VI SA/Wa 2458/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz K. kwotę 1 600 zł (tysiąc sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Urząd Patentowy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny: Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" zgłoszony dnia 20 stycznia 2013 r. przez K. w K. (dalej: skarżąca), pod nr [...]. Podstawą wydania decyzji z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]), zgłoszony dnia 20 stycznia 2013 r. przez K. z K., przeznaczony do oznaczania następujących usług w klasie 41: organizowanie konkursów pośród punktów sprzedaży towarów i usług, których klienci dokonują oceny wyłącznie poziomu obsługi klienta, wypełniając drukowane w gazetach lokalnych losy, jakich ilość przekazana przez klientów do redakcji tych gazet decyduje o przyznaniu nagród punktom sprzedaży, na jakie wpłynęła największa liczba losów, był art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (dalej jako: Pwp). Podstawą faktyczną odmowy udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy było stwierdzenie przez Urząd Patentowy RP jego podobieństwa do zarejestrowanego na rzecz H. ([...]), P., Francja pod numerem [...] znaku towarowego "HERMÈS" z pierwszeństwem od dnia 01.12.2009 r., przeznaczonego do oznaczania towarów i usług w kl. 03, 06, 08, 09, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 34, 35, 38, 41, 43 i 44, w tym m.in. w kl. 41 "rozrywka, rozrywki kulturalne, organizowanie konkursów (edukacja i rozrywka)".  Stwierdzone w decyzji podobieństwo dotyczyło zarówno samych oznaczeń, jak również usług, do oznaczania których znaki zostały przeznaczone. Skarżąca nie podzieliła stanowiska Urzędu Patentowego przedstawionego w decyzji z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy ani co do podobieństwa usług, ani samych oznaczeń. We wniosku z dnia [...] lipca 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca ograniczyła wykaz usług w klasie 41 z pierwotnego zapisu "organizowanie konkursów" do zapisu: "organizowanie konkursów w zakresie działalności handlowej". W powyższym wniosku skarżąca podniosła, że wcześniejszy znak towarowy jest chroniony w klasie 41 w zakresie organizowania konkursów z wyraźnym zaznaczeniem, iż dotyczy wyłącznie edukacji i rozrywki. Podkreśliła, iż wskazane w opisie towarów i usług dla tego znaku konkursy te nie mają związku z usługami handlowymi - "kupieckimi", gdzie ocenie podlega wyłącznie zachowanie osób dokonujących sprzedaży i ich stosunek do konsumentów, czyli osób dokonujących zakupów, które to oceny przekładają się na wyłonienie zwycięzców tych konkursów. Skarżąca podniosła, że K. to organizacja kupiecka z tradycjami od [...] r., która funkcjonuje w zakresie ochrony ograniczonym wyłącznie do usługi organizowania konkursu w zakresie handlu pod nazwą WIELKI KONKURS KUPIECTWA I USŁUG HERMES. Nazwa ta zawiera określenie "Kupiec", które już wyszło z powszechnego użycia oraz powszechnie znane słowo "HERMES", jakie w mitologii greckiej określało boga kupców. Zawarte w znaku zgłoszonym oznaczenie "kupiectwo" wprowadza do szyku wyrazów pewien rodzaj oryginalności z uwagi na fakt, że wyraz "kupiec" jest aktualnie niemal nie używany w potocznym języku, a młode pokolenie nawet "odwraca pojęcia" i jeśli używa słowa kupiec to jako synonim konsumenta (według przedstawionego wydruku z Internetowego słownika synonimów języka polskiego online), a nie sprzedającego - co wskazuje, że oznaczenie "kupiectwo" aktualnie można uznać za bardziej fantazyjne niż przeciwstawione oznaczenie HERMES, znane z mitologii greckiej, które nie jest oznaczeniem szczególnie fantazyjnym i oryginalnym dla polskiego konsumenta. Zgłaszający podkreślił, że zgłoszone oznaczenie składa się ze słowa HERMES umieszczonego w szyku wyrazów, w jakim występuje niemal archaiczne, aktualnie nie dla wszystkich zrozumiałe oznaczenie "KUPIECTWO", jakie czasem używane jest nawet w odwrotnym znaczeniu: kupiec - nie jako sprzedawca, tylko jako konsument. Skarżąca wskazała na orzecznictwo dotyczące stosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp oraz definicji przeciętnego konsumenta. Podała, iż usługa organizowania konkursu w zakresie działalności handlowej, w jakim biorą udział różne podmioty prowadzące działalność gospodarczą wymaga od jego uczestników pewnej refleksji - uczestnicy takiego konkursu muszą sobie zadać pewien trud polegający na wypełnieniu kuponu, na którym określone są dane organizatora - zgłaszającego znak towarowy Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" - wpisaniu nazwy konkretnego, wybranego przez owego konsumenta sklepu, następnie wysłaniu kuponu do redakcji gazety, jaka jest współorganizatorem konkursu. W jej ocenie tego rodzaju działanie podejmowane jest po namyśle i nie przypadkowo, bowiem uczestnik konkursu, od którego zależy werdykt nie zda się na przypadek, tylko wybierze (po namyśle i weryfikacji relewantnego rynku, stosownie do ustalonego przez organizatora konkursu regulaminu i zasad tego konkursu) konkretny sklep, co nie ma związku z usługami organizowania konkursów w celach edukacyjnych i rozrywkowych, jak to ma miejsce w przypadku towarów/usług chronionych znakiem wcześniejszym. W tej sytuacji, jej zdaniem, uważny konsument nie będzie mógł zostać wprowadzony w błąd co do każdego z podmiotów, organizujących konkursy w zupełnie różnych dziedzinach. Skarżąca przywołała wyrok sygn. III RN 136/98 z 11marca 1999 r., w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że znak towarowy złożony z kilku członów powinien być oceniany jako całość, a podobieństwo czy nawet identyczność jednego z członów do znaku wcześniej zarejestrowanego nie powinna przesądzać o braku jego zdolności rejestracyjnej" - podkreślając, że stanowisko to dotyczyło towarów tzw. impulsywnych (herbatki fix), gdzie SN uznał, że uważny konsument nie będzie miał problemu z rozróżnianiem znaków zarejestrowanego fix i złożonego z kilku wyrazów w tym z elementu fix. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. Urząd Patentowy, działając w trybie art. 42 ust. 1 w zw. z art. 148 Pwp poinformował o konieczności jednoznacznego oraz precyzyjnego określenia zakresu żądanej ochrony. Uściślenia wymagało sformułowanie: "organizowanie konkursów w zakresie działalności handlowej " (klasa 16) – wskazany zapis dotyczy usługi, a został umieszczony w klasie towarowej, należy więc przyporządkować go do właściwej klasy; ponadto wskazany zapis nie jest wystarczająco precyzyjny, dlatego też należy doprecyzować go w taki sposób, aby zapis uzasadniał zaklasyfikowanie usługi w danej klasie usługowej. Skarżąca w odpowiedzi na stwierdzoną w postanowieniu UP z dnia [...] stycznia 2015 r. pismem z dnia [...] lutego 2015 r. przedstawiła doprecyzowaną treść wykazu usług w klasie 41, a mianowicie: "organizowanie konkursów pośród punktów sprzedaży towarów i usług, których klienci dokonują oceny wyłącznie poziomu obsługi klienta, wypełniając drukowane w gazetach lokalnych losy, jakich ilość przekazana przez klientów do redakcji tych gazet decyduje o przyznaniu nagród punktom sprzedaży, na jakie wpłynęła" największa liczba losów". Urząd Patentowy RP po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na ww. znak. Organ stanął na stanowisku, zgodnie z którym znak towarowy ma pełnić rolę odróżniającą w taki sposób, aby nie wprowadzał w błąd uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia towarów/usług. O niebezpieczeństwie wprowadzenia w błąd, a więc o istnieniu ryzyka konfuzji można mówić wtedy, gdy podobieństwo znaków i towarów sprzyja mylnemu wyobrażeniu odbiorców o pochodzeniu towarów/usług. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że zaistnieje taka możliwość, co wynika wprost z treści art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. Oznacza to, że dla odmowy udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie nie musi zostać wykazane, by konfuzja faktycznie miała miejsce, wystarczy bowiem samo ryzyko jej zaistnienia. Organ przywołał orzecznictwo Sądu Pierwszej Instancji WE (dalej: ETS), w świetle którego prawdopodobieństwo konfuzji w obrocie zachodzi, jeżeli odbiorcy towarów i usług mogliby uznać, że pochodzą one od tego samego przedsiębiorstwa, ewentualnie od przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo (wyrok ETS z dnia 24 listopada 2004, sygn. T - 352/02, znak PC WORKS, teza nr 22 oraz z dnia 17 listopada 2004, sygn. T - 359/02, znak STAR TV, teza nr 25). Ryzyko wprowadzenia w błąd w konkretnej sprawie zależy więc od następujących elementów: - ustalenia relewantnego kręgu odbiorców, względem którego należy dokonywać analiz (wyrok ETS w sprawie PC WORKS, teza nr 24 oraz w sprawie STAR TV, teza nr 27); - ustalenia podobieństwa towarów/usług, do oznaczania których służą oznaczenia; - ustalenia podobieństwa samych oznaczeń. Zdaniem organu, określenie towarów/usług, jakie oznaczane są analizowanymi znakami towarowymi, pozwala na sprecyzowanie, jaki jest krąg odbiorców, będących nabywcami towarów/usług oznaczanych tymi znakami. Co do zasady, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjmuje się, że konsument jest należycie poinformowany, uważny i rozsądny. Niemniej jednak oznaczenie właściwego kręgu odbiorców nie może odbywać się w oderwaniu od towarów/usług, jakie oznaczane są znakiem towarowym. Towary/usługi są określane przez Zgłaszającego w podaniu o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy zgodnie z obowiązującą Międzynarodową Klasyfikacją Towarów i Usług (klasyfikacja nicejska). Zgłoszony znak towarowy Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) został przeznaczony do oznaczania następujących usług w klasie 41: organizowanie konkursów pośród punktów sprzedaży towarów i usług, których klienci dokonują oceny wyłącznie poziomu obsługi klienta, wypełniając drukowane w gazetach lokalnych losy, jakich ilość przekazana przez klientów do redakcji tych gazet decyduje o przyznaniu nagród punktom sprzedaży, na jakie wpłynęła największa liczba losów. Urząd Patentowy zaznaczył, że w procesie badania znaku towarowego jest on związany literalnym brzmieniem wykazu towarów i usług podanym przez zgłaszającego tak w zakresie określenia kręgu potencjalnych odbiorców jak i analizie podobieństwa do znaków towarowych chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem. W ocenie Urzędu Patentowego relewantny krąg odbiorców usług z klasy 41 chronionych porównywanymi znakami pozostaje tożsamy i obejmuje ogół społeczeństwa - osoby pełnoletnie bez względu na wiek, płeć, miejsce zamieszkania czy poziom wykształcenia, ponieważ każdy może kupić gazetę, wypełnić los w niej wydrukowany, następnie wyciąć go i wysłać do redakcji gazety. Tak szeroki krąg odbiorców będzie zatem obejmował osoby posługujące się podstawowym i rozszerzonym zasobem słownictwa. Zdaniem Urzędu zatem modelowi odbiorcy to osoby w miarę uważne i rozważne i w miarę dobrze poinformowane. Organ stwierdził, iż nawet, gdyby przyjąć pogląd, że relewantny krąg odbiorców zgłoszonych usług stanowią osoby należycie dobrze poinformowane, uważne i ostrożne, które przy wyborze dostawcy wskazanych usług zachowują podwyższony stopień uwagi, to zachowanie przez potencjalnych odbiorców tak określonego stopnia uwagi nie zmienia faktu, że powinni oni mieć zapewnioną możliwość łatwego dokonania wyboru oferowanych usług. Nawet bowiem zachowanie należytej uwagi nie eliminuje ryzyka pomyłki przy dokonywaniu wyboru usług oznaczanych znakiem rozpatrywanym i przeciwstawionym, w sytuacji wysokiego stopnia podobieństwa tychże oznaczeń oraz usług nimi sygnowanych. Zdaniem organu podobieństwo znaków wynika z tego, że zgłoszony znak towarowy słowny Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) inkorporuje w całości dystynktywny i jedyny element przeciwstawionego znaku towarowego chronionego z wcześniejszym pierwszeństwem HERMES ([...]). Następnie organ przystąpił do badania usług opatrywanych porównywanymi znakami, dochodząc do przekonania o ich jednorodzajowości w klasie 41. Organ podkreślił, że jednorodzajowość towarów/usług nie może być rozumiana jako ich identyczność, zaś przyporządkowanie danych towarów do określonych klas klasyfikacji nicejskiej ma jedynie charakter porządkowy i nie decyduje o ich podobieństwie bądź jego braku. Przy ocenie podobieństwa towarów i/lub usług należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują relacje pomiędzy tymi towarami i usługami, w tym takie jak ich rodzaj, przeznaczenie, sposób użytkowania, oraz to czy konkurują ze sobą lub są względem siebie komplementarne (wyrok Trybunału z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C-39/97 Canon). O jednorodzajowości towarów/usług decyduje również to, czy nabywcy mogą sądzić, że towary i/lub usługi są wytwarzane lub świadczone przez to samo przedsiębiorstwo. Zgłoszony znak towarowy Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) służy do oznaczania następujących usług sklasyfikowanych w klasie 41:  organizowanie konkursów spośród punktów sprzedaży towarów i usług, których klienci dokonują oceny wyłącznie poziomu obsługi klienta, wypełniając drukowane w gazetach lokalnych losy, jakich ilość przekazana przez klientów do redakcji tych gazet decyduje o przyznaniu nagród punktom sprzedaży, na jakie wpłynęła największa liczba losów. Przeciwstawiony znak towarowy HERMES ([...]) służy do oznaczania między innymi następujących usług sklasyfikowanych w klasie 41: "rozrywka, rozrywki kulturalne organizowanie konkursów (edukacja i rozrywka) Zgodnie z wyjaśnieniami skarżącej oraz doprecyzowaną definicją świadczonych usług, sygnowane zgłoszonym oznaczeniem Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) usługi z klasy 41 organizowania konkursów skierowane są do klientów rozmaitych punktów handlowych i usługowych, którzy uczestniczą w nich poprzez zakup lokalnych gazet, wypełnienie losów, wycięcie ich z gazet i wysłanie do redakcji gazet. Tak ujęta istota świadczonych usług oznacza, że potencjalni odbiorcy w konkursach organizowanych przez Zgłaszającego ze względu, na walor rozrywkowy, jaki w nich dostrzegają. Urząd Patentowy podzielił zdanie skarżącej, że klienci wypełniając losy, w których oddają głosy na życzliwych i profesjonalnych sprzedawców, dokonują świadomego wyboru swoich ulubionych sklepów czy innego rodzaju punktów handlowych i usługowych, na które głosują. W ocenie organu nie zmienia to jednak faktu, że docelowy krąg odbiorców korzysta w powyższy sposób z usługi organizowania konkursów, która jest dla niego usługą służącą odprężeniu - konkursem organizowanym w celach rozrywkowych. Zdaniem Urzędu Patentowego, w przeciwnej sytuacji, niż dobrowolnie, z pozytywnym nastawieniem, kojarzonym z walorem odprężającym, rozrywkowym konkursu, dla którego warto poświęcić swoją uwagę, czas i środki przeznaczone na zakup gazety zawierającej los oraz przekazanie losu do redakcji gazety, przeciętny odbiorca tak pojmowanej usługi nie zechciałby z niej skorzystać. Zdaniem organu, świadczone przez skarżącą usługi organizowania konkursów o opisanym szczegółowo przebiegu, są w swojej istocie konkursami organizowanymi w celach rozrywkowych, które są usługami identycznymi z usługami "organizowania konkursów (edukacja i rozrywka)" — czyli organizowania konkursów w celach edukacyjnych i rozrywkowych chronionymi znakiem towarowym z wcześniejszym pierwszeństwem HERMES ([...]). Urząd Patentowy wyjaśnił, że dokonując oceny zakresu ochrony wcześniejszych znaków towarowych, Urząd nie działa na niekorzyść Zgłaszającego, lecz kieruje się rzeczywistym brzmieniem wykazu towarów i usług znaków chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem w porównaniu z towarami/usługami wskazanymi przez Zgłaszającego w podaniu o udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy. Urząd Patentowy musi respektować wcześniejsze prawo wyłączne w takim zakresie, w jakim zostało udzielone, nie może natomiast samowolnie, czy też kierując się interesem innych zainteresowanych, ograniczać przyznanej ochrony.  Przechodząc do oceny podobieństwa oznaczeń organ wskazał, iż należy jej dokonywać przy uwzględnieniu okoliczności, że przeciętny odbiorca zachowuje w pamięci jedynie niedoskonały obraz zapamiętanych znaków (Wyrok ETS z dnia 22.06.1999r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH, pkt 26). Nawet wówczas, jeżeli podobieństwo występuje wyłącznie na jednej z trzech płaszczyzn, oznaczenia mogą być podobne (wyrok SP1 02.12.2009r. w sprawie T-343/07 Volvo, pkt 50-53). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że badając podobieństwo oznaczeń, należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy, dla którego tak naprawdę decydujące znaczenie mają zbieżne elementy porównywanych oznaczeń [zob. wyrok ETS z dnia 11 stycznia1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL; wyrok NSA z dnia 08 listopada 2002 r., II SA 4031/01]. Zgodnie z niekwestionowanym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dominującym. Oceny podobieństwa oznaczeń dokonuje się z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Podobieństwo znaków towarowych ocenia się według występujących w nich wspólnych cech, a nie według występujących w nich różnic, bowiem istnienie różnic, nie wyklucza istnienia podobieństwa. Znaki porównuje się w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W orzecznictwie przyjmuje się jednak, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń może być już wystarczające ustalenie podobieństwa na jednej z płaszczyzn [zob. wyrok ETS z dnia 22.06.1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer; wyrok WSA w Warszawie z dnia 15.01.2007 r. VI SA/Wa 2002/06]. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn.akt: II GSK 2100/11) w sytuacji, gdy mamy do czynienia z jednorodzajowością towarów (usług) należy stosować zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne towary (usługi), tym większa możliwość uznania znaków za podobne (por. R. Skubisz: Prawo znaków towarowych. Komentarz. Warszawa 1997). Zgłoszone oznaczenie Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) oraz przeciwstawiony znak towarowy HERMES ([...]) to znaki towarowe słowne. Warstwę znaczeniową przeciwstawionego znaku towarowego tworzy słowo "HERMES" oznaczające z mitologii greckiej boga m.in. podróżnych, kupców, posłańca bogów, które jest fantazyjne wobec sygnowanych nim usług z klasy 41. Warstwę znaczeniową zgłoszonego znaku towarowego tworzy to samo fantazyjne słowo "HERMES", któremu towarzyszy zwrot "Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług" o charakterze ściśle opisowym wobec sygnowanych usług z klasy 41, wskazujący bezpośrednio na rodzaj świadczonej usługi "organizowania konkursów pośród punktów sprzedaży towarów i usług". Odnośnie argumentu skarżącej o archaicznym, nie dla wszystkich zrozumiałym oznaczeniu słowa "Kupiectwo", które można uznać za bardziej fantazyjne od słowa "HERMES", Urząd Patentowy wyjaśnia, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl/) "kupiectwo" oznacza zajmowanie się handlem (w pierwszym znaczeniu) oraz dawniej: ogół kupców (w drugim podawanym znaczeniu). Spośród listy przedstawionych przez Zgłaszającego 51 synonimów słowa "kupiec" tylko 4 znaczenia wskazują na odwrotne pojmowanie tego słowa jako synonimu konsumenta a nie sprzedającego. Liczby tej (4 znaczeń odmiennych wobec 47 znaczeń tradycyjnych) nie można uznać za przeważającą właściwe tj. tradycyjne pojmowanie znaczenia słowa "kupiec" i pochodzącego od niego słowa "kupiectwo", uprawniającą do przyznania słowu "kupiectwo" znaczenia archaicznego, pełniącego w całości zgłoszonego oznaczenia funkcję najbardziej fantazyjną i przeważającą nad dystynktywną rolą słowa "HERMES" wobec sygnowanych usług z klasy 41. Tym samym jedynym fantazyjnym określeniem w warstwie znaczeniowej zgłoszonego oznaczenia ocenianego jako całość pozostaje określenie "HERMES", tożsame z jedynym elementem znaku wcześniejszego HERMES ([...]) we wszystkich trzech płaszczyznach porównania. Organ podkreślił, iż przeciwstawione oznaczenia są znakami towarowymi słownymi, pozbawionymi elementów graficznych, przy czym słowo ; "HERMES", występujące w każdym z nich, przykuwa uwagę potencjalnych odbiorów. Warstwa wizualna porównywanych znaków towarowych wykazuje silne podobieństwo. Jest ono jedynym dystynktywne słowem porównywanych oznaczeń, identycznych w warstwie wizualnej jak i w wymowie. Zdaniem organu, ze względu na ściśle opisowy charakter elementu "Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług", zwrot ten nie przeważy w całościowym odbiorze zgłoszonego znaku istotnego podobieństwa do znaku wcześniejszego w warstwie fonetycznej i wizualnej, a przeciwnie: niewątpliwie zwróci uwagę potencjalnych odbiorców na rynku i wzbudzi wątpliwości co do źródła komercyjnego pochodzenia usług oznaczonych porównywanymi znakami, podczas gdy podstawową funkcją znaku towarowego jest pełnienie funkcji odróżniającej. Organ zaznaczył, iż w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że badając podobieństwo oznaczeń, należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy, dla którego tak naprawdę decydujące znaczenie mają zbieżne elementy porównywanych oznaczeń (np. wyrok NSA z dnia 08.11.2002 r., sygn. akt II SA 4031/01). Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru, a także i usługi jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (piśmiennictwo - por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Kupujący na ogół, nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie, zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Zatem ryzyko kontuzji wśród konsumentów jest znaczne, albowiem analizowane znaki towarowe służą do oznaczania towarów tego samego rodzaju i wykazują podobieństwo na wszystkich trzech płaszczyznach porównania. Wykazane powyżej podobieństwo porównywanych oznaczeń w każdej z badanych warstw (tj. fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej) powoduje, że znaki towarowe nie różnią się w sposób dostateczny, aby wyeliminować ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, o którym mowa w art. art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. Do stwierdzenia podobieństwa pomiędzy znakami nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczy bowiem, że istnieje taka możliwość. Wobec dokonanej w niniejszym uzasadnieniu analizy podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych oraz towarów nimi sygnowanych nie sposób przyjąć, że pomimo przyjęcia podwyższonego poziomu uwagi przeciętego konsumenta przy wyborze wskazanych towarów i ocenie znaków towarowych, poziom uwagi jest na tyle wysoki, aby wykluczyć ryzyko wprowadzenia w błąd. Znakiem towarowym może być jedynie znak, do którego można przyznać wyłączność tylko jednemu podmiotowi, bez naruszania uprawnień innych podmiotów. W związku z tym, nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które narusza prawa majątkowe innych osób oraz takie, które w jakikolwiek sposób może sugerować związek pomiędzy towarami i uprawnionym z prawa ochronnego na znak z pierwszeństwem, a także gdy istnieją wątpliwości, czy interesy uprawnionego z prawa ochronnego nie doznają uszczerbku z powodu użycia zgłoszonego znaku. Przyznanie prawa ochronnego na znak Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]) prowadziłoby do mylenia znaków i w konsekwencji skutkowałoby konfliktem interesów oraz budziło niepotrzebne wątpliwości, a przecież podstawowym zadaniem znaku towarowego jest funkcja odróżniająca. Zgodnie z komentarzem U. Promińskiej do ustawy Prawo własności przemysłowej: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Promińskiej. Warszawa 2004, s. 261.). Ideą znaków towarowych jest bezbłędne kojarzenie oznaczenia z jego pochodzeniem. Znaki podobne w tak dużej mierze, jak omawiane znaki towarowe, nie będą spełniać tej funkcji. Na koniec warto podkreślić, że w prawie państw zachodnich wykształciła się zasada, że w wypadku kolizji dwóch znaków wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem (...). Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść (wyrok WSA VI SA/Wa 1850/10 z dnia 26.01.2011). W ocenie Urzędu Patentowego zawartej w kwestionowanej decyzji z dnia [...] maja 2014 r. słusznie oceniono, że w przedmiotowej sprawie to słowo "HERMES" będzie dla odbiorcy marką" oznaczającą usługi pochodzące od konkretnego podmiotu na rynku. Organ zaznaczył, iż względu na fakt zawierania się w całości wcześniejszego znaku słownego HERMES ([...]) w zgłoszonym oznaczeniu Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" ([...]), przeciętny odbiorca nie widząc porównywanych znaków obok siebie, może mieć kłopot ze wskazaniem konkretnego pochodzenia tak oznaczonych usług w obrocie gospodarczym. Biorąc pod uwagę, że analizowane znaki towarowe są do siebie bardzo podobne i jednocześnie służą do oznaczania usług tego samego rodzaju, co może wprowadzić odbiorców w błąd co do ich pochodzenia, zasadnym było podjęcie decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy. Skarżąca spółka wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7, 8, 77§1, 80, 107§3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: kpa), naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej (dalej: pwp) oraz wniosła o uchylenie decyzji w całości. Na wstępie Skarżąca wskazała na przysługujące jej w przeszłości prawo ochronne do znaku towarowego nr [...] Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" (w klasie 41: organizowanie konkursów), które przysługiwało Skarżącej i wygasło z dniem 3 czerwca 2012 r. z powodu nieuiszczenia opłaty za kolejny 10-letni okres ochrony. Podała, iż oznaczenie było przez nią używane przed datą zgłoszenia 03 czerwca 2002 r., na co wskazują dowody - wydruki z Internetu. Skarżąca powołała dowód z dnia [...] grudnia 1999 r. potwierdzający, że Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES 2000" jest organizowany wspólnie z codzienną prasą i oddziałem Telewizji [...], pod patronatem Prezydenta Miasta [...]. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy RP nieprawidłowo rozstrzygnął kolizję dwu znaków na rzecz uprawnionego do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem, ponieważ posiada dowody, że przedmiotowy znak był używany kilka lat wcześniej niż nastąpiła jego I rejestracja w czerwcu 2002 r., więc na pewno nie inspirował się oznaczeniem HERMES należącym do H.". Skarżąca zarzuciła, że Urząd Patentowy RP nie dość wnikliwie odniósł się do stanu faktycznego i nie wyjaśnił stosownie podobieństwa oznaczeń, podobieństwa usług oraz ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Skarżąca wskazała, że oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Skarżąca wskazała, że zgłoszony znak słowny [...] Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług "HERMES" składający się z kilku wyrazów, obejmuje wyraz niemal obecnie nie używany "Kupiectwo" oraz wyraz "HERMES", który jako imię bohatera mitologii greckiej nie jest szczególnie fantazyjny i oryginalny dla polskiego odbiorcy. Skarżąca wniosła o przyjęcie dowodu uzupełniającego w postaci wydruku z wyszukiwarki Google z dnia [...] sierpnia 2015 r. wskazującego na znajomość słowa Hermes w relewantnym kręgu odbiorców. W ocenie skarżącej Urząd Patentowy RP nieprawidłowo uznał, że wyraz "HERMES" stanowi w oznaczeniu element przyciągający uwagę potencjalnych odbiorców. Urząd Patentowy RP nieprawidłowo uznał, że wyraz "kupiectwo", któremu aktualnie dodatkowo nawet nadawane jest odwrotne znaczenie (z czasem "utarło się", że w pewnych kręgach nie jest to oznaczenie sprzedawcy, tylko kupującego) nie stanowi elementu przykuwającego uwagę, choćby w czasie chwili refleksji odbiorcy co ten wyraz oznacza: sprzedającego czy kupującego. Według Skarżącej Urząd Patentowy RP nieprawidłowo nie uwzględnił, że aż 4 znaczenia słowa "kupiec" mają znaczenie odmienne, ponieważ niezmiernie rzadko zdarza się, aby jakieś oznaczenie miało także synonim "odwrotny" (nabywca - sprzedawca). Skarżąca zarzuciła, że Urząd Patentowy RP analizując znak nie dopatrzył się też w układzie wyrazów koncepcji, a przecież układ tych wybranych 5 słów: "wielki"; "konkurs"; "kupiectwa"; "usług"; "HERMES" oraz spójnika "i" jest układem, jaki nie nasuwa się automatycznie. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy RP błędnie pominął, że wcześniejszy znak [...] "HERMÈS" zarejestrowany na rzecz H. ([...]), P., Francja to nazwisko założyciela firmy, w języku francuskim, którego nie tłumaczy się na język polski. Wobec czego sama pisownia tego nazwiska, z apostrofem nad drugą samogłoską wskazuje relewantnemu kręgowi odbiorców - osobom w miarę uważnym, rozważnym i w miarę dobrze poinformowanym, że niekoniecznie ten francuski podmiot ma związek z dobrze rozpoznawalnym bohaterem mitologii greckiej - Hermesem. Skarżąca wniosła o przyjęcie dowodu uzupełniającego z wyszukiwarki google WIKIPEDIA na okoliczność wskazania, że nie ma żadnej możliwości, aby tak określony krąg odbiorców pomylił oba podmioty. Skarżąca wskazała, że firma HERMES jest podmiotem, który dystrybuuje wyłącznie luksusowe dobra konsumpcyjne i znana jest relewantnemu kręgowi odbiorców przede wszystkim z produkcji torebek. Jest także organizatorem konkursów konnych dopiero od 6 lat. Na terenie Polski nie ma jeszcze punktu sprzedaży, więc nie można tylko z tego powodu, że oba wyrazy brzmią podobnie: her-mes twierdzić, że modelowi odbiorcy usług obu podmiotów zostaną wprowadzeni w błąd co do podmiotu oferującego usługę. W opinii skarżącej Urząd Patentowy RP oceniając złożony znak towarowy, nie może ograniczać się wyłącznie do analizy każdego z jego wyrazów lub elementów oddzielnie i w każdym przypadku musi opierać się na całościowym sposobie postrzegania tego znaku przez właściwy krąg odbiorców, a nie na domniemaniu, że elementy ewentualnie samodzielnie pozbawione charakteru odróżniającego nie mogą po ich połączeniu wykazywać takiego charakteru (sprawa C-329/02 P SAT.1 przeciwko OHIM). Skarżąca przywołała wyrok Sądu Najwyższego ( II RN 136/98 z 11 marca 1999 r.), w którym SN stwierdził, że znak towarowy złożony z kilku członów powinien być oceniany jako całość, a podobieństwo, czy nawet identyczność jednego z członów do znaku wcześniej zarejestrowanego nie powinna przesądzać o braku jego zdolności rejestracyjnej" - podkreślając, że stanowisko to dotyczyło towarów tzw. impulsywnych (herbatki fix), gdzie SN uznał, że uważny konsument nie będzie miał problemu z rozróżnianiem znaków zarejestrowanego fix i złożonego z kilku wyrazów w tym z elementu fix. Skarżąca powołała wyrok WSA (sygn.. akt VI SA/Wa 16/12) stwierdzający, że zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Skarżąca przywołała też wyrok, w którym Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 896/08 stwierdził, że: "w zestawieniu z pozostałymi wyrazami omawiany znak posiada odrębność fonetyczną, wizualną i znaczeniową, a więc zdolność wyróżniającą. Przy przyjętym w orzecznictwie ETS modelu przeciętnego odbiorcy-konsumenta, jako osoby należycie, dobrze poinformowanej, rozważnej i racjonalnej, przeciwstawione znaki towarowe nie są podobne z punktu widzenia kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów." W ocenie Skarżącej Urząd Patentowy niezasadnie uznał, że trud, jaki ponoszą uczestnicy konkursu-loterii kwalifikuje się jako "czysta rozrywka". Skarżąca podkreśliła, iż uprawniony do znaku towarowego HERMES organizuje konkursy rozrywkowe lub sportowo-rozrywkowe KONNE SKOKI HERMES. Wskazała różne rodzaje konkursów, które nie mają związku z konkursem-loterią dotyczącym oceny usług handlowych - "kupieckich", gdzie ocenie podlega wyłącznie zachowanie osób dokonujących sprzedaży i ich stosunek do konsumentów, czyli do osób dokonujących zakupów towarów i usług, które to osoby po dokonaniu oceny zachowania handlowców czy usługodawców łącznie mają wpływ na wskazanie zwycięzców tych konkursów. Charakter i zasady konkursu Wielki Konkurs Kupiectwa i Usług HERMES różni się od zasad i regulaminów konkursów, gdzie ocenie podlega sprawność fizyczna (rekreacja i sport), umysłowa (edukacja) czy też oceniany jest talent np. muzyczny, literacki, aktorski. Skarżąca uznała za nieporozumienie i błąd Urzędu nazwanie rozrywką trudu, jaki ponoszą biorący w nim udział, ponieważ każdy kto bierze udział w takim konkursie musi zadać sobie pewien trud: kupić gazetę, następnie wyciąć kupon - los, wypełnić go, zanieść na pocztę lub do redakcji gazety - co zapewne wiąże się bardziej z utrudnieniem niż z rekreacją i rozrywką. Po jakimś czasie dopiero uzyskuje informacje o finalistach najlepiej ocenionych punktach usługowych lub handlowych. Skarżąca przytoczyła definicję pojęcia "rozrywka" z Wielkiego Słownika W. Doroszewskiego: rozrywka "to, co służy odprężeniu, wypoczynkowi"; rozrywki umysłowe "rozrywki polegające zwykle na rozwiązywaniu krzyżówek, rebusów", zabawa i rozrywka, czyli możliwość przeniesienia się w rzeczywistość umowną, rzeczywistość zabawy, gdzie obowiązują inne, mniej surowe reguły i wartości. Rozrywka - działalność mająca na celu dostarczenie przyjemności poprzez relaks. Rozrywka może mieć charakter bierny, jak na przykład oglądanie filmu w kinie czy udział w spektaklu operowym lub aktywny, jak np. udział w grach towarzyskich. W ocenie Skarżącej Urząd Patentowy RP nie zbadał wnikliwie, że charakter konkursu, jaki organizuje K. nie ma charakteru rozrywkowego - więc nie można twierdzić, że zakres usług jest podobny w obu badanych znakach. Jej zdaniem, wykluczone jest zaliczenie tej usługi do rozrywki. Skarżąca przywołała też wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012 r. (II GSK 72/11), w którym Sąd stwierdził, że ocena zdolności ochronnej znaku nastąpiła poprzez analizę całości oznaczenia. Charakter odróżniający należy bowiem oceniać po pierwsze - w odniesieniu do towarów i usług będących przedmiotem zgłoszenia, po drugie - w stosunku do sposobu postrzegania oznaczenia z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców. Urząd Patentowy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest częściowo uzasadniona, zaś zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o nieprawidłową ocenę materiału dowodowego w zakresie porównywanych grup towarów/usług, co znalazło odzwierciedlenie w braku pełnego i logicznego wywodu w powyższej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] czerwca 2015 r. Decyzja ta jest obarczona wadliwością procesową, gdyż przy jej wydawaniu organ naruszył przepisy określone w art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa. Powyższym obowiązkom organ nie zadość uczynił, co mogło w sposób istotny rzutować na treść rozstrzygnięcia. W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej, przesłankami ujemnymi udzielenia ochrony na zgłoszony znak towarowy (tzw. przeszkody względnie rejestracji) są – występujące łącznie – podobieństwo oznaczeń i towarów, którymi są sygnowane. Przyjmuje się w orzecznictwie, że analiza grup towarowych, do których oznaczania zgłoszono znak, winna poprzedzać ocenę podobieństwa samych oznaczeń. Sąd doszedł do przekonania, iż skarga jest usprawiedliwiona w zakresie, w jakim zarzuca niedostatecznie wnikliwą analizę porównania towarów/usług opatrywanych porównywalnymi znakami. Urząd Patentowy stwierdził, że porównywane grupy towarowe są w istocie jednorodne, podkreślając przede wszystkim rozrywkowy charakter obydwu usług, których wspólnym elementem jest organizowanie konkursów. Jak wynika jednak z akt, zgłoszoną przez skarżącą usługę w klasie 41 ( po modyfikacji w trakcie postępowania administracyjnego – pismem z dnia [...] lutego 2015 r.) określono w sposób następujący: organizowanie konkursów pośród punktów sprzedaży towarów i usług, których klienci dokonują oceny wyłącznie poziomu obsługi klienta, wypełniając drukowane w gazetach lokalnych losy, jakich ilość przekazana przez klientów do redakcji tych gazet decyduje o przyznaniu nagród punktom sprzedaży, na jakie wpłynęła największa liczba losów, natomiast oznaczaną znakiem wcześniejszym "HERMES" ([...]) – przeciwstawionym – określono jako: "usługi organizowania konkursów (edukacja i rozrywka). Rozstrzygnięcia wymagała prawidłowość działania organu, który w powyższy sposób ustalone zakresy usług Urząd Patentowy RP uznał za jednorodzajowe. Urząd Patentowy RP dokonał oceny charakteru konkursu faktycznie organizowanego przez Skarżącą stwierdzając, że wyróżniają go podstawowe cechy charakterystyczne wspólne dla wszystkich rodzajów konkursów, organizowanych w celach rozrywkowych: - ocenie w przedmiotowym konkursie podlegają pozytywne, wyróżniające cechy, przymioty, jakimi są zachowania handlowców i usługodawców; - zasady przeprowadzanego konkursu określa regulamin; - udział w konkursie jest dobrowolny i stanowi rodzaj aktywnej rozrywki, zgodnie z zawartymi w skardze na stronie 9 wyjaśnieniami Skarżącej, na czym polega aktywna rozrywka. "Rozrywka może mieć charakter bierny (...) lub aktywny, jak np. udział w grach towarzyskich." Ocenił też, że wskazana przez skarżącą definicja rozrywki o charakterze aktywnym, w postaci udziału przykładowo w grach towarzyskich, wymaga zapoznania się z regulaminem danej gry i przestrzegania go, aby udział w tej formie rozrywki miał sens. Należy zaznaczyć, iż powyższe wywody organu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia i zaciemniają jedynie obraz sprawy. Ocenie w kontrolowanym postępowaniu podlegają bowiem wyłącznie zakresy opisów towarów/usług zawarte w zgłoszeniach, a ewentualne prawdopodobieństwo konfuzji ocenie się w świetle hipotetycznego, a nie realnego błędu w ocenie potencjalnego odbiorcy. Urząd Patentowy RP uznał końcowo, iż wymiar rozrywkowy konkursu opatrywanego znakiem zgłoszonym przez skarżącą, wynika z treści zapisu usługi zgłoszonej do ochrony w klasie 41 oraz z samej jego istoty, gdyż – jak zaznaczył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – w przeciwnej sytuacji, niż dobrowolnie, z pozytywnym nastawieniem, kojarzonym z walorem odprężającym, rozrywkowym konkursu, dla którego warto poświęcić swoją uwagę, czas i środki przeznaczone na zakup gazety zawierającej los oraz przekazanie losu do redakcji gazety, przeciętny odbiorca tak pojmowanej usługi nie zechciałby z niej skorzystać. Zdaniem Sądu, tego rodzaju dywagacje organu nie przekonują o rozrywkowym charakterze konkursu, o jakim mowa w opisie zgłoszonego oznaczenia, a zarazem nie przesądzają o jednorodnym charakterze porównywanych grup towarowych. Skoro znak przeciwstawiony przeznaczony jest do ograniczonej zakresowo grupy usług określonej w opisie jako "usługi organizowania konkursów (edukacja i rozrywka)", to znaczy, że uprawniony podmiot wyłączył z ochrony wszelkie konkursy pozbawione waloru edukacyjnego lub rozrywkowego. W realiach sprawy, skoro wspólnotowy znak HERMES przeznaczony był wyłącznie do oznaczania konkursów o charakterze edukacyjnym bądź rozrywkowym, to zadaniem organu było dokonanie analizy zakresu znaczeniowego znaku zgłoszonego pod kątem "rozrywkowego" aspektu konkursów mających być oznaczonych przy pomocy zgłoszonego oznaczenia. W szczególności należało zbadać, czy "konkurs" stanowiący usługę z klasy 41 znaku spornego jest rzeczywiście konkursem z dziedziny edukacji i rozrywki, czy też jego istotą jest w głównej mierze promowanie prawidłowych postaw w ramach działalności kupieckiej. Brak dostatecznie spójnych i logicznych wywodów w powyższej kwestii czyni przedwczesnym odniesienie się do zarzutów naruszenia prawa materialnego w zaskarżonej decyzji. Z uwagi na powyższe, w myśl art. 145 ust. 1 lit c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.