II SA/Rz 465/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Kazimierz Włoch Sędziowie WSA Grzegorz Panek / spr./ WSA Piotr Popek Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2018 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi Z. S. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją tą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], którą wymierzono Z. S. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem, tj. w prowadzonym przez niego lokalu P. F. przy ul. C. [...] w P. Z ustaleń faktycznych organu I instancji wynika, że w dniu 19 czerwca 2013 r. w ww. lokalu przeprowadzono kontrolę, podczas których zatrzymano dwa urządzenia o nazwie Csani nr [...] i nr [...]. Urządzenia (kioski internetowe z ekranem dotykowym i urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów) wstawiono do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni części lokalu zawartej przez Z. S. z B. sp. z o.o. z/s w W[....] Czynsz dzierżawny ustalono procentowo, 40% od sumy przychodów rozumianych jako różnica pomiędzy sumą wpłat i wypłat rozliczanego kiosku za przekazy od i do brokera instrumentów finansowych. Do akt B. sp. z o.o. przedłożyła także umowę poddzierżawy ww. powierzchni zawartą przez spółkę z A. G., dysponentem urządzeń. Na urządzeniach przeprowadzono eksperymenty procesowe, poddano je badaniu upoważnionej jednostki badającej, w wyniku których stwierdzono, że są one automatami do gier i wyczerpują definicję określoną w przepisach art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471). Wykazały one, że rozpoczęcie gier wymagało zakredytowania urządzeń pieniędzmi, które później samoczynnie pobierało z licznika określoną liczbę punktów odpowiadającą określonej stawce; wygrane punktowe można było poddawać dalszemu ryzyku. Umożliwiały przeprowadzanie gier o charakterze losowym. Gracz nie miał wpływu na końcowy wynik gry. Wyświetlane na ekranie wizualizacje bębnów z symbolami wprowadzane były w ruch obrotowy, przedziały czasu 1 sekundy oddzielane były liniami pionowymi na wykresie zmian wartości USD Index, przy czym grający nie miał wpływu na zmiany na wykresie ani możliwości przewidzenia końcowego wyniku gry. Gra kończyła się w chwili samoczynnego przerysowania wykresu zmian wartości USD Index. Po zakończeniu gry można było uzyskać wypłatę środków. Urządzenia te nie służyły do inwestowania na giełdzie, ponieważ nie pozwalały na wybór świadomego momentu końcowego, który zależał od przypadku, a gra trwała zbyt krótko - około 1 sekundy. Terminale nie udostępniały żadnych informacji makroekonomicznych ze świata, mających wpływ na kształtowanie się kursów walut. Wykres prezentowany na ekranie urządzenia nie zawierał żadnych informacji. Ponadto na zatrzymanych urządzeniach można było "inwestować" także w soboty i niedziele, kiedy na rynkach finansowych nie są kwotowane żadne instrumenty. W ocenie organu Z. S. był urządzającym gry na automatach poza kasynem. Oddał B. sp. z o.o. w dzierżawę część powierzchni swojego lokalu, osiągał z tego tytułu dochód określony w wysokości 40% przychodu urządzenia. Przyjął na siebie zobowiązanie do niezwłocznego powiadamiania spółki ouszkodzeniach urządzeń lub włamań do lokalu. Umożliwił podłączenie urządzeń do sieci elektrycznej i zapewniał odpowiedni nadzór. Zespół tych okoliczności świadczył o tym, że swoim zachowaniem umożliwiał rozgrywanie gier, czym wyczerpał dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych w kwocie 12 000 zł od każdego zatrzymanego urządzenia. Organ odniósł się także do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych w trybie i formie określonych w dyrektywie 98/34/WE stwierdzając, że brak notyfikacji nie sprawił, że przepis techniczny utracił moc w krajowym porządku prawnym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/14. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za regulację techniczną, a zatem nie podlegał on procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE. W odwołaniu postawiono m. in. zarzut naruszenia art. 208 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo, że toczyło się ono przeciwko podmiotowi, który nie mógł być stroną w sprawie. Odwołujący się podkreślił, że jego rola ograniczała się tylko do wydzierżawienia części powierzchni lokalu, ale nie urządzał żadnego zarzucanego mu przedsięwzięcia. Urządzeniami dysponował podmiot całkowicie od niego niezależny. On tylko zawarł umowę z B. sp. z o.o., a dopiero ta spółka kolejną umowę poddzierżawy z A. G., w dyspozycji którego one pozostawały. W ocenie odwołującego się, sporne urządzenia nie stanowiły automatów do gier, a terminale internetowe objęte są wyłączeniem określonym w art. 7a ustawy - Prawo bankowe. Na okoliczności te nie przeprowadzono jednak żadnego dowodu, a zatem nie można było ustalić, na jakiej podstawie organ wykluczył możliwość oferowania za ich pośrednictwem opcji walutowych. Ponadto przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych nie powinny być stosowane wobec osób fizycznych. Natomiast badaniu przez Laboratorium Celne Izby Celnej poddano tylko urządzenie nr [...], podczas gry karę nałożono za dwa urządzenia, także nr [...]. Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że uzupełnił materiał dowodowy o sprawozdanie z badania automatu o nr 627. Następnie wyjaśnił, że pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), zastosowano przepisy w brzmieniu dotychczasowym, jako względniejsze dla strony, ponieważ przewidywały karę w niższej wysokości (12.000 zł od każdego automatu) aniżeli aktualnie obowiązujące w dacie wydawania decyzji w postępowaniu odwoławczym (100.000 zł). Mając to na uwadze stwierdzono, że zatrzymane urządzanie nr [...] było automatem do gier losowych, o których mowa w przepisach art. 2 ustawy o grach hazardowych. Było to urządzenia elektroniczne (komputerowe), umożliwiające rozgrywanie gier losowych o wygrane pieniężne (możliwe było wypłacenie wygranej pieniężnej) i rzeczowe (możliwe było poddanie wygranej punktowej dalszemu ryzyku gry). Rola grającego podczas gry ograniczała się do wciśnięcia przycisku inicjującego grę, co wprawiało wizualizację bębnów na ekranie z różnymi symbolami w ruch, które zatrzymywały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na finalny układ symboli. Jeżeli chodzi zaś o automat nr [...], to jego funkcjonalności zostały zdalnie zablokowane, dlatego powołany do jego zbadania biegły nie rozegrał na nim gier w trybie rzeczywistym. Niemniej, odczytane dane z dysku twardego urządzenia pozwoliły ustalić, że jest to urządzenie o tożsamym działaniu, opartym na tym samym oprogramowaniu, co urządzenia wobec których przeprowadzono pełne badania w trybie rzeczywistym, w tym stwierdzono łączenie się urządzenia z serwerami o znanych z innych badań numerami IP. Między innymi udostępniało ono możliwość rozegrania łącznie 20 gier, wypłacono z niego 1255 zł, do uruchomienia konieczne było nie tylko połączenie internetowe, ale również zakredytowanie pieniędzmi. W badanym okresie urządzenie to nie było wykorzystywane jako przeglądarka internetowa, kantor wymiany walut, nie służyło do doładowywania telefonów czy dokonywania przelewów bankowych pomimo, że takie usługi były komunikowane na ekranie. Analiza obu identycznych urządzeń pozwalała na stwierdzenie, że oba są automatami do gier losowych. Odniesienia do narzędzi rynku finansowego miały zaś na celu wyłącznie zakamuflowanie hazardowego charakteru świadczonych usług. Nie znajdowała do nich zastosowania dyspozycja art. 7a Prawa bankowego. Zauważono ponadto, że oferowanie opcji finansowych wymagałoby dopełnienia szczególnych obowiązków informacyjnych i analitycznych, podczas gdy urządzenia były udostępniane nieograniczonemu kręgowi osób. Gracz nie otrzymywał też żadnego pokwitowania zawartej umowy, a podmiot, do którego ewentualne oświadczenie było kierowane nie znał osoby, która je składała. Wiedza gracza o rynkach finansowych nie miała żadnego znaczenia dla wyniku gry. Jeżeli chodzi o przymiot odwołującego się jako urządzającego gry stwierdzono, że do przypisania go wystarczające się wykazanie choćby niewielkiej aktywności w tym zakresie. Powołując się zaś na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 stwierdzono, że karę pieniężną można nałożyć na każdego, kto urządza gry w sposób opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym na osobę fizyczną. W okolicznościach sprawy wstawienie urządzeń do lokalu wiązało się z zaangażowaniem 3 podmiotów, tj. Z. S., B. sp. z o.o. i A. G. W skardze sformułowano zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący - jedynie poprzez wynajęcie powierzchni pod zatrzymane urządzenia, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz, był urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, 2) art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego polegającym na przyjęciu, że wykonywał on czynności stanowiące urządzanie gier na automatach, 3) art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności w zakresie tego, czy zatrzymane urządzenia stanowiły automaty do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną jednostkę badającą, 4) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 3, 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pomimo, że nie zostały one notyfikowane, przez co wymierzenie kary pieniężnej było bezpodstawne, 5) art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie mógł być zastosowany wobec niedochowania procedury notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i umorzenia postępowania oraz orzeczenia o kosztach postępowania. W ocenie skarżącego organy nie zgromadziły jakiegokolwiek dowodu, na podstawie którego można by przypisać mu status urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Wynajętą powierzchnią i urządzeniami dysponował podmiot całkowicie od niego niezależny. Techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych potwierdził wprost Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w połączonych sprawach nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie powinny zatem być wobec niego stosowane. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Kontroli Sądu poddano decyzje, którymi wymierzono skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynika, że w należącym do skarżącego lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą, stwierdzono dwa urządzenia, które uznano za automaty do gier hazardowych/losowych. Lokal nie był kasynem, nie okazano funkcjonariuszom podczas kontroli dokumentów takich jak koncesja czy zezwolenie. Urządzenia (określane jako "kioski internetowe") nie były własnością skarżącego, a wstawiono je do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni części lokalu zawartej z B. sp. z o.o. z/s w [....], która z kolei zawarła umowę poddzierżawy ww. powierzchni z A. G., dysponentem urządzeń. Czynsz dla Z. S. ustalono procentowo (40% sumy przychodów rozumianych jako różnica pomiędzy sumą wpłat i wypłat rozliczanego kiosku za przekazy od i do brokera instrumentów finansowych). Urządzenia umożliwiały rozgrywanie gier losowych, które odpowiadały dyspozycjom przepisów art. 2 ustawy o grach hazardowych, a udział skarżącego w ich organizowaniu określono jako aktywny, pozwalający przypisać mu status urządzającego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i nałożyć karę pieniężną w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Ustalenia faktyczne i ich prawna kwalifikacja została zakwestionowana przez skarżącego, który uważa, że nie urządzał gier losowych, kary pieniężnej nie można było nałożyć na osobę fizyczną, a ponadto zastosowane przepisy były bezskuteczne wobec naruszenia przy uchwalaniu ustawy wymagań notyfikacyjnych określonych w dyrektywie 98/34/WE. Poddawszy zaskarżone decyzji kontroli przez pryzmat przepisów art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) dalej określanej skrótem: "p.p.s.a.", Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu, który wymagałby zastosowania środków określonych w powołanym artykule. Zgodnie z powołaną regulacją, Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza jej nieważność, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych szczególnych; stwierdza jej wydanie z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych szczególnych. W przypadkach określonych w art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, Sąd umarza jednocześnie to postępowanie. Organy ustaliły, że w lokalu prowadzonym przez skarżącego, który nie był kasynem gry, znajdowały się dwa urządzenia, które okazały się automatami do gier. Przymiot urządzającego gry przypisano skarżącemu na podstawie okoliczności związanych ze sposobem określenia czynszu dzierżawnego, uzależnionego od dochodowości urządzeń, jak również związanych ze sprawowanym nadzorem/kontrolą nad automatami, zapewnieniem dostępu do źródła energii i innych kwestii szczegółowo opisanych w decyzjach (identyfikowaniem podejrzanych zachowań klientów, sprawdzania tożsamości takich osób, identyfikowania klientów realizujących transakcje przewyższające wartość 1000 euro, weryfikowanie wieku osób korzystających z urządzeń). Skarżący kwestionuje przypisany mu status urządzającego gry i charakter zatrzymanych urządzeń, ale podnoszone argumenty i zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W pełni należało podzielić natomiast stanowisko organów, które znajduje potwierdzenie tak w zgromadzonym materialne, jak i znajdującym zastosowanie w sprawie stanie prawnym. Organy wykazały, że zatrzymane dwa urządzenia Csani nr [...] i nr [...] były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jednoznacznie wnioski takie można wywieść z opisanego w decyzjach sposobu ich działania oraz stanowisk/opinii osób zajmujących się profesjonalnie działalnością rynków finansowych (S. S., P. Ś.). Nie były one w istocie terminalami służącymi do wykonywania operacji finansowych, "pośrednictwa pieniężnego" - jak określono to w umowie dzierżawy z dnia 16 kwietnia 2013 r. (z uzasadnienia kontrolowanej decyzji wynika, że nie wykonywano przy ich użyciu przelewów bankowych, doładowań telefonów, zakupu instrumentów finansowych takich jak opcje walutowe, zaś skarżący nie przedstawił dowodów wskazujących, że transakcji takich jednak dokonywano i aby możliwe było dopełnienie obowiązków informacyjnych wobec potencjalnych "inwestorów"), lecz automatami umożliwiającymi komercyjne rozgrywanie gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne, niezależne od woli i zręczności graczy/korzystających z urządzeń/automatów (zależne od przypadku, zawierające element losowości), pozwalających na uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych. Z powołanych w decyzjach przepisów art. 2 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. (o czym więcej w dalszej części uzasadnienia), wynikało, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależał od przypadku, w tym m.in. gry liczbowe (art. 2 ust. 1 pkt 1). Pod pojęciem gier na automatach rozumiano gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3). Grami na automatach były także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy (art. 2 ust. 5). Z kolei pod pojęciem wygranej rzeczową w grach na automatach rozumiano również wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Wszystkie te kryteria/cechy przypisane przez ustawodawcę "grom na automatach" posiadały zatrzymane urządzenia Csani i charakter ten został przez organy wykazany w toku postępowania ponad wszelką wątpliwość. Nie ciążył przy tym na nich prawny obowiązek uzyskania opinii upoważnionej jednostki badającej, a powołany w skardze art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania, ponieważ dotyczył on przypadku, kiedy naczelnik urzędu celno-skarbowego powziął uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany (podkreślenie Sądu) automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Bezsprzecznie, lokal skarżącego nie był kasynem gier lub salonem gier, a którym takie urządzenia mogłyby funkcjonować legalnie. Niemniej zauważyć należy, że na etapie postępowania odwoławczego jako dowód w sprawie dołączono sprawozdania z badania obu zatrzymanych urządzeń. Organy wykazały również, że rola skarżącego nie ograniczała się tylko i wyłącznie do wydzierżawienia niewielkiej części swojego lokalu, jako że działania, do których się zobowiązał, wykraczały poza cywilnoprawny stosunek dzierżawy. Zgodnie z art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Miały one zaś charakter zobowiązania się do współdziałania w realizacji przedsięwzięcia biznesowego związanego z funkcjonowaniem automatów. O ile za mieszczące się w ramach umowy dzierżawy można by uznać dostarczenie energii elektrycznej (zasilania) do urządzenia elektronicznego w miejscu dzierżawy, o tyle nie można tego powiedzieć o pozostałych obowiązkach, związanych z braniem aktywnego udziału w przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy, w szczególności poprzez identyfikowanie podejrzanych zachowań klientów, ich legitymowania oraz raportowania ich tożsamości i transakcji przez nich realizowanych na specjalnych formularzach, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o wartości przekraczającej równowartość 1000 euro ich legitymowania oraz raportowania ich tożsamości i transakcji przez nich realizowanych na specjalnych formularzach, weryfikowanie wieku osób korzystających z urządzeń. Obowiązki te skarżący przyjął nie tylko na siebie, ale zobowiązał się również, że wypełniać je będą także pracownicy obsługi lokalu. Ponadto w przypadku włamania do lokalu lub innego istotnego uszkodzenia urządzeń miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o zaistniałym zdarzeniu. Czynności takie stanowią element zabezpieczenia procesu organizacji gier (funkcjonowania urządzeń) i odnoszą się do działalności prowadzonej przez dzierżawcę, względnie poddzierżawcę, czyli m.in. organizowania (urządzania) gier na automatach. Rola skarżącego w tym przedsięwzięciu nie była wprawdzie wiodąca, ale w świetle znajdujących w sprawie przepisów nie miało to istotnego znaczenia, ponieważ karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem podlegał każdy urządzający. Udział skarżącego był jednak na tyle ważny, że bez niego faktyczne i niezakłócone udostępnianie automatu klientom nie byłoby możliwe. Oznaczał on w praktyce sprawowanie aktywnego nadzoru nad urządzeniami. Organy w sposób należyty wyjaśniły przy tym, co rozumieją pod pojęciem "urządzającego gry" i zaproponowanej wykładni nie sposób niczego zarzucić. Jeżeli chodzi o kwestię czynszu, to jest on oczywiście elementem konstrukcyjnym umowy dzierżawy, ale sposób skonstruowania zapisu umownego powodował, że skarżący miał czerpać zysk z urządzania gier hazardowych, a nie z samego faktu oddania w dzierżawę części powierzchni lokalu, przyjmując na siebie również ryzyko braku dochodu z tego tytułu pomimo ponoszenia pewnych kosztów związanych z ich działaniem. Z akt wynika też, że urządzenie nr [...] nie pozwoliło wykonać, zrealizować przelewu, ponieważ "przycisk "PRZELEJ" okazał się nieaktywny". Jeżeli chodzi zaś o urządzenie nr [...], to z dołączonego do akt odwoławczych sprawozdania z jego badania wynika, że jego funkcjonalność została ograniczona, "możliwość przelania środków do systemu CSANI została zablokowana" (prawdopodobnie zdalnie, po stronie serwera), ale analiza danych z dysku twardego pozwoliła wywieść, że są one zbieżne z tymi, które stwierdzono na innych tego typu urządzeniach, które pozwalały na przeprowadzenie pełnego badania, w tym rozgrywania gier w trybie rzeczywistym. Nie stwierdzono też, aby wcześniej wykonywano przy jego użyciu przelewy bankowe i doładowania telefonów lub używano jako przeglądarki internetowej, ale stwierdzono, że do urządzenia nr [...] wpłacono w okresie od 19 kwietnia 2013 r. do 19 czerwca 2013 r. kwotę 630 zł, a wypłacono 1255 zł. Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała (i w dalszym ciągu ma) w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., o czym w dalszej części uzasadnienia), urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 cyt. ustawy). Automaty do gier nie mogły zatem być lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1. Naruszenie tych warunków stanowiło podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej określoną m. in. w przepisach art. 89 ww. ustawy. Jedynie, jak wynika z art. 141 cyt. ustawy, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosowało się. Regulacja ta nie znajdowała jednak w sprawie zastosowania. Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, przy czym zaznaczenia wymaga, że w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy stan prawny - jeżeli chodzi o brzmienie przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych, był inny aniżeli w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji. W grudniu 2016 r. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jego podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4), zaś kara pieniężna wynosi - w obu wymienionych kategoriach podmiotów, 100.000 zł od każdego automatu. Zmiany całego artykułu 89 dokonano na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; zob. art. 1 pkt 67 noweli). Weszła ona zasadniczo w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Kwestię tę dostrzegł organ odwoławczy przyjmując, że w takiej sytuacji należało zastosować przepisy dotychczasowe, zgodnie z zasadą dalszego stosowania przepisów dotychczasowych, które okazały się dla strony względniejsze (korzystniejsze). Dotychczas kara pieniężna wynosiła bowiem 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy obecnie wynosi 100.000 zł. W kontrolowanej sprawie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. Oceniane zdarzenie - zachowanie skarżącego, stanowiące delikty administracyjny, miało miejsce w 2013 r., a w przepisie ustawowym brak jest wyraźnego polecenia, aby należało je ocenić przez pryzmat innego stanu prawnego, aniżeli obowiązujący w czasie, kiedy skarżący podejmował określoną, zakwestionowaną przez organy aktywność. W pełni akceptowalne jest stanowisko organu odwoławczego powołującego się w tym zakresie na orzecznictwo sądowe, które Sąd w składzie rozpoznającym sprawę także w całości podziela. Przedstawiony wybór odpowiedniego reżimu prawnego wiąże się, przy braku przepisów przejściowych, z koniecznością stosowania reguł i zasad wykładni prawniczych, w szczególności odnoszących się do tzw. prawa represyjnego, aby uczynić zadość konstytucyjnej zasadzie państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej oraz nie doprowadzić do naruszenia wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady niedziałania prawa wstecz (łac. lex retro non agit) oraz stypizowanego w art. 234 Ordynacji podatkowej, znajdującego w kontrolowanej sprawie z mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych, zakazu (łac.) reformationis in peius (zakazu pogarszania w postępowaniu odwoławczym sytuacji odwołującego się). W pełni trafnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wywiódł, powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GPS 1/16, którą Sąd w składzie rozpoznającym sprawę także w całości aprobuje, że karę pieniężną można nałożyć na każdy podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym osobę fizyczną, a powołany przepis nie jest regulacją techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma bowiem znaczenia to, czy dany podmiot formalnie mógłby ubiegać się o uzyskanie koncesji lub zezwolenia, lecz tylko sam fakt urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podkreślić dodatkowo należy, że powołany przepis nie przewiduje żadnych innych warunków/przesłanek, w szczególności ograniczeń czy wyłączeń o charakterze podmiotowym. Tym samym nie można było podzielić stanowiska skarżącego, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy. Organy w dostateczny sposób wyjaśniły powody, dla których uznały go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, a ustalenia te znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Jego aktywność nie ograniczała się do wykonania zobowiązania wynikającego z charakteru umowy dzierżawy, lecz obejmowała także inne zachowania, wykraczające poza taką umowę, które ogólnie można określić pojęciem sprawowania pieczy/nadzoru nad urządzeniami. Powyższe odnieść należy do obu zatrzymanych urządzeń, a więc także o nr [...], ponieważ poprzez odczytanie danych z dysku twardego urządzenia wykazano, że było ono w czasie jego użytkowania wykorzystywane w taki sam sposób, jak urządzenie oznaczone nr [...]. Ustaleniom tym nie można skutecznie postawić zarzutu dowolności, a tym samym przypisać naruszenia wymienionych w skardze przepisów proceduralnych związanych z gromadzeniem i oceną dowodów. Podkreślenia wymaga jeszcze to, że tożsame do powyższego stanowisko wyraził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Wskazano w nim, że art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Co bardziej znamienne, wyrok ten dotyczył oceny konstytucyjności zbiegu odpowiedzialności karnoskarbowej i administracyjnej ponoszonej przez osobę fizyczną na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego. W skardze postawiono również zarzut naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE, przy czym był on w rzeczy samej skierowany bezpośrednio przeciwko decyzjom, lecz procesowi legislacyjnemu, w którym nie dopełniono pierwotnie wymogu notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Zagadnienie to, jak zasadnie zwrócono nawet uwagę w skardze, choć wywiedziono na tej podstawie błędne wnioski, było przedmiotem licznych wypowiedzi orzeczniczych m. in. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. Wnioski płynące z wydanych orzeczeń sprowadzają się do tego, że zastosowane w sprawie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. nie stanowią regulacji technicznych w rozumieniu powołanej dyrektywy i mogły stanowić podstawę prawną wydanych decyzji. Jednoznacznie kwestię tę rozstrzygnięto w powołanych już dotychczas judykatach, w szczególności uchwale NSA i wyroku TK, a warty odnotowania jest również wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Niezależnie od stanowiska wynikającego z ww. uchwały NSA, warto także wskazać, że nowelizując ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) m. in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89, ustawodawca krajowy dopełnił wymagań procedury notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Projekt nowelizacji przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej, jako że decyzję w I instancji wydano już po wejściu powołanej noweli w życie. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że powołana zmiana legislacyjna nie miała charakteru merytorycznego, lecz wyłącznie redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy w brzmieniu sprzed i po nowelizacji mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, że naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK). Mając na uwadze powyższe, wobec braku stwierdzenia naruszenia przepisów w stopniu wymagającym stosowania przez Sąd środków określonych w art. 145 p.p.s.a., skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalono.