III SA/Gl 128/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Na mocy decyzji z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej określany również jako Organ odwoławczy lub Organ II instancji) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (w dalszej części uzasadnienia określanego również mianem Organu I instancji) z [...] r., nr [...] . Mocą tego rozstrzygnięcia, Organ I instancji wymierzył Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ""A" " (dalej określanej jako Spółka lub Skarżący) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, za urządzanie gier na poza kasynem gry. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "[...] ", mieszczącym się w J. , działka nr [...] (okolice ul. [...], przy [...] ). Jego dysponentem (na podstawie umowy najmu) był Skarżący. W trakcie tych czynności stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia do gier o nazwach: Hot Spot nr [...] , Hot Spot nr [...] oraz Merkur Gam nr [...] . W związku z tym, dokonano oględzin zewnętrznych wspomnianych urządzeń, a także przeprowadzono eksperyment - gry kontrolne na tym sprzęcie. Pozwoliły one stwierdzić, iż wyłącznym dysponentem wszystkich urządzeń jest Skarżący (świadczyły o tym informacje pisemne umieszczone na sprzęcie), a gry na skontrolowanych urządzeniach są grami o wygrane rzeczowe, opierającymi się na czynniku losowości oraz są organizowane w celach komercyjnych. Ustalono ponadto, iż badane maszyny są automatami elektronicznymi i – w konsekwencji – zostało przyjęte, że spełniają one cechy automatu do gry, wskazane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 – ze zm.). W przekonaniu co do charakteru wspomnianych urządzeń utwierdziła Organ I instancji opinia biegłego sądowego. Odwołano się do niej już po wszczęciu postępowania dotyczącego wymiaru kary pieniężnej w związku, co miało miejsce [...] r. Na mocy postanowienia Naczelnika Urzędu Skarbowego z [...] r. wspomniana opinia została dołączona do akt postępowania w przedmiocie wymiaru kary pieniężnej Skarżącemu. W konsekwencji, opierając się na całym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, [...] r. Organ I instancji wydał decyzję, mocą której wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł., za urządzanie gier na poza kasynem gry. Wspomniane rozstrzygięcie zostało zaskarżone w odwołaniu datowanym na [...] r. Skarżący wniósł w nim o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Nieostatecznemu rozstrzygnięciu Naczelnika Urzędu Celnego zarzucił on: 1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2; 2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W uzasadnieniu swojego pisma procesowego Spółka podniosła w szczególności, że Organ I instancji błędnie przyjął, iż do zakwestionowanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. W przekonaniu tego podmiotu eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy były niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na urządzeniach. Poza tym, Skarżący podniósł argument niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym, gdyż polska regulacja zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. Skoro bowiem wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny, to brak jest również możliwości odwoływania się do art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 tego samego aktu prawnego, które stanowią podstawę nałożenia niniejszej kary. Ponadto, zdaniem Spółki, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma identyczny charakter, tj. ma przymiot "przepisu technicznego", jak przepis, będący przedmiotem orzeczenia Ttybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 26 października 2006 r., wydanego w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Uzasadniając naruszenie przez Organ I instancji art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na samodzielnym dokonywaniu przez ten podmiot ustalenia, że urządzenie ma charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy o grach hazardowych. Spółka wskazała na to, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko w decyzji administracyjnej wydanej przez Ministra Finansów można rozstrzygać o charakterze gier. Tym samym, w przekonaniu Spółki niezgodne z prawem było – jak to określono - samodzielne przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, że na zatrzymanych automatach możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Stanowiska zaprezentowanego przez Skarżącego nie podzielił Dyrektor Izby Celnej, który w zaskarżonej do Sądu decyzji ostatecznej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Organu I instancji. W uzasadnieniu swojego orzeczenia Organ odwoławczy przywołał stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych, a następnie zestawił je ze stanem faktycznym zaistniałym w sprawie, w jego przekonaniu prawidłowo ustalonym przez Naczelnika Urzędu Celnego. Jak podkreślił Dyrektor Izby Celnej, nie ma wątpliwości co do tego, że gry prowadzone na urządzeniach należących do Skarżącego miały charakter losowy, były odpłatne, a więc nastawione na osiągnięcie zysku oraz urządzano je w ogólnie dostępnym lokalu. Wobec powyższego, gry urządzane na spornych automatach były prowadzone w celach komercyjnych i spełniały definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 5 ustawy .o grach hazardowych. Nie było także wątpliwości co do tego, że to Skarżący urządzał gry. Świadczyło o tym nie tylko to, iż na podstawie umowy najmu miał on prawo do lokalu, w którym umieszczono automaty, ale i był on dysponenetem tych urządzeń (sama Spółka nigdy zresztą tej okoliczności nie kwestionowała). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy są to przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, Organ odwoławczy wyartykułował, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie poruszono kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa. Jego przedmiotem był natomiast problem skutków zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, tezy sformułowane przez Trybunał nie miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Ponadto, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość, w przypadku ustalenia, że w regulacjach tych wprowadza się warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Uzasadniając swoje stanowisko organ ten przywołał także uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w której jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kar pieniężnych. Organ odwoławczy poddał w wątpliwość także pozostałe argumenty Skarżącego. Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych zauważył on, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Natomiast w kwestii postawionego przez Spółkę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wskazano, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie stwarza funkcjonariuszom celnym ustawodawca w art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Przedstawione zapatrywania, niekiedy nieco zmodyfikowane w porównaniu z argumentacją prezentowaną w postępowaniu administracyjnym, Skarżący oraz Organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W swojej skardze z [...] r., Spółka zarzuciła ostatecznej decyzji administracyjnej naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W jej przekonaniu Dyrektor Izby Celnej dokonał błędnej wykładni tego przepisu przyjmując, że organizowanie gier na przedmiotowych urządzeniach w dacie czynu mogło naruszać przepisy tej ustawy i zastosował go w sprawie. Tymczasem, zdaniem Skarżącego art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych. W ocenie Spółki jest to o tyle istotne, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2 tego samego aktu prawnego. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, Skarżący podniósł również inne twierdzenie. Zarzucił on zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 tej samej ustawy, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W jego ocenie, sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 tego samego aktu prawnego. W związku z tym, Spółka wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, 2) zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3) stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia Sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie. Uzasadniając swoje stanowisko, Skarżący podkreślił, że podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, czyli odwołujący się wprost do art. 14 ust. 1 tego samego aktu prawnego, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na podnoszone w skardze argumenty wynikające z orzeczenia ETS wydanego w sprawie o sygn. 106/77. Trybunał stwierdził w nim jednoznacznie, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tym samym, zdaniem Skarżącego, w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do tego, aby wymierzać kary finansowe w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Regulacja ta, jako przepis o charakterze blankietowym nie zawiera bowiem samodzielnych przesłanek pozwalających ją zastosować w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy - w tym zwłaszcza jej art. 14 ust. 1, który nie może być skutecznie stosowany. Wyjaśniając racje swojego drugiego wniosku zawartego w skardze, Spółka – kierując się zasadami ostrożności procesowej - zwróciła uwagę na to, że nawet gdyby przyjąć, iż Skarżący urządzał gry na automacie nie mając stosownej koncesji, brak było podstaw dla wymierzenia mu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (12 000 zł. od każdego automatu). Co najwyżej, można go było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Wymiar kary powinien zaś zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. W przekonaniu Skarżącego dzieje się tak, ponieważ kara w wysokości 12 000 zł od automatu może być nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzajacy grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary moga być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Nie zgadzając się z zaprezentowaną argumentacją, Dyrektor Izby Celnej wystąpił o oddalenie skargi. W swojej odpowiedzi na skargę powtórzył on argumenty zawarte w decyzji ostatecznej, w jego przekonaniu potwierdzające legalność nałożenia kary na spółkę. Organ odwoławczy wyartykułował brak technicznego charakteru przepisów, w oparciu o które ukształtowano wspomnianą sankcję, samoistny - w stosunku do art. 14 ustawy o grach hazardowych - charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy oraz okoliczność urządzania przez Skarżącego gry poza kasynem, a – co za tym idzie – zasadność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie można Dyrektorowi Izby Celnej, a także Naczelnikowi Urzędu Celnego zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Zagadnieniem spornym w przedmiotowej sprawie, wyartykułowanym w skardze do Sądu, była zasadność wydania decyzji, mocą której wymierzono Spółce karę pieniężną w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, prowadzącej do ograniczenia możliwości urządzania gier na automatach. Skarżący twierdził bowiem, że Organy obydwu instancji w swoich rozstrzygnięciach opierały się na podlegających notyfikacji przepisach technicznych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego - w przekonaniu Spółki - nie można było nakładać na nią kary za nielegalne urządzanie gry na automacie. Drugim przedmiotem sporu była dopuszczalność karania Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Stało się tak, ponieważ wspomniany podmiot stanął na stanowisku, formułowanym z ostrożności procesowej, że jeżeli w ogóle powinna być na niego nakładana jakakolwiek kara, to podstawą jej wymiaru może być jedynie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych (odpowiedzialność za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry). Jako osoba nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry nie jest on bowiem objęty dyspozycjami wspomnianych przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tej kwestii należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy. Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji , nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16, zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać za słuszny pierwszego z argumentów podniesionych w skardze i uznać, iż Organy z naruszeniem przepisów prawa unijnego zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Także drugi z zarzutów wyartykułowanych przez Skarżącego nie znalazł akceptacji Sądu. W swojej skardze Spółka podniosła, iż jeżeli nawet dopuścić stosowanie w odniesieniu do niej art. 89 ustawy o grach hazardowych, to nałożenie sankcji nie może się odbywać za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy (12 000 zł. od każdego automatu). Co najwyżej, można ją było natomiast ukarać za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). W tej sytuacji, w przekonaniu Skarżącego, wymiar kary powinien zostać dokonany na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i wynieść 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Kara w wysokości 12 000 zł od automatu może być bowiem nałożona wyłącznie na podmiot posiadający stosowną koncesję, ale urządzający grę poza kasynem gry. Skoro zaś Spółka nie legitymowała się koncesją na urządzanie gier, podstawą prawną dla wymierzenia jej kary mogą być co najwyżej powołane przepisy – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Także ta materia została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym usunięto niepewność co do tego, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu prawnego?" W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie racje natury prawnej przemawiają bowiem za tym, aby w opisanej sytuacji prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym, Organy obydwu instancji słusznie nałożyły na Skarżącego karę w wysokości 36 000 zł. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest naruszenie wymogu urządzania gier hazardowych na automatach w kasynach gry, nie zaś zachowanie polegające na naruszeniu warunków, od których spełnienia uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ma przy tym prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Podmiotem, wobec którego może być stosowana sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry jest zatem każdy - zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Jest przy tym obojętne to, czy wspomniany podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tej bowiem, jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, spełnione zostały wszelkie wymogi nałożenia na skarżącego kary za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy. Na koniec i niejako na marginesie prowadzonych rozważań należy odnieść się do podnoszonego przez Skarżącego zarzutu naruszenia przez Organ art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji rozstrzyga o charakterze urządzenia. Argument ten nie pojawił się co prawda w skardze do Sądu, Spółka formułowała go jednak w odwołaniu od nieostatecznej decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Odnosząc się do wspomnianego zarzutu należy podzielić zapatrywanie prezentowane w analizowanej sprawie przez organy obydwu instancji. Wbrew temu, co przyjął Skarżący, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. Z powyższych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r . Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.).