [...] w zakresie swojej właściwości uwzględnił sprzeciw od decyzji w całości, uchylił zaskarżoną decyzję i wydał nową decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W przypadku nie skorzystania przez organ z uprawnień autokontrolnych, wniesiono o rozpoznanie niniejszego sprzeciwu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu sprzeciwu Spółka podniosła, że jest zasadą, którą powinien kierować się organ odwoławczy, że rozpatrując sprawę na skutek wniesienia odwołania, organ powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. Właśnie w celu urzeczywistnienia tej zasady została wprowadzona w rozdziale 3A (art. 64a do 64e) p.p.s.a. instytucja sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej określonej w art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. statuuje dwa warunki, których kumulatywne ziszczenie się powoduje obowiązek organu drugiej instancji do wydania decyzji kasacyjnej. Po pierwsze, decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Należy mieć na uwadze także to, iż art. 136 k.p.a. stanowi dla organu odwoławczego podstawę do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Skarżąca, dostrzegając powyższe, stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania przez Wojewodę [...] "art. 138 ust. 2" k.p.a. Wynika to przede wszystkim z faktu, że w sprawie tej zakres dodatkowego postępowania dowodowego miał charakter dość wąskich wyjaśnień oraz uzupełnień do projektu, a nie jego istotnej zmiany. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda jako powód uchylenia decyzji I instancji podał, że decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem, jak zauważyła Spółka, organ odwoławczy nie uchylił decyzji organu I instancji ani z powodu naruszenia przepisów postępowania, ani z powodu tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przesłanki zastosowania art. 138 ust. 2 k.p.a. nie zostały więc spełnione. Skarżąca zauważyła przy tym, że projekt budowlany budynku wielorodzinnego oceniany przez organ odwoławczy jest tym samym projektem, który złożono organowi I instancji; zawiera jedynie w niewielkim stopniu uzupełnienie i poprawki, które zostały złożone 31 sierpnia 2017 r. w odpowiedzi wezwanie Wojewody [...] z 23 czerwca 2017 r. Istotne w niniejszej sprawie jest także to, że Wojewoda [...] rozpatrywał przedmiotową sprawę po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny decyzji z [...] lipca 2015 r. nr [...] wyrokiem z 13 marca 2017 r. sygn. VII SA/Wa 575/2016. Z uwagi na ww. wyrok WSA, Wojewoda [...] był związany zarówno oceną prawną, jak też wskazaniami przedmiotowego wyroku. Z tego zaś wynika, że stwierdzone przez Sąd braki miały być usunięte przez organ odwoławczy, a nie organ I instancji. Spółka zauważyła nadto, że prawidłowo realizując zalecenia Sądu, Wojewoda [...] przeprowadził uzupełniające postępowanie administracyjne w zakresie kwestii wskazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Pismem z 23 czerwca 2017 r. wezwał inwestora do złożenia stosownych w tym zakresie wyjaśnień. Inwestor złożył wyjaśnienia oraz projekt budowlany z naniesionym poprawkami dnia 31 sierpnia 2017 r. Architekt w imieniu inwestora wyjaśniła natomiast m. in., że poziom terenu inwestycji jest zmienny z uwagi na nowe ukształtowanie terenu, przy czym zabezpieczono tereny działek sąsiednich przed ich zalewaniem poprzez zaprojektowanie odwodnienia liniowego wzdłuż działki o nr ew. [...] i dz. nr ew. [...], a od strony działki nr ew. [...] zastosowano palisadę betonową ogrodową i zapewniono naturalne odprowadzenie wód opadowych na teren biologicznie czynny na terenie inwestycji. Projekt przewiduje również odwodnienie liniowe w miejscach zjazdów na teren działki co w pełni zabezpieczy tereny dróg i ulic przez ew. zalewaniem wodami opadowymi. Wskazano też, że projektowany garaż podziemny jest całkowicie zagłębiony poniżej poziomu projektowanego terenu na terenie działek nr ew. [...] i [...], co wynika z dokumentacji projektu budowlanego. Wskazano również, że z obowiązujących przepisów prawa budowlanego i rozporządzeń nie wynika, że projektowany teren nie może ulec zmianie, wręcz przeciwnie to autor projektu ustala poziom projektowanego terenu a w przypadku zmiany poziomu projektowanego terenu należy zapewnić w projekcie rozwiązania, które uniemożliwią zalewanie sąsiednich nieruchomości, i takie właśnie rozwiązanie zostało zastosowane dla tej inwestycji. W świetle powyższego niezrozumiałe jest uchylenie decyzji organu I instancji przez Wojewodę [...] i przekazanie sprawy ponownie do I instancji, zamiast wydania decyzji merytorycznej w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. W ocenie skarżącej, organ odwoławczy dysponował informacjami niezbędnymi do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy nie naruszając zasady dwuinstancyjności; przedmiotowa sprawa toczy się już ponad 2 i pół roku, a wieloletnie oczekiwanie na wydanie prawidłowej decyzji w tej sprawie jest dla inwestora oczywistą szkodą i stanowi naruszenie jego prawa do swobodnego, zgodnego z prawem zagospodarowania własnej nieruchomości, a także prawa do rozpatrzenie jego wniosku w rozsądnym czasie w postępowaniu administracyjnym. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja w zakresie kontrolowanym przez Sąd jest wadliwa. Przed rozwinięciem tej oceny zważyć trzeba, że przedmiotem kontroli sądowo-administracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody [...] z [...] listopada 2017 r., wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, od której to skarżąca wniosła skutecznie -w tym, z zachowaniem ustawowego terminu- sprzeciw, uregulowany w art. 64a p.p.s.a. Rozpoznając ten sprzeciw Sąd kierował się treścią art. 64e p.p.s.a. i uznał, że jest on w pełni zasadny. Sąd podziela bowiem stanowisko i argumentację skarżącej zaprezentowaną w tymże środku zaskarżenia i stwierdza, że Wojewoda [...] w sposób nieuprawniony zastosował w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a., unikając w efekcie wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i w sposób niczym nieuzasadniony przedłużając tym samym trwające od kwietnia 2015 r. postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. W tym miejscu wskazać należy, że w myśl ww. art. 64e, rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Jak z powyższego wynika, cechą odróżniającą sprzeciw od skargi w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia bowiem wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga więc -jak w przypadku skarg- w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., a kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., czy inaczej: odstąpienia od zasady ogólnej ponownego (w toku instancji, na skutek wniesionego odwołania), merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Co przy tym istotne, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, tj. wypowiadania się w kwestiach materialnoprawnych występujących w sprawie, skoro decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Tym samym także orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie art. 64e p.p.s.a.). Zatem, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasacyjnej ogranicza się wyłącznie do badania, czy doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., w efekcie: do ustalenia, czy zaszły w sprawie wskazane w tym przepisie okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o charakterze procesowym. Dokonując oceny w niniejszej sprawie w takim też zakresie, Sąd stwierdza, że Wojewoda [...] naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a., poprzez wadliwe, tj. nieuzasadnione jego zastosowanie. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną w niniejszej sprawie Wojewoda [...] wskazał na naruszenie przez organ I instancji prawa materialnego, z uwagi na dokonanie nieprawidłowych ustaleń w zakresie wyznaczonym treścią art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Stwierdził jednocześnie, że projekt zagospodarowania terenu jest niezgodny z warunkami technicznymi (albowiem do usytuowania projektowanego garażu nie mógł znaleźć zastosowania § 12 ust. 7 rozporządzenia). Tym samym uznał, że w sprawie przedwcześnie przyjęto, że przedłożony projekt budowlany nadaje się do zatwierdzenia i należy udzielić wnioskowanego pozwolenia na budowę. W sprawie koniecznym jest bowiem dokonanie ponownej analizy projektu budowlanego co do jego zgodności z przepisami prawa, zastosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, a następnie: wydanie odpowiedniej -wobec poczynionych sprawdzeń, o których mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego- decyzji merytorycznej. W ocenie Sądu, podnosząc powyższe, organ odwoławczy nie wykazał wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. Oceniając decyzję tego organu należy wziąć pod uwagę, że jest ona wynikiem prawomocnego wyroku tut. Sądu z 13 marca 2017 r. o sygn. akt VII SA/Wa 575/16, uchylającego poprzednie orzeczenie tego organu z [...] grudnia 2015 r. nr [...] wydane w niniejszej sprawie (a utrzymujące w mocy decyzję organu I instancji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę). Uchylając decyzję Wojewody [...], Sąd w ww. wyroku wskazał na brak właściwej oceny w sprawie, w kontekście usytuowania obiektu i art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w zw. z § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Ważnym jest, że stwierdzając nieprawidłowości w niniejszej sprawie w ww. zakresie, Sąd ten uznał, że dla prawidłowego załatwienia sprawy wystarczy skierowanie jej do etapu postępowania odwoławczego, choć jak wskazał – w sposób wadliwy działał w tej sprawie także organ I instancji. Zatem, wobec wskazań i zaleceń zawartych w ww. wyroku Sądu, którym Wojewoda na mocy art. 153 p.p.s.a. był związany, uchybienia dostrzeżone w sprawie należało usunąć w toku postępowania odwoławczego; nie były one bowiem tego rodzaju, aby wymuszały skierowanie sprawy do etapu I instancji, a wynika to z ww. prawomocnego orzeczenia sądowego. Same więc nieprawidłowości, które to niewątpliwie wystąpiły w sprawie, i czyniły koniecznym uzupełnienie postępowania, zgodnie z ww. wyrokiem, nie uzasadniały jeszcze zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Na to też wskazała skarżąca we wniesionym sprzeciwie, i Sąd tę argumentację Spółki w pełni podziela zauważając dodatkowo, że organ odwoławczy może (wyjątkowo) wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji, nadto: gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej. Sąd wskazuje przy tym, że postępowanie uzupełniające (w zakresie zakreślonym w ww. wyroku Sądu) przed organ odwoławczym w niniejszej sprawie miało miejsce. I tak, Wojewoda [...], stosując się do ww. wyroku Sądu, pismem z 23 czerwca 2017 r. znak: [...] wezwał inwestora – tj. skarżącą Spółkę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zakwestionowanym w tymże wyroku. Sformułował to w dwóch punktach dotyczących tak garażu przedmiotowej inwestycji (i jego usytuowania względem działki sąsiedniej), jak i ewentualnego muru oporowego. Wskazał przy tym, że "w celu wykonania niniejszego wezwania, Inwestor powinien nanieść ewentualne poprawki we wszystkich 4 egzemplarzach projektu budowlanego (...)". Jak wynika z akt, w tym też celu, w dniu 19 lipca 2017 r. inwestor wypożyczył złożony projekt budowlany; pismem z 27 lipca 2017 r. – zwrócił się o wypożyczenie pozostałych 3 egzemplarzy tego projektu; następnie – pismem z 31 sierpnia 2017 r. odpowiedział na wezwanie, złożył wyjaśnienia i przedłożył projekt budowlany w 4 egzemplarzach z naniesionymi poprawkami. Zatem, organ odwoławczy przed wydaniem decyzji w niniejszej sprawie dysponował uzupełnionym/poprawionym projektem budowlanym, jak również wyjaśnieniami inwestora dotyczącymi tej części projektu, która na wcześniejszym etapie (wyrokiem Sądu) została niejako podważona. W konsekwencji, zdaniem Sądu, przywołany przebieg ponownego postępowania odwoławczego, tj. wywołanego ww. wyrokiem, jak i akta sprawy po ich uzupełnieniu przez inwestora, nie wskazują na to, aby postępowanie dowodowe w sprawie wymagało nadal uzupełnienia, co więcej: w zakresie wykraczającym poza kompetencje organu odwoławczego, czy inaczej: aby w sprawie występowały nadal takie wątpliwości w stanie faktycznym, które uniemożliwiałyby organowi II instancji wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. Co przy tym istotne, nie sposób zgodzić się z organem odwoławczym, aby w ww. okolicznościach uzasadnionym było zastosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przez organ I instancji, co miałoby stanowić o prawidłowości wydanej decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy: braki i nieścisłości w dokumentacji budowlanej mające znaczenie dla dokonania oceny w zakresie wynikającym z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (i zgodnie z wytycznymi Sądu), zostały uzupełnione przez inwestora na wezwanie Wojewody [...] z 23 czerwca 2017 r. Wprawdzie wezwanie to winno mieć formę postanowienia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego; niemniej wobec reakcji inwestora na to wezwanie – i przedłożenie koniecznych wyjaśnień, a także poprawienie projektu budowlanego, nie ma podstaw, by przyjąć, że sprawa winna trafić do organu I instancji, który to miałby wezwać inwestora do usunięcia naruszenia prawa (tym razem w drodze postanowienia z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego), a w istocie - po raz kolejny o to samo. Nadto, zdaniem Sądu, gdyby dla właściwego załatwienia sprawy, zastosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przez organ I instancji było konieczne, ww. wyrokiem tut. Sąd uchyliłby nie tylko decyzję organu II instancji, ale też decyzję Prezydenta [...]. Nie sposób także zgodzić się z organem odwoławczym, że ewentualne uzupełnienie projektu w postępowaniu odwoławczym i w zakresie spornym, prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności, bo każdy z organów w toku instancji oceniałby inny projekt (skoro, wobec stanowiska Wojewody, "usunięcie wad wymaga przedłożenia nowego projektu zagospodarowania terenu"). Stwierdzenie to jest nieuprawnione; uzupełnienie projektu w postępowaniu odwoławczym, nie daje bowiem podstaw do przyjęcia, że projekt ten (na skutek jego korekty) nie jest tożsamy z projektem ocenianym przez organ pierwszej instancji. Odmienna oceny prowadziłoby do konkluzji, że każda zmiana projektu budowlanego wymagałaby działania organu I instancji, co wobec kompetencji organów obu instancji (w tym: organu II instancji) i treści art. 136 k.p.a. należy ocenić jako nieznajdujące oparcia w przepisach prawa. Niezależnie od powyższego, stwierdzić też trzeba, że o konieczności zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., nie może stanowić odmienna (niż zaprezentowana przez organ I instancji) ocena merytoryczna przedłożonej (i uzupełnionej/poprawionej) dokumentacji budowlanej. Wskazać również należy, że konieczność wyjaśnienia zgodności projektu budowlanego z zapisami ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (a właściwie: dokonania merytorycznej oceny w tym zakresie), nie stanowi o wystąpieniu żadnej z przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a., i nie uzasadnia zastosowania tego przepisu. Z tych też powodów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie może się ostać. Sąd podziela jednocześnie stanowisko prezentowane zgodnie w orzecznictwie, że w sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa i na podstawie art. 151a § 1 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), orzekł, jak w sentencji.