II OSK 1648/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D.G. i M.G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 14/18 w sprawie ze sprzeciwu D.G. i M.G. od decyzji Dyrektora [...] w W. z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie oddziaływania małej elektrowni wodnej na grunty przyległe oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Wr 14/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił w całości sprzeciw D. i M. G. od decyzji Dyrektora [...] w W. z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie oddziaływania małej elektrowni wodnej na grunty przyległe. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli D. i M. G. Skarżący zaskarżyli wyrok w całości, zarzucając: a) naruszenia prawa materialnego, t.j.: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1) w zw. z art. 151a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), tj. art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 133 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. 2017 poz. 1121 ze zm., zwanej dalej również Prawem wodnym), poprzez jego błędną wykładnię przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu i uznanie, że nałożenie na zakład posiadający pozwolenie wodnoprawne obowiązku wykonania ekspertyzy w trybie art. 133 ust. 1 Prawa wodnego przesądza naruszenie i zakres naruszenia interesów osób trzecich oraz skutkuje koniecznością zmiany pozwolenia wodnoprawnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dopiero w przypadku potwierdzenia przez ekspertyzę zależności pomiędzy działalnością zakładu a naruszeniem interesu osób trzecich może nastąpić zmiana pozwolenia wodnoprawnego; b) naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 151a § 1 p.p.s.a., tj. art. 138 § 2 k.p.a, oraz art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w sprawie nie przeprowadzono dowodu w postaci sporządzenia opinii biegłego, co uzasadnia przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia; 2) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 151a § 1 p.p.s.a., tj. art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 133 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne poprzez przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, że nie ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania i sprawa powinna zostać przekazana organowi I instancji do ponownego rozpoznania z jednoczesnym pominięciem, że w sprawie już dwukrotnie było przeprowadzane pełne postępowanie dowodowe; 3) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 151a § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu sprzeciwu, pomimo, że zaskarżoną przez skarżących decyzję Dyrektor [...] w W. wydał z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, podczas gdy postępowanie przed organem I instancji zostało już dwukrotnie wnikliwie przeprowadzone, z wykorzystaniem obszernego materiału dowodowego, który nie uzasadniał zastosowania art. 133 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, w szczególności nie nastąpiło rażące naruszenie przepisów procesowych, które uzasadniałoby uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia; 4) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 151a § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu sprzeciwu, pomimo, że zaskarżoną decyzję Dyrektor [...] w W. wydał z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 77 § 4, art. 80 i art. 86 k.p.a., które zostały wskazane przez organ II instancji jako naruszone w toku postępowania, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i przyjęcie, że przepisy te zostały naruszone, pomimo iż w sprawie wielokrotnie przeprowadzono oględziny na działkach skarżących, odebrano zeznania świadków, przeanalizowano wszelkie złożone do sprawy dokumenty prywatne i o charakterze urzędowym oraz złożono szereg ekspertyz, których organ zażądał zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy – Prawo wodne od posiadacza pozwolenia wodnoprawnego, a konieczność zbierania dalszego materiału dowodowego miałaby służyć wyłącznie poszukiwaniu uzasadnienia roszczeń wnioskodawców, albowiem żadne z dotychczas zgromadzonych materiałów dowodowych nie pozwalały na wydanie orzeczenia w oparciu o art. 133 ust. 2 ustawy - Prawo wodne zgodnie z żądaniami skarżących; 5) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 151a § 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu sprzeciwu, pomimo, że zaskarżoną przez skarżących decyzję Dyrektor [...] w W. wydał z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art.138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z opinii biegłego uniemożliwiło dokonanie merytorycznej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, podczas gdy przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie ma charakteru obowiązkowego oraz nie powinno służyć poszukiwaniu odmiennej oceny stanu faktycznego sprawy niż dokonana przez organ I instancji oraz przez inne organy i instytucje, które przedstawiły merytoryczne stanowisko w ramach przeprowadzonego postępowania; 6) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu sprzeciwu, pomimo, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania z uwagi na zmianę stanu prawnego i wygaśnięcie art. 133 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; 7) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2) w zw. z art. 135 p.p.s.a. i niezastosowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu środków przewidzianych w art. 135 p.p.s.a. w sytuacji, gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny uznaje, że nakazanie zakładowi posiadającemu pozwolenie wodnoprawne obowiązku wykonania ekspertyzy powinno zapaść po ostatecznym ustaleniu naruszenia interesu osób trzecich i zakresu tych naruszeń w decyzji nakładającej obowiązek wykonania ekspertyzy, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, iż Starosta [...] nie zbadał tych przesłanek i nałożył obowiązek wykonania ekspertyzy w decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r., wobec czego w świetle stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, dla zapewnienia legalności sytuacji prawnej w niniejszym postępowaniu, Sąd ten powinien był stwierdzić nieważność tej decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz uchylić zaskarżoną decyzję organu II instancji i umorzyć prowadzone postępowanie. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji; ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego, w trybie art. 188 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania z uwagi na zmianę stanu prawnego i wygaśnięcie art. 133 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne lub uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji Starosty [...] z dnia [...] lipca 2017 r., [...]; zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania sądowego obu instancji wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. wnieśli o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Stosownie do art. 182 § 2a p.p.s.a., skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. Z tego względu nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek skarżących kasacyjnie o rozpoznanie skargi na rozprawie. Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia prawa procesowego. Dopiero bowiem przesądzenie o prawidłowości ustaleń faktycznych, przyjętych w toku postępowania za podstawę zaskarżonego orzeczenia, umożliwia ocenę procesu subsumpcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego. Zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania sprowadzają się do stwierdzenia, że Sąd niezasadnie, za organem drugiej instancji, uznał, że zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy nie był wystarczający do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie. Zarzucono, że w sprawie było już dwukrotnie prowadzone postępowanie dowodowe, wielokrotnie przeprowadzano oględziny, odebrano zeznania świadków, przeanalizowano wszelkie złożone do sprawy dokumenty prywatne i o charakterze urzędowym oraz złożono szereg ekspertyz, dlatego konieczność zbierania dalszego materiału dowodowego, w tym dowodu z opinii biegłego, miałaby służyć jedynie do poszukiwania uzasadnienia roszczeń wnioskodawców. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania nie są uzasadnione. Zarówno WSA we Wrocławiu, jak i organ drugiej instancji, prawidłowo oceniły, że w sprawie nie wyjaśniono w sposób należyty oddziaływania małej elektrowni wodnej (MEW) na okoliczne tereny. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej kwestii tej jednoznacznie nie wyjaśniają zarówno dokumenty przedłożone przez skarżących, jak i pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie. W przedstawionej przez skarżących ekspertyzie w sprawie wpływu na podtopienia obszarów przyległych małej elektrowni wodnej na rzece Sz. przy jazie km 8+550 w W. sporządzonej przez P.J.G. i P.J. w czerwcu 2014 r. nie wykluczono jednoznacznie, że działalność MEW nie może powodować podtopień na okolicznych działkach. Z jednej strony w ekspertyzie stwierdzono, że MEW nie ma bezpośredniego wpływu na podtopienia, a te sporadycznie występujące niewielkie podtopienia są zjawiskiem naturalnym. Zwrócono również uwagę na znaczenie innych czynników jak: ilość i czas trwania opadów, łączność hydrauliczna starorzecza z rzeką i jego drenujący charakter, słaba przepuszczalność gruntów (utrudniona infiltracja), brak spływu powierzchniowego, dodatkowe ilości wód spływające z rejonu drogi, zły stan rowów lub brak melioracji. Z drugiej jednak strony wskazano, że warunki gruntowo - wodne uległy takiemu przekształceniu, że mogła nastąpić nieznaczna intensyfikacja zjawiska podtapiania obszarów przyległych. Zauważono, że podtopienia są związane z ustaleniem się poziomu wody w rzece po uruchomieniu jazu z NPP 125 m n.p.m. Ponadto, wskazano na zmianę charakteru rzeki z drenującego na zasilający po spiętrzeniu na jazie oraz podniesiono, że przy takiej zamianie należy przewidywać powstanie podtopień na obszarach bezpośrednio przyległych do rzeki, obniżonych w stosunku do poziomu wód w rzece. Zauważono, że nawet jeśli nie dochodzi do bezpośredniego przelania wód poza koryto, to podniesiony poziom wód gruntowych powoduje szybsze podtopienie po opadach. Pod względem hydrogeologicznym jest to mechanizm, w którym po podniesieniu wody w rzece, po pewnym czasie wysokości hydrauliczne, dążąc do wyrównania potencjałów, powodują wznios zwierciadła wód podziemnych w obszarze przyległym o ekwiwalentną, zbliżoną wysokość. Nawet jeśli ustabilizowane na nowym poziomie zwierciadło wód podziemnych jest wciąż poniżej powierzchni terenu (0,2 m), to dodatkowe nawet niewielkie zasilanie opadami atmosferycznymi sprawia, że wody opadowe nie mają możliwości wsiąkania w głąb, powodując niemal natychmiastowe pojawienie się stagnującej na powierzchni wody, której grunt, podparty hydraulicznie od dołu nie jest w stanie wchłonąć i pojawia się podtopienie. Retencja gruntowa w tak zmienionej hydrodynamicznie sytuacji jest bardzo ograniczona, a infiltracja opadów wcześniej przyjmowana przez drenujące koryto rzeki teraz praktycznie nie zachodzi. Spostrzeżono również, że nie mamy tu do czynienia z wahaniami wód powierzchniowych lecz ze stałą zmianą dynamiki wymuszoną poziomem piętrzenia do ustalonej rzędnej NPP. Wskazano, że po nieznacznym podniesieniu i trwałym ustabilizowaniu piętrzenia wody na rzece na poziomie NPP 125 m n.p.m. zmianie uległa podstawa drenażu, występują niższe spadki hydrauliczne i tym samym odpływ podziemny zasilany infiltracją z opadów jest mniej skutecznie odprowadzany do koryta rzeki. Po intensywnych opadach na powierzchni tworzą się podmokłości, zastoiska wód opadowych i w końcu trwałe podtopienie w sąsiedztwie starorzecza. Również w ekspertyzie hydrologicznej w zakresie oddziaływania przedsięwzięcia na tereny przyległe realizowanego w ramach projektu pn. budowa małej elektrowni wodnej na rzece Sz. przy jazie w km 8+550 w W., sporządzonej na zamówienie D. i M. G. przez [...], zawarto, że teoretycznie możliwe jest podniesienie się zwierciadła wód podziemnych, aż do powierzchni terenu, ale bez szczegółowego rozpoznania hydrogeologicznego nie jest możliwe wskazanie miejsc potencjalnie podmokłych lub też jednoznaczne wykluczenie takiego wpływu inwestycji. Natomiast w dokumentacji geotechnicznej pod turbozespół MEW w W. opracowanej przez H.K. znajduje się stwierdzenie, że stan wody podziemnej zależy wyłącznie od stanów wody w rzece Sz. W aktach znajduje się również pismo z dnia [...] lipca 2013 r. podpisane przez Dyrektora [...] w Z.G., w którym odpowiadając na pismo M. i J. K. w sprawie podtopienia działki nr [...] obręb [...] wyjaśniono, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest piętrzenie na jazie przy elektrowni w W. Natomiast w piśmie z dnia [...] lipca 2017 r., odpowiadając na pismo M. i J. K. oraz J.P. w sprawie wpływu na grunty sąsiednie małej elektrowni wodnej na rzece Sz. przy jazie w km 8+550 ten sam organ poinformował, że nie posiada specjalistycznych opracowań i badań dotyczących wpływu przedmiotowej małej elektrowni wodnej na grunty sąsiednie, zaś wszelkie opinie i stanowiska zarządu wydawane były w oparciu o posiadaną w danym czasie dokumentację oraz wiedzę, popartą wieloletnim doświadczeniem w pracy terenowej. Wątpliwości budzi również w jakim zakresie zmienił się poziom piętrzenia wody na skutek działania MEW, zwłaszcza w kontekście twierdzeń właścicieli działek podtapianych, że wcześniejsze sporadyczne podtopienia uległy intensyfikacji po rozpoczęciu działalności MEW. W ekspertyzie sporządzonej przez P.J.G. i P.J. wskazano, że poziom piętrzenia jest wyższy od wcześniejszego poziomu piętrzenia o około 0,5 m. Natomiast w protokole rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 1 marca 2007 r. w Starostwie Powiatowym w Ż. w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego na budowę Małej Elektrowni Wodnej na rzece Sz. przy jazie w km 8+550 w W., znajduje się stwierdzenie Kierownika [...], że różnica pomiędzy piętrzeniem obecnym a założonym jest około 2 m, dlatego też cofka piętrzenia jest większa, a co za tym idzie rośnie oddziaływanie na grunty przyległe. Powyższe wskazuje, że prawidłowe jest stwierdzenie Sądu, iż zachodzi konieczność uzupełnienia ekspertyz lub uzyskania opinii biegłego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje bowiem jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o wpływ działalności MEW na grunty sąsiednie. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że prawidłowo WSA uznał, iż w sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. zaś organ drugiej instancji zasadnie uchylił decyzję Starosty [...] oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Dopuszczalność wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga wystąpienia dwóch przesłanek łącznie, tj. konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że dopuszczalność zakończenia postępowania odwoławczego tylko w sposób kasacyjny (bez rozpatrzenia sprawy) wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez których nie można jej rozpoznać. Sytuacja taka wystąpiła w niniejszej sprawie. Częściowo zasadny jest zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego polegający na przedwczesnym odniesieniu się przez WSA do zmiany pozwolenia wodnoprawnego. Na podstawie art. 133 ust. 1 Prawa wodnego w przypadku naruszenia interesów osób trzecich lub zmiany sposobu użytkowania wód w regionie wodnym organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego, w drodze decyzji, może nałożyć na zakład posiadający pozwolenie obowiązek: 1) wykonania ekspertyzy; 2) opracowania lub aktualizowania instrukcji gospodarowania wodą. Natomiast jak wynika z art. 133 ust. 2 Prawa wodnego, na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odpowiednio zmienić pozwolenie wodnoprawne: 1) ograniczając zakres korzystania z wód; 2) w zakresie obowiązków, o których mowa w art. 128 ust. 1 i 3 powołanej ustawy. Brak wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz stwierdzona konieczność uzupełnienia materiału dowodowego wskazują, że przedwczesne było odnoszenie się przez WSA do zmiany pozwolenia wodnoprawnego. Stosownie do art. 133 ust. 2 Prawa wodnego zagadnienie to może być dopiero przedmiotem rozważania właściwego organu po należytym wyjaśnieniu okoliczności sprawy. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zmiany stanu prawnego. Z dniem 1 stycznia 2018 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. -Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1566 ze zm.), która uchyliła obowiązującą dotychczas ustawę Prawo wodne z 2001 r. (art. 573 ustawy Prawo wodne z 2017 r.). Jednakże stosownie do art. 545 ust. 4 ustawy Prawo wodne z 2017 r., do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, niewymienionych w ust. 1-3d, stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego jest Prezes [...], jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego był w tych sprawach Prezes [...] albo dyrektor [...]. Przedmiotowa sprawa należy do spraw wskazanych w art. 545 ust. 4 ustawy Prawo wodne z 2017 r., dlatego zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe. Nie znajduje również uzasadnienia zarzut niezastosowania przez WSA art. 135 p.p.s.a. wobec decyzji Starosty [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nakładającej obowiązek wykonania ekspertyzy. Powołany przepis ma zastosowanie jedynie w razie uwzględnienia skargi, natomiast sprzeciw został przez WSA oddalony. Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny, orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 184 p.p.s.a.