IV SA/Wa 3095/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda (spr.), sędzia WSA Anita Wielopolska, Protokolant sekr. sąd. Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. sprawy ze skargi D. A. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] lipca 2017 roku nr [...] i umarza postępowanie administracyjne Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej (dalej także "KGSG"), po rozpatrzeniu odwołania pełnomocnika obywatela [...], pana D. A. (dalej "skarżący") od decyzji nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r. Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej także "KPSG") w sprawie odmowy wjazdu na granicy, utrzymał decyzję KPSG w mocy. Stan sprawy, poprzedzający wydanie przez KGSG decyzji z dnia [...] września 2017 r., przedstawia się następująco: W dniu [...] lipca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w kolejowym przejściu granicznym w [...] zgłosił się skarżący, obywatel [...], legitymujący się paszportem wydanym w [...] w dniu [...].01.2013 r., przybywający z Republiki [...] pociągiem, który nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 33 ust. 2 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił z tego powodu wjazdu na terytorium RP. Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł do KGSG odwołanie od decyzji KPSG z dnia [...] lipca 2017 r., zarzucając decyzji KPSG naruszenie : - art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach (dalej u.c.) poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu, pomimo iż podczas odprawy skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej; - art. 67 § 1 i § 2 kpa i art. 34 ust. 1 pkt 1 u.c. poprzez nie sporządzenie protokołu z czynności przesłuchania strony odnośnie przyczyn wjazdu do Polski, pomimo iż była to istotna okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia i ustalenia czy skarżący jest osobą poszukującą ochrony międzynarodowej; - art. 6 ust. 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), przez niezapewnienie skarżącemu rzeczywistej możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej po tym jak podczas kontroli granicznej wystąpił z takim wnioskiem wskazując na obawę prześladowań i śmierci w kraju pochodzenia; - art. 33 ust. 1 Konwencji Genewskiej z 1951 r. dot. Statusu Uchodźców poprzez zawrócenie skarżącego do granicy terytoriów, gdzie jego życiu, wolności zagraża niebezpieczeństwo ze względu na ryzyko deportacji z [...] do [...] - art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, poprzez zignorowanie zarządzenia tymczasowego (interium measure) wydanego w dniu [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na [...] do dnia 3 sierpnia 2017 r., a tym samym przeszkodzenie skarżącemu w skutecznym wykonaniu prawa do złożenia skargi i uczestniczenia w postępowaniu przed Trybunałem. Jednocześnie pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji podnosząc, że wydano ją z rażącym naruszeniem przepisów prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano w szczególności, że skarżący przebywał na [...] na podstawie wizy udzielonej ze względu na studia, które ukończył w lipcu 2017 r. tracąc podstawę do dalszej legalizacji pobytu. Nie mógł powrócić do kraju pochodzenia z uwagi na trwającą od 2011r. w [...] wojnę domową, nadto skarżący miał stawić się do służby wojskowej [...] kwietnia 2017 r. i udziału w wojnie czego nie uczynił, zatem jest zagrożony w [...] nie tylko z powodu konfliktu zbrojnego ale również z uwagi na dezercję z wojska. W dniach 14, 17, 18 lipca 2017 r. skarżący stawiał się na przejściu granicznym w [...] z grupą innych uchodźców poszukujących ochrony w Polsce deklarując chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej wskazując na powyższą motywację, ale każdorazowo straż graniczna ignorowała te oświadczenia wydając decyzje o odmowie wjazdu. Wobec bezprawnych działań (nieprzyjmowanie wniosku o ochronę międzynarodową) pełnomocnik skarżącego wystąpiła z wnioskiem z [...].07.2017 r. do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w trybie art. 39 Regulaminu Trybunału o nakazanie polskim władzom przyjęcie od skarżącego wniosku i nieodsyłanie go na [...]. Mimo wydania przez ETPC zarządzenia tymczasowego nakazującego polskim władzom powstrzymanie się od odsyłania skarżącego na [...] do dnia 3 sierpnia 2017 r. (sprawa D.A. and Others v. Poland, nr 51246/17) w dniu [...] lipca 2017 r. i [...] lipca 2017 r. wydano decyzję odmowną. Nie uwzględniono deklaracji skarżącego o chęci złożenia wniosku o której świadczy też zdjęcie zrobione w pociągu, na którym widać jak trzyma pisemną deklarację o zamiarze poszukiwania ochrony międzynarodowej. Wskazano, że sporządzona przez Straż Graniczną w dniu [...].07.2017 r. notatka nie może być dowodem potwierdzającym, że skarżący deklarował inne przyczyny wjazdu do Polski niż chęć poszukiwania ochrony. Z czynności przesłuchania skarżącego winien być sporządzony protokół, a jego niesporządzenie jest istotnym brakiem materiału dowodowego, zwłaszcza że notatka nie została podpisana przez skarżącego ani też nie przedstawiona mu do wglądu, zatem nie może stanowić dowodu w sprawie. Zaskarżoną obecnie decyzją z [...] września 2017 r. KGSG po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w/w decyzję w mocy. W uzasadnieniu, KGSG wskazał w szczególności, że cudzoziemiec stawiając się na wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej każdorazowo podlega odrębnej, szczegółowej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m.in. weryfikację spełniania warunków wjazdu na terytorium RP. Podkreślono, że jako formacja graniczna, Straż Graniczna obowiązana jest przeciwdziałać nielegalnej migracji i poprzez prowadzone działania uniemożliwiać osobom nie spełniającym warunków wjazdu i pobytu dostęp nie tylko do terytorium RP, ale jednocześnie, z uwagi na brak kontroli na granicach wewnętrznych Unii Europejskiej, do terytorium całej strefy Schengen, co wynika z przepisów kodeksu granicznego Schengen (art. 13). Wskazano, że organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w art. 8 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s.1). Wskazano, że w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych celem ustalenia przyczyn przyjazdu do Polski skarżący oświadczył, iż przyjechał z żoną i bratem z [...], ponieważ tam zakończyli studia. Chcą dostać się do Europy w celu połączenia z rodziną zamieszkałą w [...], chce kontynuować karierę zawodową w Europie. Wobec ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że skarżący nie posiada ważnej wizy, a jednocześnie nie należy do kategorii osób o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen, organ SG był ustawowo zobligowany podjąć czynności uniemożliwiające skarżącemu wjazd na terytorium RP oraz wydać decyzję w tym przedmiocie. Organy administracji nie mogą kierować się subiektywnymi odczuciami, lecz musza działać na podstawie i w granicach prawa. Organ wskazał też, że zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81,z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową. Art. 14 powyższego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja wywiera skutek natychmiastowy. Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Skoro, jak podnosi KGSG, kodeks graniczny Schengen zawiera konkretne odesłanie do prawa krajowego tj. wskazuje sytuacje w których przepisy prawa krajowego mają być powołane jako podstawa materialna decyzji, to nie ma powodów by były one przywoływane także w innych niż wskazane kodeksem przypadkach. Z uwagi na to zarzut odwołania dotyczący obrazy przepisów ustawy o cudzoziemcach i kpa należy, w ocenie organu uznać za chybiony, bo odnoszący się do przepisów nie mających zastosowania w sprawie. Wskazano, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony przez cudzoziemca do Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta oddziału SG albo Komendanta placówki SG. Przyjęcie przez Komendanta od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest przez funkcjonariusza SG na formularzu, którego wzór określił w rozporządzeniu Minister Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania przy czym, co do zasady przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W sytuacjach wyjątkowych, gdy z przyczyn leżących po stronie organu SG wniosek nie może być przyjęty w dniu stawienia się cudzoziemca do siedziby organu cudzoziemiec jest informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia. Podniesiono, ze ubieganie się cudzoziemca o ochronę międzynarodową nigdy nie może być domniemywane – zamiar ubiegania się przez cudzoziemca o ochronę musi w sposób jednoznaczny wynikać z jego zachowania się (wypowiedzenia treści z której wynika potrzeba poszukiwania ochrony międzynarodowej) wobec funkcjonariusza SG wykonującego czynności służbowe w trakcie kontroli granicznej. Z chwilą ustalenia przez funkcjonariuszy SG, że skarżący stawił się do kontroli granicznej bez wymaganych prawem dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, funkcjonariusze skierowali go do kontroli drugiej linii w trakcie której szczegółowo wypytali o cel przyjazdu do Polski. Skoro wówczas skarżący zadeklarował wyłącznie przyczyny ekonomiczne przyjazdu, to wobec nieposiadania dokumentów uprawniających do wjazdu Komendant Placówki SG w [...] zobowiązany był do wszczęcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu. Gdyby skarżący z chwilą stawienia się do odprawy granicznej samodzielnie wypowiedział treści, z których wynikałaby wola złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu nie zostałoby wszczęte. Zdaniem organu skarżący nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że w dniu [...] lipca 2017 r. podjął próbę wystąpienia z takim wnioskiem. Za przedmiotowe nie może być bowiem uznane załączone do odwołania zdjęcie, złożenie przez skarżącego w trybie art. 39 Regulaminu wniosku do Trybunału Praw Człowieka czy fakt wydania przez Trybunał w dniu [...] lipca 2017 r. zarządzenia tymczasowego nakazującego nieodsyłanie skarżącego na [...]. Jedynie osobiste wystąpienie przez skarżącego do właściwego organu z wnioskiem o udzielenie ochrony przesądza o fakcie ubiegania się o taką ochronę. Nie można przyjąć, w ocenie organu, by organ SG, z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy miał obowiązek podejmowania inicjatywy "proponowania" przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. O przyjęciu wniosku decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące czynnościom kontroli granicznej. Skoro skarżący w trakcie kontroli nie zadeklarował treści z których można wnioskować zamiar złożenia przez niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, to organ SG nie mógł postąpić inaczej, jak odmówić wjazdu. Również zarzut naruszenia art. 33 ust. 1 Konwencji Genewskiej z 1951 r. uznano za bezzasadny podnosząc, że jeżeli po wnikliwej ocenie stanu faktycznego wydawana jest decyzja o odmowie wjazdu, to oznacza, ze nie dostrzeżono oznak świadczących o potrzebie udzielenia ochrony międzynarodowej, a tym samym nie dostrzeżono symptomów możliwych zagrożeń. Skoro wypowiedź skarżącego wskazuje wyłącznie na ekonomiczne przyczyny migracji, to decyzja o odmowie wjazdu nie spowoduje narażenia cudzoziemca na jakiekolwiek niebezpieczeństwa. Zarzut naruszenia art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka przez zignorowanie zarządzenia tymczasowego jest dla organu niezrozumiały – nie jest możliwe wydalenie z terytorium danego kraju osoby, która de facto nigdy nie przekroczyła granicy. Obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości zezwolenia na wjazd cudzoziemcowi, który nie spełnia warunków wjazdu, a jednocześnie czynności kontrolne nie wskazują by poszukiwał ochrony międzynarodowej. Pismem z dnia 19 października 2017 r. skarżący wniósł do tut. Sądu skargę na decyzję KGSG z dnia [...] września 2017 r. wnosząc o uchylenie obu decyzji, podnosząc zarzuty: - naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 7, 77 §1, 80 kpa poprzez niewłaściwą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i w rezultacie niesłuszne uznanie, że stawiając się na granicy w dniu [...] lipca 2017 r. skarżący nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, pomimo iż z okoliczności sprawy wynika, że celem jego wjazdu do Polski było ubieganie się o ochronę międzynarodową, 2. art. 67 §1i 2 kpa w zw. z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2013 r. poz. 1650 ze zm.) poprzez niesporządzenie przez organ I instancji protokołu z czynności przesłuchania skarżącego odnoście przyczyn wjazdu do Polski, pomimo iż była to okoliczność mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia i ustalenia czy skarżący jest osobą poszukującą ochrony międzynarodowej i w rezultacie wydania decyzji w oparciu o niewłaściwie zebrany materiał dowodowy; - naruszenia przepisów prawa materialnego tj. 1. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie zapewnienie skarżącemu dostępu do postępowania w sprawie o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo iż wykazywał on w toku postępowania iż podczas odprawy granicznej zadeklarował zamiar wystąpienia z wnioskiem o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, 2. art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez niewykonanie zarządzenia tymczasowego wydanego [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na [...]. W uzasadnieniu w/w zarzutów skarga podnosi, iż skarżący przedstawił w toku postępowania przed organami szereg dokumentów potwierdzających, że celem jego stawienia się na granicy w dniu [...] lipca 2017 r. było złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej tj.: treść zarządzenia tymczasowego wydanego przez ETPC z [...] lipca 2017 r., treść pisma skierowanego przez Helsińską Fundacje Praw Człowieka do KGSG, odwołanie od decyzji o odmowie wjazdu wskazujące na okoliczność poszukiwania ochrony międzynarodowej w Polsce, fotografia na której widoczna jest pisemna deklaracja zamiaru ubiegania się o ochronę którą skarżący posiadał przy sobie jadąc na przejście graniczne w [...] oraz wezwanie do odbycia służby wojskowej w armii [...]. Jedynym dokumentem potwierdzającym informację iż skarżący nie należy do kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen jest notatka służbowa z [...] lipca 2017 r. natomiast z czynności przesłuchania skarżącego winien być sporządzony zwięzły protokół. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego powoduje niemożność powoływania się przez organ na okoliczności faktyczne stwierdzone podczas tej czynności, okoliczności te nie mogą zostać uznane za udowodnione, nawet jeśli zostały utrwalone w postaci zwykłych adnotacji, oświadczeń. W ocenie autora skargi oparcie decyzji jedynie na treści notatki służbowej sporządzonej przez funkcjonariuszy SG, nieokazanej skarżącemu, niepodpisanej przez niego, przy zignorowaniu pozostałych dowodów stanowi rażące naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazano też, że przepisy Kodeksu granicznego Schengen, na które powołuje się organ II instancji winny być interpretowane w ścisłym związku z art. 3 lit. b tegoż Rozporządzenia, który stanowi o stosowaniu jego przepisów bez uszczerbku dla praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę międzynarodową. Nadto podniesiono, ze w chwili kontroli granicznej skarżący znajdował się w budynku dworca kolejowego w [...] znajdującego się na terytorium RP. Art. 1 Konwencji stanowi, że jej przepisy dotyczą wszystkich osób, które znajdują się pod władzą (jurysdykcją) danego państwa, a skarżący w chwili kontroli był pod władzą funkcjonariuszy Placówki SG w [...], którzy odmówili mu wjazdu, zatem zarządzenie Trybunału miało zastosowanie niezależnie od tego czy skarżący formalnie przekroczył polską granicę czy też nie. Nawet gdyby skarżący nie spełniał warunków wjazdu mógł uzyskać zezwolenie na wjazd z uwagi na zobowiązania międzynarodowe. W odpowiedzi na skargę, KGSG wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. W replice na odpowiedź na skargę z 27 lutego 2018 r. skarżący podniósł m. in., że brak jest podstaw do wyłączenia stosowania przepisów krajowych dot. postępowania w sprawie odmowy wjazdu. Wskazał, że zakres regulacji dotyczącej postępowania w sprawie odmowy wjazdu zawarty w kodeksie granicznym Schengen (warunki wjazdu do państw strefy Schengen określone w art. 6 ust. 1 kodeksu granicznego dotyczą wyłącznie planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180 dniowym, czyli okresu krótszego niż planował skarżący) jest inny, niż w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Wobec tego, gdy w postępowaniu administracyjnym prowadzonym wobec skarżącego zastosowanie miały przepisy krajowe, nie zaś kodeksu granicznego Schengen, to organ winien przeprowadzić czynności opisane w art. 34 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy tj. przesłuchanie cudzoziemca i sporządzenie protokołu przesłuchania a nie notatki służbowej. Ponadto na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego wykładni przepisów prawa UE następującej treści: czy art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 , w świetle motywu (27) i (60) tej dyrektywy oraz w świetle art. 18 Karty praw podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że: wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może nastąpić w dowolnej formie (np. przez przedstawienie odpowiednim organom państwa członkowskiego pisemnego wniosku – nie umieszczonego na urzędowym formularzu – lub dokumentów wskazujących na zagrożenie w przypadku powrotu do kraju pochodzenia lub czy może ono nastąpić również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu – tak jak w niniejszym postępowaniu) i czy w przypadku wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, obowiązkiem krajowych organów administracji jest uchylenie wcześniej wydanej decyzji o odmowie wjazdu; oraz czy w świetle ww. przepisów wydanie przez ETPC zarządzenia tymczasowego w oparciu o art. 39 Regulaminu Trybunału nakazującego nie odsyłanie cudzoziemca powinno stanowić wskazówkę dla organów państwa członkowskiego do stwierdzenia, że cudzoziemiec ma podstawy do ubiegania się o ochronę międzynarodowa i czy w związku z tym powinien on podjąć działania mające na celu przyjęcie wniosku skarżącego o udzielenie mu ochrony międzynarodowej? Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej ma więc charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna, uniemożliwiająca jej wydanie. Przesłanki negatywne ujęte zostały w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Stanowi on, że zasady wynikającej z ust. 1 wskazanego przepisu nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej: a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. W myśl art. 30 tej ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu. Z kolei według art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/399 z 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE L z dnia 23 marca 2016 r.), rozporządzenie to określa zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. Odprawa graniczna oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen). Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego. W ramach odprawy granicznej, która jest częścią kontroli, odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, z tego względu, w tym zakresie, nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Wynika z tego, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazuje na to treść art. 14 rozporządzenia dotyczącego odmowy wjazdu, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje w związku z niespełnieniem określonych w nim warunków wjazdu, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Przepis ten określa także, że osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji, a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Stwierdza również, że obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Należy mieć na względzie, że przepis ten normuje niektóre tylko kwestie, dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania, zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego, z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu, którego skutkiem jest decyzja o odmowie wjazdu, znajduje odzwierciedlenie we wzorze przewidzianego w art. 14 rozporządzenia formularza decyzji, który stanowi załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic). We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego). Nadmienić też należy, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE wynika, iż znajduje ona zastosowanie do wszystkich wniosków o udzielnie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie w myśl art. 6 ust. 2 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Artykuł 3 tej dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia granicę państwa członkowskiego. Bezspornie w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do skierowania skarżącego na tzw. "drugą linię kontroli". Skarżący nie posiadał bowiem dokumentów, uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Nie spełniał więc wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Dla celów wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu, nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w którym następuje potwierdzenie braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), jak też potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu (art. 28 ust.2 ustawy). Notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy określić jako bardzo lakoniczną. Wynika z niej, że skarżący 30 czerwca 2017 r. ukończył studia na [...], aktualnie szuka miejsca gdzie mógłby pracować w swoim zawodzie jako reżyser nadto, że jego rodzice i siostra mieszkają w [...]. Zauważyć należy, że notatka podpisana została jedynie przez funkcjonariusza SG. Nie wynika z niej jakimi językami włada cudzoziemiec, czy zachodzi konieczność przesłuchania go z udziałem tłumacza, jakie pytania mu zadano, jakie są okoliczności jego wjazdu na terytorium RP, czy spełnia warunki wjazdu. Niezależnie od powyższego kompletność i dokładność treści w/w notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z takimi istotnymi faktami, jak to, że: (-) skarżący stawił się na granicę ze swoim zdjęciem na którym widoczna jest pisemna deklaracja zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową oraz wezwaniem do odbycia służby wojskowej w armii [...] (-) w toku całego postępowania administracyjnego skarżący i jego pełnomocnik jednoznacznie wskazywali, że celem stawiennictwa skarżącego na przejściu granicznym jest złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (-) treść wydanego w dniu [...] lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka zarządzenia tymczasowego, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego na [...]. Aczkolwiek okoliczności te automatycznie nie potwierdzają, że w trakcie odprawy granicznej skarżący istotnie zadeklarował chęć ubiegania się o objęcie go ochroną międzynarodową, to mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy w/w deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, złożył, czy też nie. Formułując zastrzeżenia co do wiarygodności w/w notatki, Sąd stwierdza, że nie jest ona możliwa do zweryfikowania zarówno w toku postępowania odwoławczego jak i sądowoadministracyjnego. Zatem organy nie wyjaśniły niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a mianowicie ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej, do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu wjazdu na terytorium RP. W ocenie Sądu zastosowanie przez ETPC środka tymczasowego w oparciu o art. 39 Regulaminu Trybunału również powinno stanowić dla organu asumpt do stwierdzenia, że skarżący odczuwa zagrożenie przed zawróceniem go na [...] i ewentualnie dalej do [...]. Środek ten stosowany jest bowiem w sytuacji, gdy cudzoziemiec może mieć podstawy do ubiegania się o ochronę międzynarodową. Zatem legitymowanie się przez skarżącego takim zarządzeniem tymczasowym powinno w sposób szczególny uczulić organy do oceny w oparciu o wszystkie elementy jego wypowiedzi, zachowania jak również przedstawiane dokumenty, czy jego zamiarem jest ubieganie się o ochronę międzynarodową. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym - prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu - znajduje zastosowanie jako przepis szczególny, wobec przepisów kpa. Stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie w świetle ust.2 w/w artykułu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów. Hipoteza w/w art.34 ust.2 ustawy nie zaszła jednak w niniejszej sprawie, a to z w związku z powstaniem w niej istotnych, nieusuniętych przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżący nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową). W związku z wynikającym z art.34 ust.1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, tj. strony postępowania administracyjnego, wskazać należy, że w myśl art. 67 § 2 pkt 2 kpa z czynności takiej – co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona zaznajamiana jest z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 kpa). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone. Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 kpa nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, nie obejmujące ustaleń od których rozstrzygniecie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją art. 67 i nast. kpa. Stwierdzić zatem należy, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami kodeksu postepowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77§ 1, 79, 80 kpa. Wskazane powyżej braki uniemożliwiły dokonanie oceny decyzji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Mając na uwadze wagę powyższych uchybień, Sąd uznał za zasadne uchylenie obu zaskarżonych decyzji, jako wydanych z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z uwagi na braki materiału dowodowego polegające na nieprzesłuchaniu cudzoziemca w formie prawem przewidzianej, nie jest możliwe odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach. Wskazać w tym miejsce należy, że okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku udzielenie ochrony międzynarodowej jest wyrażona osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy wola cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona w trakcie kontroli granicznej. Jednocześnie trafnie zarzuca skarga, iż w okolicznościach sprawy niniejszej doszło do naruszenia art. 34 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez niewykonanie zarządzenia tymczasowego wydanego ` lipca 2017 r. przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, nakazującego polskim władzom niezawracanie skarżącego, co nie miało miejsca. Art. 1 Konwencji stanowi, że jej przepisy dotyczą wszystkich osób, które znajdują się pod władzą (jurysdykcją) danego państwa, a skarżący w chwili kontroli niewątpliwie znajdował się pod władzą funkcjonariuszy Placówki SG w [...]. Nie ma też wątpliwości co do tego, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Wjazd zaś ma miejsce w określonej dacie. Prowadzi to do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo istotnych wadliwości jego przeprowadzenia, i po uchyleniu decyzji obu instancji - należało umorzyć. W ocenie Sądu w świetle obowiązujących na obszarze RP przepisów okoliczność w jakiej formie, kiedy cudzoziemcy mogą wystąpić z wnioskiem o udzielenie im ochrony międzynarodowej nie budzi żadnych wątpliwości. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej osobiście. Wyjątek stanowi sytuacja opisana w ust. 2 dotycząca osoby małoletniej – bez opieki. Przy czym na zasadach określonych w art. 27 (wymóg pisemnej zgody małżonka), zgodnie z art. 25 ust. 1 cudzoziemiec który składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, (...) może złożyć ten wniosek także w imieniu osób towarzyszących mu i zależnych od niego ze względów ekonomicznych, zdrowotnych lub ze względu na wiek wskazanych w tym przepisie. Oznacza to, że ustawodawca polski wymaga osobistego złożenia wniosku przez cudzoziemca. Jednocześnie art. 29 w/w ustawy zobowiązuje aby m. in. na przejściach granicznych strzeżonych zapewnić cudzoziemcowi dostęp do informacji w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu z pomocy tłumacza. Także obliguje organ Straży Granicznej aby na wniosek lub za zgodą wnioskodawcy, zapewnił przedstawicielom organizacji międzynarodowych lub pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom, w tym pomocy prawnej, dostęp do wnioskodawcy który złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w przejściu granicznym. Wskazać przy tym należy, że możliwość przyjęcia takich rozwiązań ustawodawczych przez poszczególne Państwa Członkowskie daje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), w tym w szczególności jej art. 6 ust. 3. Art. 3 ust. 1 dyrektywy stanowi bowiem, ze stosuje się ją do wszystkich wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy, na wodach terytorialnych lub w strefach tranzytowych państw członkowskich oraz do cofania ochrony międzynarodowej. W art. 6 regulującym dostęp do procedury wskazuje się zaś, że: 1.Gdy osoba występuje z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do organu, który zgodnie z prawem krajowym jest właściwy do rejestrowania takich wniosków, rejestracja odbywa się nie później niż trzy dni robocze po wystąpieniu z takim wnioskiem. Jeżeli wystąpiono z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do innych organów mogących przyjmować takie wnioski, ale nie są właściwe do ich rejestrowania zgodnie z prawem krajowym, państwa członkowskie zapewniają dokonanie rejestracji nie później niż sześć dni roboczych po wystąpieniu z takim wnioskiem. Państwa członkowskie zapewniają uzyskanie stosownych informacji przez te inne organy mogące przyjmować wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej, takie jak policja, straż graniczna, urzędy imigracyjne i personel ośrodków zatrzymań, a także przeszkolenie tych organów na niezbędnym poziomie, odpowiednim do wykonywanych zadań, pełnionych funkcji, a także przekazanie temu personelowi instrukcji dotyczących informowania wnioskodawców o miejscu i sposobie składania wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej. 2.Państwa członkowskie zapewniają aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, mała rzeczywista możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. W przypadku gdy wnioskodawca nie składa swojego wniosku państwa członkowskie mogą stosować odpowiednio art. 28. 3. Bez uszczerbku dla ust. 2 państwa członkowskie mogą wymagać aby wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej były składane osobiście lub w wyznaczonym miejscu. 4. Niezależnie od ust. 3 wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej uznaje się za złożony w tym momencie, gdy formularz przedłożony przez wnioskodawcę lub – w przypadku gdy przewiduje to prawo krajowe - urzędowe sprawozdanie dotrą do właściwych organów danych państw członkowskich. 5. W przypadku gdy z wnioskami o udzielenie ochrony międzynarodowej występuje jednocześnie duża liczba obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców i praktycznie bardzo utrudnia to przestrzeganie terminu określonego w ust. 1, państwa członkowskie mogą postanowić o przedłużeniu tego terminu do 10 dni roboczych. Oznacza to, że skarżący jako zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP) miał prawo wystąpienia osobiście z wnioskiem o udzielenie mu ochrony międzynarodowej lub tez złożenia deklaracji o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej. Z uprawnienia tego nie mógł skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej mu wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 3 decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP podlega natychmiastowemu wykonaniu. Co więcej stosownie do art. 14 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji (...). Złożenie takiego odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu (...ust.3). Z uwagi na jednoznaczną treść w/w przepisów Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącego o rozstrzygniecie wstępne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c, art. 135 i art. 145 § 3 P.p.s.a. – orzekł, jak w sentencji.