III SA/Kr 1118/18

|Sygn. akt III SA/Kr 1118/18 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 stycznia 2019 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Ewa Michna (spr.), Sędziowie: WSA Hanna Knysiak-Sudyka, WSA Maria Zawadzka, Protokolant: Tomasz Famulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 r., sprawy ze skargi R. D., D. D. wspólników A s.c. R. D., D. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 17 sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia niedozwolonej reklamy skargę oddala. Decyzją Nr [...] z dnia [...] 2018 r. Powiatowy Inspektor Sanitarny nakazał R. D. i D. D., przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "A" D. R., D. D. (dalej: skarżący) usunąć ze ściany budynku lokalu S przy ul. P w S niedozwoloną reklamę. Organ orzekł, że rozpowszechniała ona informacje o usługach służąc popularyzowaniu korzystania z solarium w postaci napisów: "Najlepsze [...]", "[...]", "[...]", "[...]". Organ ustalił jednocześnie termin wykonania nakazu do 30 czerwca 2018 r. Organ wskazał, że w toku kontroli sanitarnej przeprowadzonej 11 kwietnia 2018 r. w S przy ul. P w S, potwierdzonej protokołem kontroli Nr [...], stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 września 2017 r. o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium (Dz. U. z 2017 r., poz. 2111). Na zewnętrznej ścianie budynku, w którym prowadzona była działalność skarżących, umieszczone zostały informacje: "Najlepsze [...]", "[...]", "[...]", "[...]", które, w ocenie organu, stanowiły niedozwoloną reklamę, jako że mogły zachęcać przeciętnego konsumenta do skorzystania z usług solarium, w szczególności poprzez zaakcentowanie w treści reklamy promowania zdrowia poprzez opaleniznę. Wskazana treść uznana została za zmierzającą do popularyzowania korzystania z solarium, co stanowiło naruszenie art. 4 ww. ustawy zabraniającego reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium. Organ I instancji argumentował, że wartość promocyjna kwestionowanych fraz przewyższa ich warstwę informacyjną. W dalszej części uzasadnienia organ zwrócił uwagę na szkodliwość nadmiernej ekspozycji na promieniowanie ultrafioletowe (UV) wydzielane przez urządzenia wykorzystywane do naświetlania skóry w celu wywołania efektu opalenizny, podkreślając w szczególności znaczne zwiększenie ryzyka zachorowań na choroby nowotworowe skóry w wyniku korzystania z usług solarium. Organ wskazał, że miał świadomość, że zakaz reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium ingeruje w wolność działalności gospodarczej oraz w wolność wypowiedzi reklamujących się przedsiębiorców. Jednocześnie jednak podkreślił, że wolności te nie mają charakteru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na ważny interes publiczny, w tym także konieczność ochrony zdrowia (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). W konsekwencji wprowadzony przez ustawodawcę całkowity zakaz reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium był zasadny, co skutkowało koniecznością usunięcia ww. reklamy ze ścian S. Pełnomocnik skarżących w odwołaniu wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenie postępowania. Zarzucił: 1/ naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium, poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez organ, że napisy, o których mowa w zaskarżonej decyzji, stanowiły niedozwoloną reklamę rozpowszechniającą informacje o usługach służących popularyzowaniu korzystania z solarium; 2/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że napis "Najlepsze [...]" "[...]", "[...]", "[...]" stanowił niedozwoloną reklamę; 3/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji kryterium, na podstawie którego napisy, o których mowa w wydanej decyzji, dotyczące lokalu użytkowego S przy ul. P w S zostały uznane przez organ za niedozwoloną reklamę; 4/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a. polegające na jego niepełnym zastosowaniu w trakcie sporządzania uzasadnienia faktycznego przedmiotowej decyzji poprzez nieustosunkowanie się organu do treści wypowiedzi stron co do zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz niewskazania przyczyn, z powodu których organ pominął tę wypowiedź przy wydawaniu decyzji. W uzasadnieniu pełnomocnik skarżących wskazał, że przedmiotowa decyzja odnosiła się do rzekomego naruszenia ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium w sposób bardzo ogólny, a znaczna część zaprezentowanego przez organ uzasadnienia opierała się na argumentacji dotyczącej szkodliwości korzystania z usług solarium, co odbiegać miało od meritum sprawy. Powołana ustawa posiadała w swojej treści sformułowania potoczne, nieprecyzyjne i niedające się jednoznacznie zinterpretować, takie jak "solarium", czy "usługi w zakresie udostępniania solarium", w konsekwencji czego brak było szczegółowej informacji na temat czynności, których podejmowania ww. ustawa w istocie zakazywała. Co więcej, w ocenie pełnomocnika skarżących użyty przez ustawodawcę w sformułowaniu "zabrania się reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium" spójnik "i" oznaczał, iż zabronione na podstawie art. 4 ww. ustawy było wyłącznie jednoczesne reklamowanie i promowanie przedmiotowych usług, co w niniejszym stanie faktycznym, zdaniem skarżących, nie miało miejsca. W dalszej kolejności pełnomocnik skarżących podniósł, że wyrażenia "Najlepsze [...]" "[...]", "[...]", "[...]" nie mogły zostać uznane za jednoczesną reklamę i promocję świadczonych usług, jako że stanowiły one nie zachętę do kupna tychże usług, a jedynie zgodną z prawdą informację o efektach działania używanych w S lamp brązujących. Co więcej, umieszczenie kwestionowanych fraz pod szyldem przedsiębiorstwa "S" oznaczało, że stanowiły one nieodłączny element tegoż szyldu, w konsekwencji czego uznać je należało za informację gospodarczą, nie natomiast za reklamę i promocję. Decyzją Nr [...] z dnia 17 sierpnia 2018 r. Wojewódzki Inspektor Sanitarny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu II instancji argumenty przytoczone w odwołaniu nie znajdowały uzasadnienia. Organ podzielił stanowisko, zgodnie z którym kwestionowane frazy z perspektywy przeciętnego konsumenta mogły zostać uznane za zachętę do skorzystania z usług solarium. Ponadto organ wskazał, że wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżących wyrażenia użyte przez ustawodawcę w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium poddawały się jednoznacznej interpretacji, a także że działania podjęte przez skarżących mogły zostać uznane za jednoczesną reklamę i promocję proponowanych przez ich przedsiębiorstwo usług. Organ odniósł się także do pozostałych zarzutów stwierdzając, że kwestionowane zwroty nie stanowiły w żadnym stopniu informacji dla konsumentów o technologii opalania i lampach zastosowanych w S, a ponadto, że organ I instancji wyczerpująco i w sposób nie budzący wątpliwości ustosunkował się twierdzeń skarżących co do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Pełnomocnik skarżących zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie decyzję organu II instancji w całości, wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ust. 17 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1414 z późn. zm.), poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w niniejszej sprawie regulacje przepisów wskazanej ustawy nie mają zastosowania; 2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 16b ust. 3 pkt 5 o radiofonii i telewizji, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w niniejszej sprawie regulacje przepisów wskazanej ustawy nie miały zastosowania; 3/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 16b ust. 1 pkt 7 o radiofonii i telewizji, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w niniejszej sprawie regulacje przepisów wskazanej ustawy nie miały zastosowania; 4/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium, poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż w ustalonym stanie faktycznym sprawy zachodziło jego naruszenie; 5/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez organ orzekający, że napisy: "Najlepsze [...]" "[...]", "[...]", "[...]" stanowiły niedozwoloną reklamę w kontekście art. 4 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium, podczas gdy zwroty te stanowiły opinię klientów; 6/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wydanej decyzji kryterium, na podstawie którego napisy na ścianie budynku lokalu użytkowego S przy ul. P w S został uznany za niedozwoloną reklamę. Odnosząc się do argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu decyzji organu II instancji pełnomocnik skarżących w pierwszej kolejności wskazał, iż ustawa o radiofonii i telewizji, na którą powołał się organ przytaczając definicję legalną pojęcia "reklama", nie miała zastosowania w sprawie, jako że skarżący nie byli "dostawcami usług medialnych" w rozumieniu art. 1a pkt 1 wskazanej ustawy. W dalszej kolejności pełnomocnik skarżących podniósł, że organ II instancji, podobnie jak organ I instancji, nie wskazał kryteriów, na podstawie których dokonano oceny kwestionowanych sformułowań z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Pełnomocnik skarżących powtórzył podniesione już w odwołaniu od decyzji organu I instancji argumenty dotyczące nieprecyzyjności wyrażeń użytych przez ustawodawcę w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium, skutkującą brakiem możliwości oceny, jakich dokładnie działań wskazany akt prawny zakazywał. Pełnomocnik skarżących podniósł ponadto, że kwestionowane napisy stanowiły nieodłączny element szyldu S, w konsekwencji czego nie mogły zostać uznane za reklamę i promocję usług świadczonych przez ten podmiot. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w motywach zaskarżonej decyzji, uznając przedstawione w skardze zarzuty za nieuzasadnione i wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Zakwestionowane przez organ frazy: "Najlepsze [...]", "[...]", "[...]", "[...]", w ocenie Sądu, miały na celu zachęcanie potencjalnych klientów do skorzystania z oferty solarium. Właściciele solarium naruszyli więc zakaz reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium, o którym mowa w art. 4 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium. Na wstępie Sąd zaznacza, że ustawa o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium zawiera legalne definicje określeń: "reklama" i "promocja". I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 powołanej ustawy, promocja to publiczne rozdawanie rekwizytów związanych z usługami w zakresie udostępniania solarium, oferowanie konsumentom tych usług po cenie niższej od normalnie stosowanej, organizowanie premiowanej sprzedaży usług w zakresie udostępniania solarium lub konkursów opartych na ich zakupie, a także innych form publicznego zachęcania do korzystania z solarium, bez względu na formę dotarcia do adresata. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 4 powołanej ustawy, reklama to rozpowszechnianie informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium lub symboli graficznych z nimi związanych, służące popularyzowaniu korzystania z solarium, z wyłączeniem informacji używanych do celów handlowych pomiędzy podmiotami świadczącym usługi w zakresie udostępniania solarium oraz zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem solariami. W ocenie Sądu, dopuszczalne więc byłyby wyłącznie informacje nie zawierające w sobie przekazu popularyzującego usługi solarium. W praktyce będą to informacje o nazwie podmiotu świadczącego usługi, godzinach otwarcia solarium, zakresie świadczonych usług, cenach za poszczególne usługi. Nie ma przy tym znaczenia, że na jednym banerze (szyldzie firmowym) umieszczone zostały dozwolone ustawą informacje o świadczonych usługach oraz informacje zawierające zakazany przekaz reklamowy i promocyjny. Ustawa o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium nie zawiera bowiem żadnego warunku wyłączającego zakaz reklamy i promocji, a uzależnionego od umieszczenia zakazanych treści razem z prostymi informacjami o działalności konkretnego przedsiębiorcy. Dodać też należy, że organ, wbrew twierdzeniom skarżących, sprecyzował w uzasadnieniu decyzji jakimi kryteriami kierował się uznając zakwestionowane określenia za niedozwoloną reklamę i promocje solariów. Wskazał bowiem, że jego zdaniem ww. określenia poprzez zaakcentowanie promowania zdrowia poprzez opaleniznę były niedozwolona reklamą. Słusznie organ podkreślał, że żaden z zakwestionowanych zwrotów nie stanowił informacji o technologii opalania i stosowanych w solarium lampach. W tym zakresie uzasadnienie organu odwoławczego odwoływało się do nazewnictwa poszczególnych typów lamp zawartego w Opinii Komisji z dnia 27 października 2004 r. w ramach dyrektywy Rady 73/23/EWG w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia elektrycznego przewidzianego do stosowania w niektórych granicach napięcia (Dz. U. UE. C. z 2004 r. Nr 275, str. 3). W opinii tej użyto technicznych określeń: urządzenia typu UV 1, UV 2, UV 3, UV 4, a nie np. "[...]", "[...]". Zdaniem Sądu takie określenia jak: "Najlepsze [...]", "[...]", "[...]", "[...]" zawierają w sobie przede wszystkim elementy wartościujące, mające uatrakcyjnić przekaz informacyjny o świadczonych usługach. Są to więc określenia będące jedną z form publicznego zachęcania do korzystania z solarium i służące popularyzowaniu korzystania z solarium. Wypełniają więc kryteria definicji reklamy i promocji – zawarte w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium. W ocenie Sądu niezasadne były również zarzuty skargi dotyczące zastosowania w sprawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji. Z kontekstu uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jedynie, że organ posiłkowo odwoływał się do podobnych określeń ustawowych (reklama i promocja), tym bardziej, że zgodnie z art. 10 ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium, znowelizowano ustawę o radiofonii i telewizji zakazując przekazu handlowego dotyczącego usług w zakresie udostępniania solarium (znowelizowane brzmienie art. 16b ust. 1 pkt 7 ustawy o radiofonii i telewizji). Nie jest więc tak, że organy uznały skarżących za dostawcę usług medialnych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy, powołując się na podobne określenia w innych aktach prawnych, a także powołując się na orzecznictwo dotyczące zakazu reklamy aptek – wykazywały w oparciu o wykładnię systemową zewnętrzną, że sposób definiowania określeń reklama i promocja - jest prawidłowy. Z uwagi na stosunkowo świeżą legislację zabraniającą reklamy i promocji usług świadczonych przez solaria – uzasadnienie zaskarżonej decyzji było prawidłowe. Faktem jest, że zostały nieco odmiennie skonstruowane: definicja reklamy produktów leczniczych w art. 52 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 z późn. zm.) oraz definicja reklamy w art. 4 pkt 17 ustawy o radiofonii i telewizji – niż definicja reklamy w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium – niemniej jednak we wszystkich tych przypadkach chodzi o działania służące popularyzowaniu korzystania z określonych typów usług (tu: solaria). Niezasadne były również zarzuty o braku zdefiniowania słowa "solarium". W ocenie Sądu posłużenie się tego typu określeniem przez ustawodawcę, nie wprowadzało w błąd. Skarżący nie twierdzili przy tym, że świadczyli jakieś inne, konkretne usługi. W powszechnym odbiorze "usługi solariów" to po prostu usługi opalania różnego typu lampami – a więc za pomocą światła nie – słonecznego. Takie usługi świadczyli skarżący. Reasumując, zakwestionowane frazy zamieszczone na ścianie budynku w sposób oczywisty miały zachęcać przeciętnego odbiorcę zaprezentowanych treści do skorzystania z usług przedsiębiorstwa skarżących. W konsekwencji organ I instancji wykonując swój ustawowy obowiązek na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 11, art. 12 ust. 1, art. 27 ust. 1 Ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 59) zasadnie nakazał usunięcia tychże treści, a także w sposób wyczerpujący ustalił okoliczności faktyczne sprawy i omówił je w uzasadnieniu orzeczenia. Podobnie nie sposób zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego organowi rozstrzygającemu w II instancji. Za całkowicie chybione uznać należy natomiast argumenty przytoczone przez pełnomocnika skarżących, w szczególności uznanie, że koniunkcja użyta w przepisie art. 4 ww. ustawy ("Zabrania się reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium") oznacza, że do naruszenia tego przepisu konieczne jest jednoczesne reklamowanie i promowanie usług solarium. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.