VIII SA/Wa 885/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Iwona Owsińska - Gwiazda (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...]października 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...]z dnia [...]lipca 2018 r. nr [...]; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...]na rzecz skarżącej [...]Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w [...]kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] października 2018 r., znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej kpa), po rozpoznaniu odwołania [...] Spółka z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w [...] (dalej: "Skarżąca") utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] z [...] lipca 2018 r., znak [...] w przedmiocie wymierzenia Skarżącej, kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy M. (działka ewidencyjna Nr [...], arkusz [...]), pod umieszczenie ogródka piwnego w okresie: od 19 kwietnia 2018 r. do 01 maja 2018 r. oraz od 02 maja 2018 r. do 8 czerwca 2018 r. Okoliczności faktyczne sprawy przedstawiają się następująco: W dniu 19 kwietnia 2018 r. podczas kontroli pasa drogowego ulic miasta [...] przeprowadzonej przez inspektora Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w [...] stwierdzono nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy M. na części działki ewidencyjnej nr [...]. Wskazano, że ogródek piwny posadowiono samowolnie z pominięciem obowiązujących przepisów ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dokonano pomiaru, wykonano serwis fotograficzny. [...] kwietnia 2018 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w powyższej sprawie (potwierdzenie doręczenia z dnia 27 kwietnia 2018 r.). W dniu 2 maja 2018 r. przeprowadzona została kolejna kontrola pasa drogowego ulic miasta R. przez inspektora MZDiK, w trakcie której stwierdzono dalsze nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...] (działka ewidencyjna [...], arkusz [...]) droga gminna w [...]. Dokonano pomiarów i wykonano serwis fotograficzny. W dniu 16 maja 2018 r. wysłano do skarżącej Spółki pismo informujące o toczącym się postępowaniu, o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów, zgłoszonych żądań. 8 czerwca wysłano zaś zawiadomienie o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, prawie wglądu do akt, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, z czego strona nie skorzystała. Decyzją z [...] lipca 2018 r. organ pierwszej instancji wymierzył Skarżącej karę pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy [...]. Na kwotę tą składa się kara pieniężna pod umieszczenie w okresie od 19 kwietnia 2018 r. do 01 maja 2018 r. tj. przez 13 dni ogródka piwnego o powierzchni 24,20 m.kw., co pomnożone przez stawkę opłat za zajęcie pasa drogowego określoną w uchwale Rady Miejskiej w [...] Nr 470/2017 z 27 kwietnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. M. z 27.04.2017 r., poz. 4248) dot. ogródków piwnych zmienioną uchwałą nr 593/2017 Rady Miejskiej w [...] z 18 grudnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. M. z 22.12.2017r., poz. 12420) tj. 0,45 zł/m.kw., razy 10 wynosi [...] zł.; za okres od 02 maja 2018 r. do 08 czerwca 2018 r. tj. przez 38 dni ogródka piwnego na powierzchni 34,20 m.kw. razy w/w stawka opłat, razy 10, daje kwotę [...] zł. W odwołaniu Skarżąca podniosła, że złożyła wniosek o pozwolenie na zajęcie pasa drogowego, zlokalizowanego wzdłuż parkingu przy budynku "[...]", gdzie usytuowana jest restauracja "[...]". MZDiK negatywnie zaopiniował projekt zajęcia pasa drogowego i nakazał przedstawienie projektu zmiany organizacji ruchu na parkingu oraz montaż zapór parkingowych. Projekt taki został przez Spółkę wykonany następnie zaakceptowany przez MZDiK w [...] i zatwierdzony przez Prezydenta Miasta [...] w dniu 20 kwietnia 2018 r. W konsekwencji Spółka przyjęła, że jest uprawniona do zajęcia pasa drogowego i montażu ogródka przy restauracji. Spółka przyznała, że nie otrzymała decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, jednak wykonała wszystkie prace na nią nałożone w związku z jej wnioskiem, a dokonane działania zostały zaakceptowane przez zarządcę drogi. Nie wydanie decyzji nie wynika z zaniedbania Spółki, a z błędu organu, który nie dopełnił obowiązku wydania decyzji pozytywnej bądź negatywnej dla Spółki. Nadto Skarżąca podniosła, że miejsce lokalizacji ogródka nie jest przy drodze lecz parkingu, zatem dyskusyjnym jest czy spełnia ono definicję pasa drogowego. W wyniku rozpatrzenia odwołania SKO w/w decyzją z [...] października 2018 r. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu SKO stwierdziło m. in., że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2017 r., poz. 2222 ze zm.) zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Stosownie do art. 40 ust. 4 cyt. ustawy opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa przez 1 dzień. Sankcję za naruszenie obowiązku wskazanego w w/w przepisie określa przepis art. 40 ust. 12 udp, stanowiąc, iż za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4. SKO wskazało, że za prawidłowo ustalone uznać należy okoliczności faktyczne zgodnie z którymi doszło do zajęcia, bez zgody zarządcy drogi wyrażonej w formie decyzji administracyjnej, pasa drogowego drogi gminnej jaką stanowi ul. M. w [...], przez umieszczenie w tym pasie drogowym ogródka piwnego. Istota sporu sprowadza się natomiast do ustalenia braku winy Skarżącej w zajęciu pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi. Wskazano, że przepisy ustawy o drogach publicznych regulujące wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, nakładają na zarządcę drogi obowiązek orzeczenia kary pieniężnej, gdy ustalone zostanie takie nielegalne zajęcie, a rozstrzygniecie w tej sprawie ma charakter związany. Odpowiedzialność administracyjna ujęta w ustawie ma charakter zobiektywizowany i jest niezależna od winy sprawcy. Wskazano, że jak stanowi protokół z 19 kwietnia 2018 r. przy ul. M. w [...] na części działki ewidencyjnej nr [...] znajdującej się w pasie drogowym zlokalizowany został ogródek gastronomiczny. Oględziny przeprowadzone 2 maja 2018 r. wykazały, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego została powiększona i wynosi 34,20 m.kw. – ogródek gastronomiczny, natomiast 1,28 m.kw – gazony kwiatowe. Ulica M. jest droga gminną i zgodnie z powołaną wyżej uchwałą Rady Miejskiej w [...] stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia ogródka piwnego wynosi 0,45 zł. za m.kw. Wysokość kary pieniężnej za okres od 19 kwietnia do 1 maja 2018 r. wynosi [...] zł (13 dni x 24,20 m.kw. x 0,45 zł/m.kw. x 10) a za okres od 2 maja do 8 czerwca 2018 r. wynosi [...] zł ( 38 dni x 34,20 m.kw. x 0,45 zł/ m.kw. x 10). Łącznie wysokość kary wynosi [...] zł i taką karę wymierzył organ I instancji zaskarżoną decyzją. W ocenie SKO zgromadzony materiał dowodowy, w tym przeprowadzone oględziny miejsca zajęcia pasa drogowego, pozwoliły na jednoznaczne ustalenie powierzchni i okresu zajęcia pasa drogowego ul. M. w [...], bez zezwolenia, a także obliczenie wysokości kary pieniężnej. Odnośnie zarzutów z odwołania wskazano, że z akt nie wynika by Spółka składała wniosek o zezwolenie na zajecie pasa drogowego. Wnioski z 1.03. 2018 r., 13.03.2018 r. i 18.04.2018 r. dotyczą wydania opinii pod względem bezpieczeństwa w ruchu drogowym przy ul [...] od strony ul. [...]. Załatwiono je wydaniem negatywnej opinii pismem z 13.04.2018 r. a następnie z dnia 15.05.2018 r. Skoro wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie został złożony, to decyzja w tym przedmiocie nie mogła być wydana, a organ nie bada przyczyny zajęcia pasa bez zezwolenia. Odnośnie zarzutu czy przedstawiony we wniosku pas ruchu drogowego jest faktycznie w świetle obowiązujących przepisów prawa pasem ruchu drogowego Kolegium wskazało, że drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie przepisów ustawy o drogach publicznych do jednej z kategorii dróg, z której może skorzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie lub innych przepisach szczególnych. Ulica [...] posiada kategorię drogi gminnej, z której może skorzystać każdy, a zlokalizowany na niej chodnik stanowi element pasa drogowego. Na powyższą decyzję SKO Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie: - art. 4 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych przez przyjęcie, że zatoka parkingowa i plac przy pasie zieleni są elementami pasa drogowego, podczas gdy wskazany przepis za drogę uznaje wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarzadzania drogą, - art. 138 § 1 pkt 1 kpa zw z art.15 kpa w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 kpa przez brak odniesienia się do zarzutów odwołania dotyczących zaniechania wszechstronnej analizy sprawy i utrzymanie w mocy decyzji I instancji opartej na niekompletnych ustaleniach faktycznych – dotyczących wątpliwości co do definicji pasa ruchu drogowego w okolicznościach niniejszej sprawy, - przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy art. 7, 77 i 80 kpa w związku z art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy o drogach publicznych przejawiające się w tym, że organ przedstawił stan faktyczny niezgodnie ze stanem rzeczywistym, w konsekwencji błędnie uznając, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie mimo, że zaistniały przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości ze względu na naruszenie przez organ przepisów postępowania administracyjnego bowiem organ I instancji a za nim SKO nie zgromadził i nie ocenił w sposób wszechstronny materiału dowodowego błędnie przyjmując za ustalone, że skarżący zajął bez zezwolenia w okresie od 19 kwietnia do 1 maja 2018 r. powierzchnię 24,20 m. kw, a następnie od 2 maja do 8 czerwca 2018 r. powierzchnię 34,20 m.kw. podczas gdy ogródek nie był codziennie rozstawiany, chociażby ze względu na warunki pogodowe, ponadto w każdy poniedziałek lokal jest nieczynny, a zatem w poniedziałki nigdy nie był rozstawiany. Wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji ewentualnie o uchylenie obu decyzji, zasądzenie kosztów postępowania (protokół rozprawy z 13 lutego 2019 r. k. 36 akt sądowych). W uzasadnieniu wskazała w szczególności na brak ustaleń, że: zatoka parkingowa i plac przy pasie zieleni są elementami pasa drogowego, ogródek wystawiany był każdego dnia, co faktycznie nie miało miejsca, zwłaszcza że w poniedziałki lokal jest nieczynny, błędnie wskazano wielkość ogródka. Jego faktyczne rozmiary nie zostały obliczone w oparciu o stan faktyczny potwierdzony stosownym materiałem dowodowym, bowiem nie można uznać za wystraczające wykonanie pomiaru w oparciu o wyrywkowe fotografie wykonane raz w miesiącu, za pomocą miarki krawieckiej. Przyjęte dane nie mogą stanowić miarodajnego źródła informacji. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W sprawach dotyczących nałożenia przewidzianej w art. 40 ust. 12 udp kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, muszą być ustalone w sposób prawidłowy i niewątpliwy następujące okoliczności: 1) zajęcie pasa drogowego, 2) powierzchnia zajęcia, 3) okres zajęcia, 4) podmiot, który zajął pas drogowy, 5) stawka opłat i kar. W świetle powyższego wskazać należy, że ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego, okresu zajęcia, a przede wszystkim czy zajęto pas drogi publicznej i jakiej kategorii jest to droga są okolicznościami prawotwórczymi bowiem to między innymi z nich wynika wysokość nałożonej kary. Prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w kpa. Zgodnie z art. 67 § 1 kpa czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 kpa utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 kpa. Powinno więc z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 kpa, a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania (vide – protokół z oględzin pasa drogowego z 19 kwietnia 2018 r. w aktach administracyjnych). Nie oznacza to jednak, że materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Stwierdzenia jednak wymaga, że niezależnie od powyższego nie sposób rzetelnie zweryfikować w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie prawidłowości przyjęcia przez organy obu instancji powierzchni zajętego pasa drogowego, okresu zajęcia i czy zajęta powierzchnia stanowi część pasa drogowego drogi publicznej. W decyzjach wskazuje się, że Skarżąca zajmowała pas drogowy o powierzchni 24,20 m.kw w okresie od 19 kwietnia 2018 r. do 1 maja 2018 r., o powierzchni 34,20 m.kw. w okresie od 2 maja 2018 r. do 8 czerwca 2018 r. Sposób przyjęcia tych wielkości nie został przez organ I instancji w żaden sposób wyjaśniony w treści wydanej decyzji. Również organ odwoławczy powołując się na oględziny pasa drogowego, szkice z pomiaru powierzchni i dokumentację fotograficzną nie wyjaśnił również dlaczego uznał że doszło do zajęcia pasa drogowego o takich wielkościach. Wskazane wielkości miały wynikać ze szkiców z pomiarów powierzchni, dokumentacji fotograficznej, a powierzchnia wyliczona przy użyciu taśmy mierniczej. W oparciu o wskazane wyżej dokumenty znajdujące się w aktach administracyjnych nie sposób zweryfikować zasadności przyjęcia przez dokonujących pomiary, a następnie organy procedujące w sprawie, że zajęta powierzchnia pasa drogowego to przyjęte w decyzjach wielkości. Takiej weryfikacji nie sposób dokonać także na podstawie dołączonych zdjęć. Na zdjęciach tych nie zaznaczono obszaru pasa drogowego, który uznano za zajęty, nie wyjaśniono też przyczyn, dla których uznano, że zajęciu podlegała taka, a nie inna powierzchnia, nie przedstawiono matematycznego wyliczenia zajętych powierzchni, nie wyjaśniono czy do zajęcia włączono powierzchnię pod gazonami kwiatowymi. Nie wiadomo kto i kiedy sporządził szkice z pomiarów – nie zostały one podpisane, opatrzone datami. Protokół z 19 kwietnia 2018 r. wskazuje, że w czynności określonej jako oględziny brało udział dwóch przedstawicieli MZDiK – K. G. i A. S., przy czym protokół podpisała tylko jedna osoba. Brak wskazania pomiaru na zdjęciach, brak też wyjaśnienia w jaki sposób przyjęto te wielkości, co powoduje, że pomiary te są nieweryfikowalne. Skarżąca podniosła, że ogródek nie był rozstawiany codziennie – nie funkcjonował w poniedziałki, kiedy lokal był nieczynny i w okresie niepogody. Z akt administracyjnych wynika, że niewątpliwie ogródek funkcjonował w dniu 19 kwietnia i 2 maja 2018 r. dniach robienia tzw. serwisu fotograficznego – przy czym jak wskazano wyżej problematyczne jest na jakiej powierzchni – brak jest ustaleń w oparciu o które organy przyjęły funkcjonowanie ogródka w pozostałe dni objęte kontrolowaną decyzją. Wskazać też należy, że elementami definicji pasa drogowego drogi publicznej jest wydzielenie go liniami granicznymi. W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentowano wielokrotnie, że wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego musi być zawsze poprzedzone dokonanymi z urzędu ustaleniami co do przebiegu granic pasa drogowego. Takie ustalenia wymagają sięgnięcia do ewidencji gruntów oraz ewidencji drogowej. Dokumentem w oparciu o który należy dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Zatem, aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać – opierając się na treści książki drogowej – jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa, czego w niniejszym postepowaniu zabrakło. Należy też zauważyć, że pracownicy MZDiK raz określają ulicę [...] jako drogę posiadająca kategorię gminną (vide protokół z 2.05.2018 r.), a innym razem jako posiadająca kategorię drogi powiatowej (vide protokół z 19.04.2018 r., zawiadomienie o wszczęciu postepowania administracyjnego z 20.04.2018 r.), które to rozbieżności należy wyeliminować. W świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Wobec powyższych mankamentów postępowania uznać należy, że organy naruszyły przepisy postępowania – art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 kpa, a organ odwoławczy ponadto art. 138 § 1 pkt 1 kpa – w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie organy będą miały na uwadze powyższe wskazania dotyczące konieczności prawidłowego ustalenia wielkości zajętej powierzchni pasa drogowego, okresu zajęcia, a przede wszystkim czy ogródek posadowiony był w pasie drogowym. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r., poz. 1302) orzekł jak w wyroku. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200, 205 p.p.s.a., przy czym na zasądzoną kwotę [...] zł składa się wpis sądowy uiszczony przez Skarżącą w wysokości [...] zł i kwota [...] zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego - § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016 r. zmieniające rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2016 r. poz. 1668 ).