II SA/Lu 886/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Asesor WSA Jerzy Parchomiuk (sprawozdawca) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 grudnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu W. B. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2018 r., znak: [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych oddala sprzeciw. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. na wniosek W. S. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wykonanego z betonu muru wzdłuż ściany północnej budynku mieszkalnego, usytuowanego przy ul. [...] w [...] W toku postępowania, w dniu 25 stycznia 2018 r. przeprowadzono oględziny na działkach nr ew. [...] i [...]. W wyniku oględzin ustalono, że wzdłuż ściany północnej budynku mieszkalnego usytuowanego na ww. działkach, na długości ok. 8,80 m został wykonany mur z betonu lanego w szalunku drewnianym, przylegający bezpośrednio do ściany zewnętrznej budynku. Mur ma grubość od 36 cm do 49 cm, wysokość max. 1,60 m i został wykonany bezpośrednio na gruncie (bez fundamentów) na uprzednio wylanym betonie i na schodach zewnętrznych prowadzących do drzwi wejściowych do budynku W. S., powodując zablokowanie drzwi wejściowych, okna piwnicznego pomieszczenia gospodarczego i kanału wentylacyjnego oraz zakrycie studzienki kanalizacji sanitarnej. Powyższych robót budowlanych dokonali [...] i W. B., którzy nie posiadają żadnych pozwoleń. Uczestniczący w oględzinach pełnomocnik E. B. oświadczył do protokołu, że przedmiotowa inwestycja jest cokołem pod ogrodzenie, bez fundamentów, osadzonym na granicy działek. Z ustaleń poczynionych w toku postępowania wynika, że teren, na którym został zlokalizowany sporny mur, zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta Z., zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej w [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2007 r., położony jest w strefie oznaczonej symbolem [...], dla której wszelka działalność inwestycyjna wymaga uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Decyzją z [...] lutego 2018 r., wydaną na podstawie art. 66 ust. 1a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.; dalej jako: P.b.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. nakazał [...] i W. B. przywrócenie, w terminie do dnia 31 maja 2018 r., stanu poprzedniego na działkach nr ew. [...] i [...], poprzez rozbiórkę wykonanego wzdłuż ściany północnej budynku mieszkalnego muru betonowego oraz uprzątnięcie rozlanego betonu ze schodów zewnętrznych budynku oraz z gruntu na tych działkach. W wyniku odwołania stron, decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. L. WINB uchylił decyzję z [...] lutego 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Ponownie rozpatrując sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. przeprowadził oględziny w dniach: [...] maja 2018 r. i [...] lipca 2018 r., które wykazały, że stan faktyczny na działkach nr [...] nie uległ zmianie. Organ uznał, że sporny mur nie stanowi obiektu budowlanego a charakter robót nie spełnia definicji robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, w związku z tym decyzją z [...] lipca 2018 r. umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe. Od powyższej decyzji odwołania złożyli W. S. oraz E. B.. Po rozpatrzeniu odwołań, decyzją z [...] września 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) w [...] uchylił decyzję z [...] lipca 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w jego ocenie w sprawie nie zachodzą przesłanki świadczące o bezprzedmiotowości postępowania. Pełnomocnik E. B. oświadczył do protokołu z oględzin dokonanych w dniu 25 stycznia 2018 r., że sporny mur stanowi cokół pod ogrodzenie. Ogrodzenia niewątpliwie należą do obiektów budowlanych, będących kryterium stosowania Prawa budowlanego. Budowa ogrodzeń została wyłączona przez ustawodawcę z wymogu uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b.). Mając na uwadze zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego okolicznością niebudzącą wątpliwości jest fakt, że w omawianym przypadku realizacja ogrodzenia będącego przedmiotem postępowania wymagała dokonania uprzedniego zgłoszenia (art. 29 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Wskazuje to, że przedmiot postępowania podlega reglamentacji Prawa budowlanego a w sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania. [...] WINB podkreślił także, że w sytuacji umorzenia postępowania przez organ I instancji, niedopuszczalne jest wydanie decyzji merytorycznej przez organ odwoławczy, gdyż naruszyłoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Sprzeciw do sądu administracyjnego od powyższej decyzji organu odwoławczego wniósł W. B. (dalej jako: skarżący), zarzucając naruszenie art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 2 oraz w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 11 i art. 12 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej bez wskazania organowi I instancji okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z ostrożności procesowej skarżący zarzucił również naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 i art. 105 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku do tego podstaw. Uzasadniając zarzuty skarżący podniósł, że wskazanie okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, jest elementarnym składnikiem decyzji kasacyjnej organu odwoławczego. Istotą tego obowiązku jest konkretyzacja działań, jakie powinien podjąć organ I instancji, aby sprawa przy ponownym rozpatrzeniu nie była dotknięta nie tylko dotychczasowymi brakami, ale również aby nie pojawiły się nowe błędy. W ocenie skarżącego wadliwie sporządzone uzasadnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwia odtworzenie toku myślenia organu odwoławczego, w szczególności brak jest przełożenia lakonicznych wywodów uzasadnienia na okoliczności rozpatrywanej sprawy W odpowiedzi na sprzeciw [...] WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego (art. 138 § 2 k.p.a.) skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Stosownie zaś do treści art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, wniesiony w rozpoznawanej sprawie sprzeciw nie jest zasadny, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 2 k.p.a. Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania, wyrażonej w art. 15 k.p.a. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie poglądem, dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Innymi słowy: rolą organu odwoławczego nie jest kontrola zaskarżonej odwołaniem decyzji organu I instancji, ale ponowne rozpatrzenie sprawy co do jej istoty. W związku z powyższym, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 k.p.a). W tym przypadku organ ma obowiązek wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Inaczej rzecz ujmując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną wtedy, gdy organ pierwszej instancji, rozpoznając sprawę, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. przykładowo wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15). Kontrola decyzji w ramach sprzeciwu wymaga w związku z tym oceny, czy w rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji uzasadnił w sposób należyty wydanie decyzji kasacyjnej, czy też uchylił się od załatwienia sprawy co do istoty. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ wydanie decyzji na podstawie tego przepisu było w pełni usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Przede wszystkim w pełni prawidłowo [...] WINB uchylił decyzję organu I instancji, skoro wykazał ponad wszelką wątpliwość, że postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ odwoławczy przekonująco wyjaśnił, że nadal istnieje przedmiot postępowania, którym jest konieczność oceny skutków w sferze prawa budowlanego ewentualnego niedopełnienia przez inwestorów ([...] i W. B.) obowiązku zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia. Teza ta opiera się na oświadczeniu pełnomocnika inwestora, z którego wynika, że sporny mur stanowi cokół pod ogrodzenie. Budowa ogrodzenia nie jest zasadniczo objęta wymogiem uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 3 P.b.), ale ustawodawca przewidział w tym wypadku wyjątki, regulując sytuacje, w których budowa ogrodzenia jest jednak poddana reglamentacji prawno-budowlanej. Po pierwsze, budowa ogrodzenia przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 4 pkt 1 P.b.). Po drugie, budowa ogrodzenia wymaga dokonania zgłoszenia zamiaru prowadzenia prac budowlanych, jeżeli jest prowadzona na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b.) lub jeżeli odbywa się w warunkach określonych w art. 30 ust. 1 pkt 3 (budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m; wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach wpisanych do rejestru zabytków, urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych). Z argumentacji [...] WINB, opartej na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym (w tym na analizie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) wynika, że w grę może wchodzić konieczność dokonania zgłoszenia robót budowlanych na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. (budowa ogrodzenia prowadzona na obszarze wpisanym do rejestru zabytków). Ustalenie, czy po stronie inwestorów istniał taki obowiązek, czy został dopełniony i jakie są konsekwencje ewentualnego niedopełnienia tego obowiązku jest właśnie przedmiotem postępowania. Teza organu I instancji o bezprzedmiotowości postępowania jest chybiona, zatem prawidłowo organ odwoławczy uchylił decyzję o umorzeniu postępowania. W pełni zasadne są również argumenty organu odwoławczego, że z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania, wymagającą dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy, nie było możliwości naprawienia błędu organu I instancji poprzez wydanie przez organ odwoławczy decyzji reformatoryjnej, tj. uchylającej zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 in principio). W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty skargi dotyczące braku w zaskarżonej sprzeciwem decyzji podstawowego wymaganego przepisami ustawy elementu w postaci wskazań co do dalszego postępowania. Rzeczywiście w świetle art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a., przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy jednak stwierdzić, że wypełnienie obowiązku z art. 138 § 2 nie musi przejawiać się w tym, że w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego znajdzie się wyraźnie wyodrębniony fragment wypowiedzi w rodzaju: "rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji powinien (...)". W ocenie Sądu treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji LWINB nie pozostawia wątpliwości co do tego, jakie czynności powinien podjąć organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy: organ odwoławczy wyraźnie wskazał na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem zbadania dopełnienia przez inwestora ([...] i W. B.) wynikającego z przepisów Prawa budowlanego (art. 29 ust. 4 pkt 2) obowiązku zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia, skoro zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika E. B. sporny mur stanowi cokół pod ogrodzenie. Stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu w istocie wyrażają wytyczne organu odwoławczego. Oczywiście można dyskutować, czy nie byłoby lepszym rozwiązaniem wyrażenie tych wytycznych we wskazanej wyżej formie zwyczajowo praktykowanej przez organy odwoławcze. Jest to jednak kwestia zastosowania odpowiedniej techniki sporządzania uzasadnienia, nie można absolutnie mówić o braku wymaganego ustawą jednego z podstawowych elementów decyzji kasacyjnej organu odwoławczego. Trudno również zgodzić się z zarzutami wadliwego uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Motywy decyzji organu są podane w taki sposób, który pozwala bez trudu odtworzyć drogę rozumowania organu, które doprowadziły do rozstrzygnięcia. Orzecznictwo sądowe nie jest przywoływane w sposób mechaniczny, lecz stanowi wsparcie argumentów podnoszonych przez organ. W tej sytuacji zarzuty naruszenia art. 138 § 2 zd. 2 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 2 k.p.a. w powiązaniu z naruszeniem szeregu zasad ogólnych postępowania administracyjnego (art. 6, art. 7, art. 8, art. 11 i art. 12 k.p.a.) należy uznać za chybione. Niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 138 § 2, art. 15 i art. 105 k.p.a., gdyż – z powodów przedstawionych wyżej – organ odwoławczy miał w pełni uzasadnione podstawy do uchylenia wadliwej decyzji organu I instancji umarzającej postępowanie. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.