V SA/Wa 841/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący – Sędzia WSA Mirosława Pindelska po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi T. W. Sp. z o.o. z siedzibą w T. na pismo Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia ... marca 2018 r. nr ... w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń do analizy wyniku kontroli zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. nakazać Skarbowi Państwa - Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie wypłacić na rzecz T. W. Sp. z o.o. z siedzibą w T. kwotę 2498 zł (słownie: dwa tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od skargi, wpisaną do rejestru opłat sądowych WSA w Warszawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. pod pozycją .... Na podstawie umowy o dofinansowanie nr ... zawartej w dniu ... sierpnia 2016 r. w W. z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "Fundusz" lub "organ) T. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (dalej: "skarżąca", "spółka" lub "beneficjent") realizowały projekt pn. "..." w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "..." realizowanego w ramach ww. projektu, która wykazała naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżąca nie wnosiła zastrzeżeń do wyników tej kontroli. Po dokonaniu analizy wyników kontroli Departament Kontroli Przedsięwzięć NFOŚiGW stwierdził wystąpienie w sprawie nieprawidłowości i pismem z dnia ... lutego 2018 r. znak: ..., przekazał spółce analizę wyniku kontroli Prezesa UZP wraz z informacją o uznaniu części wydatków za niekwalifikowalne, tj. kwoty ... zł (5% wartości wydatków kwalifikowalnych, które wynoszą ... zł). W odpowiedzi skarżąca przedstawiła w piśmie z dnia ... marca 2018 r. zastrzeżenia do ww. analizy. Po przeanalizowaniu wniesionych zastrzeżeń, zaskarżonym pismem z dnia .. marca 2018 r. znak: .... Fundusz poinformował beneficjenta o podtrzymaniu swojego stanowiska, zarówno co do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, jak i co do konieczności pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych. Spółka zaskarżyła pismo Funduszu z dnia ... marca 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jego uchylenie wraz z poprzedzającym go pismem z dnia ... lutego 2018 r. Zdaniem skarżącej wymienione pisma są decyzjami w rozumieniu prawa, gdyż: 1) zostały wydane przez organ administracji, 2) są skierowane do podmiotu zewnętrznego, 3) są to akty oparte na przepisach prawa - wprost przywołanych w ich treści, 4) są to akty władcze a niepodporządkowanie się im doprowadzi do konsekwencji prawnych w postaci jednostronnego ograniczenia kwoty dofinansowania należnego spółce, 5) rozstrzygają jej sprawę w omawianym zakresie w całości (ewentualnie w części), 6) zostały podpisane przez osobę reprezentującą organ. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Wbrew jednakże stanowisku skarżącej zarówno zaskarżone pismo z dnia 14 marca 2018 r. jak i poprzedzające je pismo z dnia 9 lutego 2018 r. nie stanowią decyzji administracyjnych w rozumieniu art. 104 § 1 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), dalej "k.p.a.". Na wstępie należy zaznaczyć, że w kwestiach związanych z realizacją ww. projektu spółki zastosowanie znajduje m.in. ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm.), dalej "u.z.r.p.", umowa o dofinansowanie z dnia 16 sierpnia 2016 r. oraz Wytyczne wymienione w § 4 ust. 2 pkt a-l umowy, a także przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych (§ 4 ust. 1 pkt 1 umowy). W myśl art. 23 ust. 1 u.z.r.p. beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, co regulują m.in. Wytyczne w zakresie kontroli dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Kontroli podlegają także wnioski o płatność, co obejmuje weryfikację i potwierdzenie prawidłowości wydatków deklarowanych przez beneficjenta jako kwalifikowalne w ramach PO IiŚ (pkt 1 Podrozdziału 4.2.1. Wytycznych w zakresie kontroli). Instytucja kontrolująca wniosek o płatność powinna m.in. upewnić się, że umowy dla zadań objętych projektem (na podstawie których zostały poniesione wydatki) zostały zawarte zgodnie z odpowiednimi procedurami, tj. m.in. przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7 lit. b Podrozdziału 4.2.1. Wytycznych w zakresie kontroli). W przypadku uzasadnionego podejrzenia naruszenia tych przepisów instytucja kontrolująca może wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej udzielania zamówień (pkt 3 podrozdziału 4.5.1 Wytycznych w zakresie kontroli oraz pkt 1 rozdziału 6 Załącznika nr 1 do tych Wytycznych). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Kontrola wniosku o płatność prowadzona przez Fundusz uległa więc zawieszeniu do czasu otrzymania wyniku kontroli doraźnej przez Prezesa UZP. Po otrzymaniu wyników kontroli Prezesa UZP, która wykazała naruszenia ustawy P.z.p., Fundusz obowiązany był dokonać ich analizy, co uczynił i stwierdził wystąpienie nieprawidłowości wywołujących skutki finansowe. Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości (tj. dokonanie tzw. wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego) wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, polegających na pomniejszeniu wydatków kwalifikowalnych we wniosku beneficjenta o płatność lub na nałożeniu korekty finansowej (pkt 4 Rozdziału 4 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020). W myśl art. 24 ust. 1 u.z.r.p. stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 9 pkt 1 u.z.r.p. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Instytucja weryfikująca wniosek o płatność informuje beneficjenta w formie pisemnej o dokonanym pomniejszeniu (pkt 5 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). W realiach rozpoznawanej sprawy pismo Funduszu z dnia ... lutego 2018 r., które skarżąca nazywa decyzją, stanowiło w istocie pisemną informację o dokonanym pomniejszeniu, o jakiej mowa w pkt 5 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia (art. 24 ust. 10 u.z.r.p., § 13 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz pkt 6 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków), o czym spółka została pouczona. Skarżąca wniosła umotywowane zastrzeżenia w piśmie z dnia 1 marca 2018 r. Dalsza procedura wygląda następująco: instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 u.z.r.p.). W świetle powyższego zaskarżone pismo Funduszu z dnia ... marca 2018 r. stanowiło więc ostateczną informację pokontrolną, o której mowa w ww. przepisie. Najistotniejsze znaczenie w niniejszej sprawie, wobec opisanych wyżej twierdzeń spółki, ma art. 24 ust. 4 u.z.r.p. Przepis ten stanowi, iż do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. To wyraźnie wyłączenie należy interpretować w ten sposób, że akty, takie jak pisma z dnia ... lutego 2018 r. i ... marca 2018 r. nie są decyzjami, a więc rozstrzygnięciami załatwiającymi sprawę co do istoty, choćby miały wszystkie elementy z art. 107 k.p.a. konstytuujące decyzję administracyjną. Nie podlegają więc one kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym, nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.). Wynika to z tego, iż przede wszystkim wątpliwe jest, czy prawa i obowiązki beneficjenta wynikają z "przepisów prawa". Prawo do dofinansowania jest co prawda ustalane w toku postępowania administracyjnego prowadzonego zgodnie z regułami rozdz. 13 u.z.r.p. Jednocześnie jednak podstawą dofinansowania, a tym samym źródłem praw i obowiązków z tym związanych, jest dla beneficjentów cywilnoprawna umowa o dofinansowanie (art. 52 ust. 1 u.z.r.p.). Już tylko ta okoliczność przesądza o wyłączeniu stosowania w odniesieniu do omawianych postępowań kontrolnych przepisów regulujących zakres kognicji sądów administracyjnych (por. J. Ostałowski, Komentarz do art. 24 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Lex nr 532024). Trafność powyższego stanowiska potwierdza również procedura odzyskiwania przyznanego dofinansowania, która został opisana w przepisach ustawowych, w umowie o dofinansowanie, jaki również w Wytycznych mających zastosowanie w sprawie. Jej przebieg jest następujący. W ramach systemu zaliczkowego, w sytuacji negatywnego rozpatrzenia zastrzeżeń zgłoszonych przez beneficjenta lub ich niezgłoszenia, przy jednoczesnym braku zgody beneficjenta na pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych o wydatki nieprawidłowe, właściwa instytucja wzywa beneficjenta do zwrotu kwoty stwierdzonej nieprawidłowości na podstawie wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp. Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu wskazanego w ww. wezwaniu, IZ, IP lub upoważniona IW wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp (pkt 8 Podrozdziału 6.2.2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków). Przepisy art. 207 ust. 1, 8 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.) stanowią zaś, że przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W takich przypadkach instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taką samą procedurę odzyskiwania dofinansowania wprowadza § 17 umowy o dofinansowania oraz rozdział 8 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków. Procedura odzyskiwania dofinansowania jest więc dwuetapowa i poprzedza ją kontrola projektu, w której beneficjent może aktywnie uczestniczyć i poprzez zgłaszanie zastrzeżeń weryfikować ustalenia kontrolujących. Po zakończeniu kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości (o czym instytucja kontrolująca pisemnie informuje beneficjenta) następuje wpierw wezwanie beneficjenta do zwrotu środków bądź do wyrażenia zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania. Organ nakłada więc na beneficjenta korektę finansową. Dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez beneficjenta istnieje podstawa do wydania decyzji administracyjnej w tym przedmiocie. W tym miejscu wypada odnieść się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, w której sąd ten wypowiedział się o charakterze ww. korekty finansowej. NSA zaznaczył, że ustalenie korekty nie oznacza bezpośrednio powstania publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej (czy też przyjęcie, iż jest to akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.) czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W konkluzji swoich rozważań NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdził, że skoro nałożenie korekty finansowej (wezwanie do zwrotu środków bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie następnych transzy dofinansowania) nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu bądź czynności z zakresu administracji publicznej, to tym bardziej zasadne jest stanowisko, iż nie są nimi pisma Funduszu z dnia ... lutego 2018 r. oraz z dnia ... marca 2018 r. Są to jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich, jak chciałaby skarżąca, za akty władcze było sprzeczne z regułami wykładni systemowej i zasadą racjonalności ustawodawcy. Bezprzedmiotowe i pozbawione sensu byłoby bowiem zarówno wzywanie beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w "decyzji o korekcie" (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. Trzeba pamiętać, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (umowa o dofinansowanie). W aspekcie administracyjnym skutki kontroli dla beneficjenta ujęte zostały w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego w art. 207 u.f.p. Sąd dodatkowo zwraca uwagę na zapis pkt 2 Podrozdziału 6.2.2. Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków stanowiący, iż stwierdzenie nieprawidłowych wydatków we wniosku o płatność przed jego zatwierdzeniem, o czym mowa w art. 24 ust. 9 pkt 1 u.z.r.p. (czyli sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie), nie wiąże się z obniżeniem współfinansowania UE dla projektu. Beneficjent może bowiem przedstawić do współfinansowania inne wydatki kwalifikowalne. Dopiero gdy tego nie zrobi współfinansowanie UE dla projektu ulega obniżeniu. Reasumując w ocenie Sądu zaskarżone pismo z dnia ... marca 2018 r. nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu z zakresu administracji publicznej, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Jest zatem wyjęte spod kognicji sądów administracyjnych. Stosownie do treści art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Sąd odrzuca skargę jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Orzeczenie może zapaść na powiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 58 § 3 p.p.s.a. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 w zw. z § 3 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w pkt 1 sentencji. O zwrocie wpisu sądowego orzeczono na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 i § 2 p.p.s.a.