II SA/Gd 359/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 2 października 2018 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu P. N. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz P. N. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z 5 sierpnia 2016 r. Burmistrz ustalił, na wniosek P. N., warunki zabudowy dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P. Decyzja stała się ostateczna w dniu 24 sierpnia 2016 r. W decyzji określony został charakter zamierzenia, polegającego na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w obszarze zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej. W wydanej przez organ decyzji ustalone zostały następujące warunki kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu: 1) budynek parterowy z poddaszem użytkowym, wolnostojący, o powierzchni zabudowy do 185 m2 łącznie z garażem; 2) usytuowanie zabudowy z uwzględnieniem nieprzekraczalnych linii zabudowy, wyznaczonych na załączniku graficznym; 3) dach dwu- lub wielospadowy o jednakowym kącie nachylenia połaci 30°- 45°; kształt i kąt dachu nie dotyczy daszków na naświetlach w dachu oraz nad gankiem i podcieniami na zewnątrz budynku, a także nad innymi częściami parteru w rozczłonkowanym rzucie budynku, pod warunkiem zachowania oczywistej dominacji dachu głównego o wyżej ustalonych nachyleniach połaci; 4) wysokość budynku do 9 m mierzona we frontowej części działki; usytuowanie budynku na spadku terenu pozwala na uzyskanie z podpiwniczenia częściowo kondygnacji nadziemnej w dolnej części działki; 5) garaż wbudowany, w budynku mieszkalnym; 6) możliwość użytkowego wykorzystania poddasza, z zastosowaniem naświetli połaciowych lub innych form lukarn; 7) powierzchnie biologicznie czynne powinny stanowić co najmniej 60% powierzchni terenu; 8) w realizacji może być zastosowane rozwiązanie architektoniczne, przedstawione przy wniosku, i stanowiące załącznik graficzny nr 2 do decyzji, spełniające ustalane w decyzji warunki. Decyzja określała również warunki w zakresie infrastruktury i komunikacji: 1) zaopatrzenie w wodę i energię elektryczną oraz odprowadzenie ścieków, przyłączami do istniejących sieci, zgodnie z warunkami technicznymi uzyskanymi u dysponentów sieci; 2) gromadzenie odpadków w szczelnych pojemnikach, z wywożeniem na wysypisko przez uprawnione podmioty gospodarcze; 3) ogrzewanie indywidualne, bezemisyjne lub niskoemisyjne; 4) dostęp do drogi publicznej, drogi gminnej. W dniu 22 czerwca 2017 r. do organu wpłynął wniosek W. R.-D. oraz M. D. (właścicieli działek nr [..] i [..] obręb ewidencyjny P.) o przywrócenie postępowania w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy z 5 sierpnia 2016 r. wraz z załącznikami, w związku z pominięciem ich jako stron postępowania w przedmiotowej sprawie. Pismo to zostało potraktowane jako podanie o wznowienie postępowania. W celu zbadania czy przesłanka braku czynnego udziału strony faktycznie zaistniała, w dniu 10 lipca 2017r. Burmistrz wznowił postępowanie zakończone decyzją ostateczną z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie ustalenia na wniosek P. N. warunków zabudowy dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P. Organ stwierdził, że działki nr [..] i [..] obręb P. znajdują się w bezpośrednim sąsiedztwie terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy z 5 sierpnia 2016r., tj. działki nr [..] obręb ewidencyjny P. Pismem z 2 sierpnia 2017r. strony postępowania zostały zawiadomione o możliwości zapoznania się z zebranymi materiałami oraz do wniesienia uwag i wniosków w przedmiotowej sprawie. W dniu 21 sierpnia 2017 r. wpłynęło pismo W. R.-D. i M. D., wnoszących o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin nieruchomości, działek nr [..] i [..] oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu architektury dla ustalenia oddziaływań inwestycji na działce nr [..]na działki sąsiednie, a także o uchylenie decyzji i ustalenie, że inwestycja nie może pogorszyć warunków użytkowania sąsiednich nieruchomości, ograniczenie ilości nadziemnych kondygnacji do jednej oraz ustalenie odprowadzenia wód opadowych do kanalizacji deszczowej w granicach działki. Wskazali także na błędy w postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy działki nr [..], a także zarzucili nieprawidłowe ustalenie wysokości i ilości kondygnacji zabudowy. W nawiązaniu do zastrzeżeń wnioskodawców po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji zebranej w prowadzonym postępowaniu, organ uznał, że w ustaleniu wysokości i ilości kondygnacji nie ma błędu. Ustalenia określają wysokość i ilość kondygnacji w stosunku do ulicy: parter, poddasze użytkowe i kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu parteru (i ulicy). Konsekwencją dopuszczenia wykorzystania stromego nachylenia działki może być uznanie zagłębionej w skarpie kondygnacji za nadziemną, w zależności od stopnia zagłębienia, a także określanie wysokości budynku, zgodnie z definicją określoną w Prawie budowlanym, od poziomu terenu przy tej kondygnacji w skarpie, jeśli inwestor wykona w niej wejście do budynku, do czego ma prawo. Nie jest to jednak sprzeczne z wysokością i ilością kondygnacji ustaloną w decyzji. Pominąwszy prawo inwestora do wykonania kondygnacji w skarpie, alternatywą dla niej byłoby postawienie budynku na cokole o wysokości tej kondygnacji, co nie zmieniłoby rzeczywistej wielkości budowli ustalanej w decyzji. W odniesieniu do złożonego wniosku o sporządzenie opinii przez biegłego w zakresie architektury, celu rozstrzygnięcia sprawy, organ uznał za konieczne uzyskanie wnioskowanej analizy. W związku z czym, postanowieniem z 27 października 2017r. Burmistrz postanowił powołać biegłego w osobie mgr inż. arch. P. Z. posiadającego kwalifikacje zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności architektonicznej i w zakresie posiadanych uprawnień nr [..], wpisanego na listę członków Okręgowej Izby Architektów RP pod numerem: [..]. P. Z. powołany został do przeprowadzenia oględzin nieruchomości oznaczonych jako działki nr [..] i [..] obręb ewidencyjny P. w celu sporządzenia opinii oddziaływania na działki sąsiednie inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P. W dniu 14 listopada 2017 r. przeprowadzone zostały oględziny nieruchomości - działek nr [..] i [..] obręb ewidencyjny P., z których został sporządzony protokół, dołączony do akt sprawy. Kopia protokołu została również udostępniona stronie postępowania – W. R.-D. W dniu 29 grudnia 2017r. wpłynęła do organu opinia P. Z. Po przeanalizowaniu złożonej przez biegłego opinii w zakresie oddziaływania na działki sąsiednie inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P. oraz decyzji Burmistrza z 5 sierpnia 2016r. w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P., ustalono że: * z opinii nie wynikają zastrzeżenia dotyczące ustalonych warunków zabudowy, poza zauważeniem braku ustalenia sposobu odprowadzenia wód opadowych. * opinia nie wskazuje na ewentualne naruszenia, czy ograniczenia praw właścicieli przyległych nieruchomości, wynikające z warunków zabudowy, wskazuje jednak na niejasności z ustaleniem ilości kondygnacji realizowanego na działce nr [..] budynku i konieczność doprowadzenia jego realizacji do zgodności z warunkami zabudowy (co nie jest przedmiotem niniejszej decyzji, lecz postępowania nadzoru budowlanego), * zastrzeżenie, że inwestycja nie może pogorszyć warunków użytkowania sąsiednich nieruchomości, znajduje się w decyzji w treści pouczenia, w formie wymaganej w art. 63 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, * zmiana warunków dotyczących ilości kondygnacji budynku na działce nr [..], tj. żądane ograniczenie do jednej kondygnacji nadziemnej, nie jest możliwa. Nie ma podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia, które jest zgodne z prawem. Budynek na działce nr [..] usytuowany jest przy ulicy, w stosunku do której poziomu ma być budynkiem parterowym z poddaszem użytkowym, a więc o dwóch kondygnacjach nadziemnych (poddasze przeznaczone na pobyt ludzi jest kondygnacją), ponadto dopuszczona jest dodatkowa niższa kondygnacja, zagłębiona w zboczu, z wykorzystaniem dużego spadku terenu. - wobec braku kanalizacji deszczowej w ulicy, odprowadzenie wód opadowych do ziemi w granicach działki nr [..] jest oczywistym obowiązkiem inwestora (właściciela tej działki) nawet bez ustalenia tego rozwiązania w decyzji o warunkach zabudowy, ponieważ niedopuszczalność odprowadzania wód opadowych na sąsiednie nieruchomości obowiązuje z tytułu przepisów odrębnych. Na potrzeby rozpatrzenia przedstawionych zarzutów i uwag, w ramach wznowionego postępowania rozszerzona została analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie niezbędnym dla ustalenia warunków dla nowej zabudowy. Z porównania wnioskowanego zamierzenia z zabudową istniejącą na osiedlu, w obowiązujących granicach obszaru minimalnego, a także w jego otoczeniu przedstawionym na mapie, wynika, że ze względu na powierzchnię zabudowy, wskaźnik zabudowy i wysokość, budynek na działce nr [..] będzie jednym z największych dotychczas wybudowanych na osiedlu. Ponadto, parterowy przy ulicy, na działce o dużym nachyleniu będzie miał widoczną z niższego terenu dodatkową kondygnację (w poziomie piwnicy w stosunku do frontu działki), co jest skutkiem usytuowania na skarpie. Zdaniem właścicieli nieruchomości złożonej z dwóch działek ewidencyjnych nr [..] i [..], położonej poniżej tej lokalizacji, wpłynie to na komfort jej użytkowania. Trzeba jednak zauważyć, że budynek na działkach nr [..] i [..] został usytuowany w najmniej korzystnym, jak na możliwości tej nieruchomości, sposób - w odległości poniżej 4 m od granicy z działką nr [..] i nie tylko pod samą skarpą, ale też w zagłębieniu terenu, wcięciu w zbocze, z zagrożeniem dla stabilności gruntu dolnej części działki nr [..]. Nastąpiło to przy świadomości nieuniknionej zabudowy działki nr [..], ponieważ wszystkie działki w najbliższym obszarze zostały wydzielone jednocześnie i wyłącznie na zabudowę jednorodzinną (oraz obsługujące ją drogi). W ocenie organu sporządzona rozszerzona analiza potwierdza prawidłowość ustalenia warunków zabudowy w decyzji z 5 sierpnia 2016 r., czyli że warunki zabudowy dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..] obręb P. brzmią, jak niżej: 1. Warunki w zakresie kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu: 1) budynek parterowy z poddaszem użytkowym, wolnostojący, o powierzchni zabudowy do 185 m2 łącznie z garażem; 2) usytuowanie zabudowy z uwzględnieniem nieprzekraczalnych linii zabudowy, wyznaczonych na załączniku graficznym; 3) dach dwu- lub wielospadowy o jednakowym kącie nachylenia połaci 30°- 45°; kształt i kąt dachu nie dotyczy daszków na naświetlach w dachu oraz nad gankiem i podcieniami na zewnątrz budynku, a także nad innymi częściami parteru w rozczłonkowanym rzucie budynku, pod warunkiem zachowania oczywistej dominacji dachu głównego o wyżej ustalonych nachyleniach połaci; 4) wysokość budynku do 9 m mierzona we frontowej części działki; usytuowanie budynku na spadku terenu pozwala na uzyskanie z podpiwniczenia częściowo kondygnacji nadziemnej w dolnej części działki; 1) garaż wbudowany, w budynku mieszkalnym; 5) możliwość użytkowego wykorzystania poddasza, z zastosowaniem naświetli połaciowych lub innych form lukarn; 2) powierzchnie biologicznie czynne powinny stanowić co najmniej 60% powierzchni terenu; 6) w realizacji może być zastosowane rozwiązanie architektoniczne, przedstawione przy wniosku, i stanowiące załącznik graficzny nr 2 do decyzji, spełniające ustalane w decyzji warunki. 2. Warunki w zakresie infrastruktury i komunikacji: 1) zaopatrzenie w wodę i energię elektryczną oraz odprowadzenie ścieków, przyłączami do istniejących sieci, zgodnie z warunkami technicznymi uzyskanymi u dysponentów sieci; 2) gromadzenie odpadków w szczelnych pojemnikach, z wywożeniem na wysypisko przez uprawnione podmioty gospodarcze; 3) ogrzewanie indywidualne, nieemisyjne lub niskoemisyjne; 4) dostęp do drogi publicznej, drogi gminnej. Ponownie podkreślił organ, że odprowadzenie wód opadowych do ziemi (lub ewentualnie zbiornika retencyjnego) w granicach działki nr [..] jest oczywistym obowiązkiem, nawet bez ustalenia tego rozwiązania w decyzji o warunkach zabudowy, ponieważ niedopuszczalność odprowadzania wód opadowych na sąsiednie nieruchomości obowiązuje z tytułu przepisów odrębnych. Zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w przypadku budynków niskich lub budynków, dla których nie ma możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzenie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych (czyli do ziemi, zgodnie z ustawą Prawo wodne) lub do zbiorników retencyjnych. Natomiast wg § 29 ww. rozporządzenia, dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. Ponadto, organ stwierdził, że trudne warunki lokalizacyjne wynikają z kształtu i położenia działek budowlanych w osiedlu, nie ograniczają jednak prawa wnioskodawcy do realizacji wnioskowanego zamierzenia, które jest zgodne z przepisami odrębnymi i nie jest sprzeczne z dotychczasową funkcją terenu, w tym z charakterem zabudowy obszaru. Nie można więc odmówić ustalenia warunków zabudowy, jeżeli zamierzenie jest zgodne z przepisami odrębnymi (art. 56, w związku z art. 64 ust. l ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Zgodnie z literą prawa, przyczyną odmowy ustalenia warunków zabudowy może być tylko projektowanie inwestycji sprzecznej z dotychczasową funkcją terenu (wyrok NSA z dnia 18 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 58/07). Jednocześnie podkreślił Burmistrz, że decyzja o warunkach zabudowy zgodnie z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ma za zadanie ustalić, czy wnioskowane zamierzenie budowlane jest dopuszczalne pod względem urbanistycznym, i nie odnosi się do uprawnień stron. Prawa stron postępowania brane są pod uwagę przy udzielaniu pozwolenia na budowę przez starostwo powiatowe, na podstawie ustawy prawo budowlane. Natomiast zgodność realizacji zamierzenia z pozwoleniem na budowę leży w kompetencjach powiatowego inspektora nadzoru budowlanego. W dniu 16 stycznia 2018r. do Urzędu Miejskiego wpłynęło pismo W. R.-D. oraz M. D. o zwrócenie się do powołanego biegłego o odniesienie się w opinii uzupełniającej do następujących uwag: 1) twierdzenie biegłego, że wysokość projektowanego budynku była zgodna z decyzją o warunkach zabudowy jest błędne, ponadto ustalenie wysokości budynku w decyzji o warunkach zabudowy jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, 2) opinia nie zawiera uzasadnionego stanowiska w sprawie odprowadzenia wód deszczowych i zabezpieczenia gruntu przed osuwaniem, 3) brak oznaczenia decyzji o pozwoleniu na budowę. W następstwie otrzymania powyższego pisma, organ zwrócił się do P. Z. o ustosunkowanie się do wniesionych uwag. Pismem z 7 lutego 2018r. biegły odniósł się do wniesionych zastrzeżeń stwierdzając, że: 1) wysokość budynku jest większa niż 9 m, 2) zagospodarowanie wód opadowych oraz zabezpieczenie terenu przed osuwaniem mieści się w zakresie obszaru oddziaływania obiektu, którym jest teren działki inwestora, 3) uzupełnił opinię o numer decyzji o pozwoleniu na budowę. Po zapoznaniu się z uzupełniającą opinią wnioskodawcy wnieśli o uchylenie decyzji o warunkach zabudowy z 5 sierpnia 2016 r. oraz o odmowę ustalenia warunków dla objętego tą decyzją zamierzenia, względnie "orzeczenie odmienne co do istoty sprawy przy uwzględnieniu żądań stron zgłoszonych w toku postępowania wznowieniowego". W uzasadnieniu wskazane zostały błędy wydanej decyzji, polegające między innymi na: * niewłaściwym ustaleniu kręgu stron postępowania (pominięciu wnioskodawców jako stron postępowania), * nieodpowiedniej weryfikacji rodzaju i zasięgu oddziaływania inwestycji na działki sąsiednie, m. in. w zakresie dostępu do światła, odprowadzenia wód opadowych, zabezpieczenia gruntu przed osuwaniem oraz emisji hałasu w trakcie realizacji inwestycji, niewłaściwym określeniu wysokości budynku. Organ I instancji odniósł się w do kwestii niewłaściwego ustalenia kręgu stron postępowania, poprzez uznanie zgodnie z art. 28 k.p.a. W. R.-D. oraz M. D., tj. właścicieli działek nr [..] i [..] obręb P., jako strony postępowania w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Kwestia wysokości planowanego budynku mieszkalnego również została przeanalizowana w niniejszej decyzji. W ocenie organu w ustaleniu wysokości i ilości kondygnacji nie ma błędu. Ponownie należy nadmienić, że ustalenia zawarte w wydanej decyzji o warunkach zabudowy określają wysokość i ilość kondygnacji w stosunku do ulicy: parter, poddasze użytkowe i kondygnacja zagłębiona poniżej poziomu parteru (i ulicy). Konsekwencją dopuszczenia wykorzystania stromego nachylenia działki może być uznanie zagłębionej w skarpie kondygnacji za nadziemną, w zależności od stopnia zagłębienia, a także określanie wysokości budynku, zgodnie z definicją określoną w Prawie budowlanym, od poziomu terenu przy tej kondygnacji w skarpie, jeśli inwestor wykona w niej wejście do budynku, do czego ma prawo. Nie jest to jednak sprzeczne z wysokością i ilością kondygnacji ustaloną w decyzji. Natomiast, problematyka oddziaływania ustalanej zabudowy na działce nr [..] obręb ewidencyjny P. na działki sąsiednie w zakresie dostępu do światła, sposobu odprowadzenia wód opadowych oraz zabezpieczenia gruntu przed osuwaniem, badane jest podczas prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę przez właściwego starostę. Cytując przepisy art. 151 i art. 146 § 2 k.p.a. oraz dostępne w tym zakresie orzecznictwo wskazał organ I instancji, że w sprawie decyzji o warunkach zabudowy nr [..] z 5 sierpnia 2016 r., właściciele działek nr [..] i [..] obręb P. faktycznie zostali pominięci jako strony postępowania. Jednakże w związku z tym, że ustalenia tej decyzji są zgodne z ustawą o planowaniu przestrzennym, nie ma podstaw do jej uchylenia. Każda nowa decyzja na ten sam wniosek, i dla tego samego zamierzenia ustalałaby warunki identyczne, byłaby decyzją odpowiadającą w swej istocie decyzji dotychczasowej (art. 146 § 2 k.p.a.). We wniesionym odwołaniu W. R.-D. i M. D. podnieśli, że zaskarżona decyzja obarczona jest wadami uzasadniającymi jej uchylenie i orzeczenie o odmowie ustalenia warunków zabudowy zgodnie z wnioskiem inwestora. Wskazali, że decyzja narusza w szczególności art. 52 ust. 2 pkt 1, art. 54 pkt 2 lit. d w zw. z art. 64 ust. 1, art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, § 3 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Rozpoznając sprawę Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło zaskarżoną decyzje i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. Podkreślił organ odwoławczy, że zgadza się z prezentowanym w orzecznictwie sądowo-administracyjnym stanowiskiem, zgodnie z którym należy wykluczyć zastosowanie art. 146 § 2 k.p.a. w tych przypadkach, gdy wznowienie odbywa się na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. tzn. gdy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym dotyczącym jej nieruchomości, a zatem gdy w postępowaniu zwykłym z naruszeniem art. 7 k.p.a. nie rozważono słusznego interesu prawnego strony. Zwrotu zawartego w art. 146 § 2 k.p.a. cyt. "decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej"" nie można interpretować niezgodnie z zasadą legalności czyli tak, że jeżeli tylko zasadniczy sens decyzji pozostaje bez zmian, to można zignorować jej wady materialne (komentarz M. Jaśkowskiej do art. 146 k.p.a., teza 9, LexOmega oraz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 23 maja 2013 r., II SA/Bk 546/12 i powołane tam orzecznictwo, dostępne w CBOSA). Kategoria interesu prawnego jest bowiem kategorią materialnoprawną. Uchybienie prawidłowemu ustaleniu interesu prawnego strony i pozbawienie jej, bez jej winy, udziału w postępowaniu, z uwagi na materialnoprawność tej wady wyklucza sformułowanie oceny na podstawie art. 146 § 2 k.p.a., iż w wyniku uchylenia decyzji w postępowaniu wznowionym na podstawie art. 145 § 1 pkt,4 k.p.a. wydano by decyzję odpowiadającą w swej istocie decyzji dotychczasowej. Zauważyło Kolegium, że odmowa uchylenia decyzji Burmistrza z dnia 5 sierpnia 2016 r. o ustaleniu miejsca i warunków realizacji przedmiotowej inwestycji, orzeczona z powołaniem się na art. 146 § 2 k.p.a., wymagałaby przekonującego wykazania, że w sprawie mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swojej istocie decyzji dotychczasowej. Rozstrzygnięcie jednak co do istoty sprawy we wznowionym postępowaniu z powołaniem się na art. 146 § 2 k.p.a. nie może nastąpić przy jednostronnej tylko ocenie sprawy. Zgodnie z podstawową zasadą postępowania administracyjnego, w każdej sprawie w toku postępowania organy orzekające podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwiają sprawę mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony (art. 7 k.p.a.). Jeżeli strona bez własnej winy nie uczestniczyła w postępowaniu zwykłym i w tym postępowaniu nie były rozważane również jej interesy, we wznowionym postępowaniu nie mógł być zastosowany art. 146 § 2 k.p.a. bez rozważenia słusznego interesu strony nie kolidującego z interesem społecznym. Wystąpienie wady z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., zdaniem Kolegium, zobowiązuje organ pierwszej instancji do wydania rozstrzygnięcia na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. tj. uchylenia dotychczasowej decyzji (Burmistrza nr [..] z dnia 5 sierpnia 2016 roku) oraz rozstrzygnięcie powtórne co do istoty sprawy, poprzedzone oceną jej legalności tj. oceną, czy nieuwzględnienie interesu strony miało wpływ na merytoryczną poprawność decyzji. Rozstrzygnięcie zatem w zaskarżonej decyzji na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 k.p.a. było niezgodne z prawem. Kolegium stwierdziło również, że organ pierwszej instancji nie badał ustawowej przesłanki zachowania terminów przewidzianych w art. 146 k.p.a. § 1 k.p.a. tj. czy nie upłynął 5 letni termin, po upływie którego nie jest dopuszczalne uchylenie decyzji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 3-8 k.p.a., gdyż faktu tego się nie domniemywa (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2011r. sygn. akt I OSK 813/10, LEX nr 1081053). Mając na uwadze taki stan prawny oraz faktyczny niniejszej sprawy Kolegium zajęło stanowisko, że: * nie można odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej, bo w niniejszej sprawie przesłanka wznowieniowa określona w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. wystąpiła, w związku z czym nie było możliwe rozstrzygnięcie na gruncie art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a.; * nie można też ograniczyć się do stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa na podstawie art. 151 § 2 k.p.a. mając na uwadze wykładnię poczynioną w wyrokach sądów administracyjnych: WSA w Białymstoku z dnia 10 września 2013r. sygn. akt II SA/Bk 311/13 oraz NSA z dnia 25 listopada 1988 r., sygn. akt IV SA 540/88. W sprzeciwie od powyższej decyzji P. N. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy tj: art. 146 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, iż w przypadkach, gdy wznowienie postępowania odbywa się na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. powyższy przepis nie ma zastosowania gdyż w postępowaniu zwykłym nie rozważano słusznego interesu prawnego strony, podczas gdy w ponownie prowadzonym (po wznowieniu) postępowaniu organ administracji publicznej jest obowiązany zagwarantować stronie możliwość obrony jej praw i interesów w toczącym się postępowaniu, a nadto w postępowaniu zwykłym brany był pod uwagę interes strony, która nie brała udziału w postępowaniu, art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż organ I instancji jest zobowiązany do jego zastosowania w sytuacji wystąpienia wady z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez uchylenie dotychczasowej decyzji i powtórne rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, poprzedzone oceną jej legalności tj. oceną, czy nieuwzględnienie interesu strony miało wpływ na merytoryczną poprawność decyzji, podczas gdy celem wznowienia postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości, ustalenie czy i w jakim zakresie ta wadliwość wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej oraz, w razie stwierdzenia wadliwości decyzji dotychczasowej, doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenia, że decyzja dotychczasowa została wydana z określonym naruszeniem prawa, art. 151 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zaszły przesłanki do jego zastosowania, art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, podczas gdy nie zaszły przesłanki do jego zastosowania, a w niniejszym postępowaniu w pełni znajdował zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 1 poprzez jego niezastosowanie i nieutrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji. Skarżący stanął na stanowisku, ż żaden przepis k.p.a. nie wyłącza zastosowania art. 146 § 2 i art. 151 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy przyczyną wznowienia postępowania jest brak udziału w postępowaniu strony bez własnej winy (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.). Mając na względzie rozsądek prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby ustawodawca uznał za zasadne wyłączenie stosowania ww. przepisów prawa w przypadku, gdy przyczyną wznowienia postępowania jest brak udziału strony w postępowaniu bez własnej winy uregulowałby to wprost w przepisach. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. W obecnie obowiązującym Kodeksie postępowania administracyjnego nie ma przepisu wyłączającego zastosowanie art. 146 § 2 i art. 151 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy przyczyną wznowienia postępowania jest brak udziału strony w postępowaniu bez własnej winy. W ocenie wnoszącego sprzeciw Burmistrz słusznie zastosował w wydanej przez siebie decyzji art. 146 § 2 k.p.a., zgodnie z którym nie uchyla się decyzji także w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej oraz art. 151 § 2 k.p.a., który stanowi, iż w przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze błędnie zastosowało art. 138 § 2 k.p.a. i uchyliło decyzję Burmistrza, podczas gdy przy prawidłowej ocenie decyzji organu I instancji winien utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję tj. zastosować art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Wnoszący sprzeciw wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej P.p.s.a., kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). W ocenie Sądu przy wydaniu kontrolowanej decyzji doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a mianowicie art. 146 § 2 k.p.a. i art. 151 § 2 k.p.a. Przedmiotem kontroli jest decyzja wydana w postępowaniu wznowieniowym. Przepis art. 151 § 1 i 2 k.p.a. reguluje wyczerpująco rodzaje zakończenia postępowania w sprawie wznowienia, a zatem wyłączone jest podjęcie innej treści rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Jedną z takich decyzji kończących postępowanie w sprawie wznowienia jest decyzja stwierdzająca wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa, którą organ wydaje gdy występują przesłanki negatywne określone w art. 146 § 1 i 2 k.p.a., wyłączające dopuszczalność uchylenia decyzji w trybie wznowienia. Przy czym zakończenie postępowania decyzją stwierdzającą wydanie decyzji z naruszeniem prawa może nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania co do podstaw wznowienia i rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 149 § 2 k.p.a.). Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania przeprowadził postępowanie ustalające wystąpienie przesłanki wznowieniowej, jaką w tym wypadku było pominięcie strony postępowania, a następnie przeprowadziły postępowanie merytoryczne. Przepis art. 151 § 2 k.p.a. stanowiący podstawę procesową rozstrzygnięcia - powołany w podstawie prawnej decyzji organu pierwszej instancji - w sytuacji stwierdzonej przez organ wadliwości postępowania głównego wymaga, aby tenże organ wydając decyzję w postępowaniu wznowieniowym stwierdził, że owa poddana wznowieniu decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Dopiero potem wskazuje z jakich powodów, pomimo stwierdzonej wadliwości wskazanej w art. 145 k.p.a., art. 145 a k.p.a. i art. 145 b k.p.a., odstępuje od jej uchylenia. Jeśli w sprawie wystąpią okoliczności, o których mowa w art. 146 § 2 k.p.a., to należało podjąć rozstrzygnięcie w trybie art. 151 § 2 k.p.a. tj. stwierdzić wydanie decyzji ostatecznej Burmistrza z 5 sierpnia 2016 r. z naruszeniem prawa (strony bez własnej winy nie brały udziału w postępowaniu środowiskowym) – vide wyrok NSA z dnia 12 października 2017r. sygn. akt II OSK 220/16. Obowiązkiem organu, po ustaleniu, że decyzja ostateczna była dotknięta jedną z wadliwości wyliczonych w art. 145 § 1, art. 145a i art. 145b k.p.a. – jest rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy zakończonej decyzją ostateczną. Postępowanie wznowienie nie jest tylko postępowaniem weryfikacyjnym, ale obejmuje również rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej (art. 149 § 2 k.p.a.). Decyzja kończąca postępowanie w sprawie wznowionej rozstrzyga ją zarówno co do podstaw wznowienia, jak i co do istoty sprawy administracyjnej (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wydanie 12. Warszawa 2012, str. 583, 588). Dopiero przeprowadzenie postępowania co do istoty może doprowadzić do wyprowadzenia tezy, że co prawda doszło do naruszeń procesowych przy rozpoznawaniu sprawy, ale nie miały one żadnego znaczenia, gdyż i tak zapadłaby decyzja tej samej treści jaką wydał Burmistrz Miasta w dniu 5 sierpnia 2016r. Aby jednak było uprawnione takie twierdzenie konieczne jest przeprowadzenie ponownego postępowania w sprawie i wypowiedzenie się we wszystkich wymaganych przez ustawę o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym elementach decyzji ustalającej warunki zabudowy. Jak się wskazuje w doktrynie i orzecznictwie zastosowanie przesłanki określonej w art. 146 § 2 k.p.a. może nastąpić tylko w razie, gdy nowa decyzja odpowiadałaby w swojej istocie decyzji dotychczasowej, a więc tylko w przypadku, gdy organ w wyniku ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, w oparciu o przepisy prawa materialnego rozstrzygnie sprawę tak, jak została rozstrzygnięta decyzją ostateczną. Treść rozstrzygnięcia musi pokrywać się w całości z rozstrzygnięciem przyjętym w decyzji ostatecznej (tak B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wydanie 14. Warszawa 2016, str. 680). Zatem organ ma obowiązek zastosować przepisy prawa materialnego w taki sposób, jakby na nowo prowadził postępowanie w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. Strona bowiem, która została pozbawiona udziału w postępowaniu zwykłym ma zagwarantowane prawo, że po wznowieniu postępowania zostaną zachowane standardy prowadzenia postępowania w taki sposób jakby zostało "reaktywowane" postępowanie, w którym nie brała bez własnej winy udziału. W postępowaniu w sprawie wznowienia dopuszczalne jest wyłącznie rozstrzygnięcie tożsamej sprawy pod względem podmiotowym, przedmiotowym i podstawy prawnej sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną. Nie podziela Sąd poglądu Kolegium zaprezentowanego w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Brak jest wyraźnego zapisu ustawowego wyłączającego stosowanie art. 146 § 1 k.p.a. w sytuacji gdy postawą wznowienia była przesłanka z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.. Powołany w zaskarżonej decyzji pogląd i przywołane w tym kontekście orzeczenia sądów administracyjnych nie znajdują obecnie kontynuacji ani w aktualnie wydawanych orzeczeniach ani w najnowszej doktrynie. Jednolicie, tak nauka jak i praktyka zajmują stanowisko, że jeśli po przeprowadzeniu postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy w wyniku wznowienia postępowania organ ustali, że mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadającą w swej istocie decyzji dotychczasowej (bowiem kwalifikowana wada postępowania nie miała wpływu na treść zaskarżonej decyzji) to nie uchyla decyzji ostatecznej. Ponieważ w zwykłym postępowaniu nie brały udziału wszystkie strony, a zapadłaby decyzja odpowiadającą w swej istocie decyzji dotychczasowej, organ wydaje rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 k.p.a., tzn. ogranicza się do stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa ze wskazaniem tych okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji (por. wyrok NSA z 24 listopada 2017 r. sygn. akt II OSK 544/16). Kolegium w zaskarżonym rozstrzygnięciu przywołało pogląd, który jest przywołany także w najnowszym komentarzu do Kodeksu postępowania administracyjnego pod redakcją R. Hausera i M. Wierzbowskiego (Wydawnictwo C.H. BECK 2018) pod art. 146: Jeżeli podczas wznowionego postępowania okaże się, że poprzednio wydana decyzja była wadliwa materialnie, a nie tylko formalnie (przez wadę procesową powodującą wznowienie), to organ prowadzący postępowanie wznowione nie może zastosować trybu z art. 146 § 2 KPA. Zwrotu "decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej" nie można interpretować niezgodnie z zasadą legalności, czyli tak, że jeżeli tylko zasadniczy sens decyzji pozostaje bez zmian, to można zignorować jej wady materialne. W konsekwencji naruszenie prawa, o którym mowa w art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 KPA, jest tylko naruszeniem prawa procesowego leżącym u podstaw danego postępowania (zob. wyr. NSA w Krakowie z 19.11.1992 r., SA/Kr 914/92, PS 1994, Nr 7-8, s. 155, z glosą aprobującą /. Borkowskiego, PS 1994, Nr 7-8, s. 159). J. Borkowski zauważył bowiem słusznie, że "w pojęciu «odpowiadania w swej istocie» dawnej decyzji (art. 146 § 2 KPA) przez tę, która może zapaść w sprawie po przeprowadzeniu wznowionego postępowania, nie mieści się czysto mechaniczne porównanie dwóch rozstrzygnięć, lecz ocena ich istoty, czyli treści praw lub obowiązków" (Borkowski, Glosa do wyr. NSA w Krakowie z 19.11.1992 r., SA/Kr 914/92, s. 159). Nie podjął jednak organ odwoławczy próby wykazania jaki związek zacytowana teza ma z rozpoznawaną sprawą. Natomiast mechaniczne wysnucie z powyższego cytatu wniosku, że zastosowanie art. 146 § 2 jest wyłączone w sytuacji prowadzenia postepowania w sytuacji ujawnienia przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. jest nadużyciem interpretacyjnym. W toku ponownego rozpoznawania sprawy podda ocenie organ odwoławczy o decyzję Burmistrza pod kątem czy po wznowieniu i tak zapadłaby dokładnie tej samej treści decyzja jaką wydał uprzednio organ I instancji. W szczególności należy podnieść, że decyzja o warunkach zabudowy zawiera szereg warunków statuujących możliwość realizacji inwestycji. Zaznaczyć należy, że treść rozstrzygnięcia po wznowieniu postępowania musi pokrywać się w całości z rozstrzygnięciem przyjętym w decyzji ostatecznej, co oznacza, że wszystkie warunki decyzji o warunkach zabudowy, którą po wznowieniu wydałby organ, muszą się pokrywać z rozstrzygnięciem, które wydał Burmistrz. W przeciwnym wypadku powinien znaleźć zastosowanie art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. Podjęte rozstrzygniecie powinno zostać rzetelnie uzasadnione po dokładnej analizie materiału aktowego sprawy. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151a § 1 uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że organ odwoławczy naruszył regulacje art. 138 § 2 k.p.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. Na koszty te składają się wpis od sprzeciwu (100 zł), wynagrodzenie adwokata (480 zł) oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa (17 zł ).