I GSK 1139/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Go 121/16 w sprawie ze skargi Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy G. na rzecz Zarządu Województwa L. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. 1. Wyrokiem z 8 czerwca 2016 r. sygn. akt V SA/Go 121/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a", oddalił skargę Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa L. z [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w zakresie korekty finansowej. Sąd pierwszej instancji wskazał, że W ocenie skarżącej korekta nie była uzasadniona, ponieważ nie naruszono przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonując zmiany terminu realizacji zamówienia oraz udzielając zamówienia z wolnej ręki na roboty budowlane. W ocenie Sądu z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ wywiódł logiczny i słuszny wniosek, że aneksy: nr [...] z [...] listopada 2010 r., [...] z [...] listopada 2011 r. oraz nr [...] z [...] lutego 2012 r. przedłużające termin realizacji przedmiotu zamówienia zostały podpisane z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2010.113.759) – dalej "p.z.p.". Wskazany przepis zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W rozpoznawanej sprawie przyczyny, które były powodem ich podpisania nie były wskazane w SIWZ jako przyczyny, które mogą być powodem zmiany terminu zakończenia zadania. Zasadnie stwierdził organ, że okoliczność, iż zamawiający zawarł ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania nie uprawniały zamawiającego do dokonywania zmiany terminu w sytuacji, w której przyczyny tej zmiany nie zostały jasno określone w umowie oraz przy przeprowadzeniu prawidłowo etapu planowania procesu inwestycyjnego w skład, którego wchodzi przygotowanie prawidłowej, zgodnej ze stanem faktycznym dokumentacji projektowej. Zmiana terminu realizacji zamówienia prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła wpływać na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Ustalony pierwotnie termin realizacji zamówienia na listopad 2010 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zamawiającego. Potencjalnie niezłożona oferta wykonawcy mogła być ofertą korzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert. Takie postępowanie słusznie uznane zostało za naruszenie fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Sądu prawidłowe jest również stanowisko organu dotyczące naliczonej korekty w zakresie udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 (postępowanie przetargowe przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na roboty dodatkowe przy zadaniu pn. "Utworzenie obszarów aktywności gospodarczej-ul. C. (obecnie ul. P.) w G.-etap III". Zasadnie też stwierdził organ, na podstawie analizy przedstawionych dokumentów oraz zeznań świadków, że potwierdzają one jedynie stan faktyczny, który był powodem konieczności wykonania robót dodatkowych. Analiza akt postępowania prowadzi do wniosku, że przynajmniej część z powodów, które były przyczyną wystąpienia robót dodatkowych, była możliwa do uniknięcia pod warunkiem sporządzenia i dostarczenia wykonawcy pełnej i prawidłowej dokumentacji projektowej. Nadto, część prac nie spełniała również przesłanek dodatkowych wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Jak wynika z akt postępowania oraz zeznań świadka P. S. strona zdecydowała się dokonać prac, które nie były początkowo ujęte w projekcie - część przeprowadzonych robót nie była konieczna do wykonania lecz była efektem decyzji, które strona podjęła w trakcie realizacji inwestycji. W konsekwencji sąd stwierdził, że organ zasadnie odmówił stwierdzenia nadpłaty. 2. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Gmina wniosła o jego uchylenie. I. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie norm prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez wadliwe przyjęcie, że dokonana przez skarżącego zmiana umowy dotycząca realizacji zamówienia publicznego była zmianą istotną w rozumieniu powołanego przepisu; II. Naruszenie norm prawa procesowego, tj. art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez przyjęcie, że: a. zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego miała charakter istotny, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności zeznania świadka R. K. potwierdzały brak wpływu dokonanej zmiany na wynik postępowania oraz krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia; b. uchwała zarządu Województwa L. z [...] grudnia 2012 r. nr [...], która modyfikowała regulację wprowadzona uchwałą z [...] sierpnia 2008 r. w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 miała zastosowanie również do realizowanego na rzecz skarżącej gminy dofinansowania i w związku z tym mogła stanowić podstawę naliczenia Gminie korekty finansowej z uwagi na naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. 3. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. W opinii Zarządu zarzuty przedstawione przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie. 4. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca kasacyjnie Gmina oparła swoją skargę kasacyjną na obydwu podstawach, które zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego są nieuzasadnione. Skarżąca twierdzi, że sporna kwota korekty finansowej, naliczonej w ramach umowy o dofinansowanie projektu została uiszczona nienależnie, ponieważ Gmina nie naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. Innymi słowy, w ocenie skarżącej, zmiana terminu realizacji zamówienia nie stanowiła istotnej zmiany, o której mowa w tym przepisie. 4.2. Stosownie do art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma wątpliwości, że w przypadku aneksów nr [...] z [...] listopada 2010 r., [...] z [...] listopada 2011 r. oraz nr [...] z [...] lutego 2012 r. mamy do czynienia z poważnymi zmianami postanowień umowy w stosunku do oferty. W sprawie przedłużono bowiem termin realizacji przedmiotu zamówienia z [...] listopada 2010 r. na [...] maja 2011 r. Przesłanki oceny istotności zmian w zakresie realizacji umów realizowanych w trybie zamówień publicznych stanowią kluczowe zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Takie istotne zmiany tj. takie, które stanowią w rzeczywistości udzielenie nowego zamówienia "nie powinny obejmować dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych." Za takim rozumieniem istotności wprowadzanych zmian opowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 czerwca 2008 r., w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii, powołanym przez skarżącego w skardze do Sądu I instancji oraz w skardze kasacyjnej. Ten pogląd podziela skład orzekający w niniejszej sprawie. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, która znajduje zastosowanie do powyższego poglądu. Za przyjęciem takiego stanowiska świadczy fakt, że w przedmiotowej sprawie termin realizacji zamówienia wskazano wyraźnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), formularzu ofertowym oraz w projekcie umowy dołączonym do SIWZ. Jednocześnie przyczyny, które były powodem podpisania ww. aneksów zmieniających termin realizacji zamówienia, nie były wskazane w SIWZ jako przyczyny, które mogą być powodem zmiany terminu zakończenia zadania. W SIWZ zostały zamieszczone jedynie ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania. Wymaga wyjaśnienia, że podczas planowania inwestycji inwestor w dokumentacji przetargowej winien przewidzieć wszelkie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy. Wobec powyższego, gdyby strona przewidziała w dokumentacji przesłankę, na podstawie której możliwe będzie dokonanie zmiany umowy, organ administracji nie wskazałby naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Wprowadzanie zmian podczas procesu inwestycyjnego może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez Gminę termin realizacji zamówienia na listopad 2010 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zmawiającego. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ nie miał przy tym obowiązku udowodnić, że uczestniczący w przetargu oferenci złożyliby oferty korzystniejsze w stopniu pozwalającym na pozytywne dla nich rozstrzygnięcie przetargu. Wystarczy założenie, że niezłożona oferta wykonawcy potencjalnie mogła być ofertą korzystniejszą. W konsekwencji Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, że podpisane aneksy stanowiły istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z wykonawcą. Takie zmiany natomiast objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 p.z.p. Wbrew twierdzeniom skarżącej zeznania R. K. również potwierdzają, że termin wykonania umowy jest jej istotnym elementem, ponieważ jest jednym z czynników cenotwórczych, jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę przygotowując ofertę. Z zeznań tych wynika bowiem, że gdyby warunki zawarte w specyfikacji przetargowej określały termin realizacji robót np. o 6 miesięcy to wycena ofert byłaby wyższa. Oznacza to, że wydłużenie czasu realizacji danej inwestycji powoduje większe koszty powadzenia inwestycji. Z tych względów gdyby dokumentacja projektowa była sporządzona poprawnie to oferty składane przez wykonawców byłyby znacznie odmienne od ofert, które zostały złożone. W konsekwencji uiszczona przez skarżącą korekta finansowa była należna, co oznacza, że nie stanowiła nadpłaty, o której stwierdzenie wnosiła Gmina. 4.3. W zakresie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, odwołując się do treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zauważyć należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed Sądem I instancji. Oznacza to, że obowiązkiem kasatora jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny. Innymi słowy kasator winien wskazać przepisy, które jego zdaniem zostały naruszone oraz uzasadnić, na czym konkretnie to naruszenie polegało, a także wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie skarżąca zarzucając naruszenie art. 7 k.p.a. przez przyjęcie, że w sprawie miała zastosowanie uchwała zarządu Województwa L. z [...] grudnia 2012 r. nr [...] ("Wytyczne") w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z prawa zamówień publicznych, pomimo że nie obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, nie wykazała jaki wpływ miało to naruszenie na wynik sprawy. Analiza przepisów powołanej uchwały z obowiązującą w dacie zawarcia umowy uchwałą z [...] sierpnia 2008 r. w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z prawa zamówień publicznych, prowadzi do wniosku, że wysokość korekty w jednej i drugiej sytuacji jest taka sama i wynosi 5%, co nie ma wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dodatkowo istotne jest, że w wyroku z 4 lutego 2015 r. sygn. akt I SA/Go 710/14 Sąd przesądził, iż zastosowana wersja wytycznych była prawidłowa. 4.4. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.)