II SA/Kr 1049/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie : Sędzia WSA Beata Łomnicka Sędzia WSA Paweł Darmoń Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. S. na zarządzenie pokontrolne [...] Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów I. uchyla zaskarżone zarządzenie; II. zasądza od Inspektor Ochrony Środowiska – Delegatura w T. na rzecz strony skarżącej [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. S. kwotę [...]zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska Zarządzeniem Pokontrolnym znak [...] z dnia 18 maja 2017 r. na podstawie: art. 12 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska (Dz. U. 2016 poz. 1688 ze zm., dalej "u.i.o.ś.") oraz ustaleń kontroli pozaplanowej problemowej interwencyjnej, przeprowadzonej w dniach 16 marca 2017 r., 17 marca 2017 r. i 5 maja 2017 r. w [...] Spółka z o.o., ul. [...], [...], udokumentowanej protokołem Nr [...] (sygn.: [...]) zarządził: 1. zaprzestać prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania (odzysku) odpadów o kodzie 16 03 04 - nieorganiczne odpady inne niż wymienione w 16 03 03, 16 03 80, na terenie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...] w m. S. (działka o nr ewid.[...]), do czasu uregulowania stanu formalno - prawnego w tym zakresie oraz uszczelnienia podłoża i skarp ww. wyrobiska poeksploatacyjnego zgodnie z pkt. IV decyzji Marszałka Województwa [...] znak: [...] z dnia 15.10.2014 r. zmienionej decyzjami znak: [...] [...] z dnia 04.04.2015 r. oraz znak: [...] 18.2016 r. z dnia 09.12.2016 r. w terminie: od zaraz tj. od dnia otrzymania niniejszych zarządzeń. Organ wyznaczył termin przesłania pisemnej informacji o zakresie podjętych i zrealizowanych działań służących wyeliminowaniu naruszeń wskazanych w pkt 1 zarządzeń na dzień: 31 maja 2017 roku. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: Na podstawie ustaleń kontroli pozaplanowej problemowej interwencyjnej przeprowadzonej przez inspektorów Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w K. - Delegatury w T. w dniach 16 marca 2017 r., 17 marca 2017 r. i 5 maja 2017 r. w [...] Spółka z o.o., ul. [...], [...] stwierdzono nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ochrony środowiska. W związku z powyższym Kierownik Delegatury w T. Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w K., działający z upoważnienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, zarządził w pkt 1 ich usunięcie. W toku kontroli stwierdzono, że spółka posiada decyzję Marszałka Województwa [...] znak: [...] z dnia 15.10.2014 r., zmienioną decyzjami znak: [...] z dnia 04.05.2015 r. i znak: [...] z dnia 09.12.2016 r., w której udzielono zezwolenia na przetwarzanie w procesie odzysku na terenie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S. (działka o nr ewid.[...]) następujących rodzajów odpadów: * ex 10 01 01- żużle, popioły paleniskowe i pyły z kotłów (z wyłączeniem pyłów z kotłowi wymienionych w 10 01 04) - niepochodzące z palenisk fluidalnych, w ilości 20 000 Mg; * ex 10 01 80 - mieszanki popiołowo-żużlowe z mokrego odprowadzania odpadów paleniskowych - niepochodzące z palenisk fluidalnych, w ilości 70 000 Mg. Organ wskazał, że w ramach prowadzonych czynności kontrolnych w dniu 17.03.2017 r. w południowo -wschodniej części działki o nr ewid.[...], w obrębie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S., stwierdzono obecność substancji stałej, sypkiej o kolorze brunatnym i wyczuwalnym zapachu cementowo - wapiennym. Substancja ta została zdeponowana od strony drogi gminnej S. - [...] (działka drogowa nr ewid.[...]) przy granicy z działką o nr ewid.[...] i zepchnięta spycharką po skarpie wyrobiska piasku. Na podstawie przedłożonej faktury sprzedaży VAT [...] z dnia 14.03.2017 r. wystawionej przez firmę [...] S.A., [...] w [...] ustalono ilość dostarczonej na teren wyrobiska substancji na 2123,42 Mg. Nadto na podstawie badań laboratoryjnych wykonanych przez Laboratorium Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w K., ustalono, że zawartość chlorków w pobranych próbkach substancji znajdujących się na terenie i działki o nr ewid.[...] w m. S., wynosząca odpowiednio 1,7 % i 1,65 % przekracza wartość dopuszczalną (0,3%) określoną w pkt 4 Aprobaty Technicznej IBDiM Nr [...] z dnia 03.03.2015 r. Organ wskazał, że zgodnie z zapisem znajdującym się w pkt 1.2.2. decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia 14.07.2014 r., zmienionej decyzją z dnia 03.12.2014 r. w której udzielono firmie [...] S.A., [...] w K. pozwolenia zintegrowanego dla instalacji odzysku odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne o zdolności produkcyjnej większej niż 10 ton na dobę: " produkt niespełniający wymagań aprobaty technicznej – jest zawracany do procesu R5 lub sklasyfikowany jako odpad 16 03 04 i przekazywany do zagospodarowania poza teren instalacji objętej niniejszą decyzją". W związku z powyższym organ stwierdził, że znajdująca się na terenie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S. (działka o nr ewid.[...]) substancja określana według Aprobaty Technicznej IBDiM Nr [...] z dnia 03.03.2015 r. jako "Granulat cementowy Mo-BRUK" (kruszywo sztuczne z materiałów odpadowych do nie związanych i związanych hydraulicznie materiałów do dróg i betonów), ze względu na bardzo dużą zawartość chlorków nie spełnia wymagań ww. Aprobaty Technicznej IBDiM i jest odpadem, klasyfikowanym zgodnie z przyjętym katalogiem odpadów pod kodem 16 03 04 - nieorganiczne odpady inne niż wymienione w 16 03 03,16 03 80. Tym samym stwierdzono, że [...] Sp. z o.o. nie posiada wymaganego zezwolenia na ich przetwarzanie. W toku postępowania ustalono również, że obowiązki nałożone na [...] Sp. z o.o., w pkt IV decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia 15.10.2014 r., zmienionej decyzjami z dnia 04.05.2015 r. i z dnia 09.12.2016 r., dotyczące: uszczelnienia gliną lub iłem dna i skarp bocznych części wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S.; przemieszczeniu zdeponowanych w północnej części wyrobiska odpadów o kodzie 10 01 80 na uszczelnioną gliną lub iłem południową część wyrobiska, nie zostały zrealizowane. Stan stwierdzony w trakcie kontroli stanowi naruszenie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.). Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęła skarga "[...]" Sp. z o.o. w N. S. – dalej strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, na powyższe zarządzenie pokontrolne. Zaskarżonemu postanowieniu skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy o odpadach poprzez błędne uznanie, że gram cementowy "Mo-BRUK" stanowi odpad, podczas gdy stanowi on pełnowartościowy produkt i utracił status odpadu, * art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach poprzez błędne uznanie, że skarżący wykonuje działalność polegającą na przetwarzaniu odpadów o kodzie 16 03 04, na którą wymagane jest pozwolenie podczas gdy Skarżący nie przetwarza odpadów o wskazanym kodzie, - art. 12 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 12 ust. 2 u.i.o.ś. poprzez bezpodstawne wydanie zarządzenia pokontrolnego, w sytuacji gdy kontrola nie wykazała żadnych naruszeń, w szczególności tych wskazanych w treści zarządzenia. Mając powyższe zarzuty na uwadze, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia pokontrolnego; ponadto wniosła o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów wskazanych w treści pisma, albowiem jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje przedłużenia postępowania w sprawie. Strona skarżąca w dniu 30 maja 2017 r. złożyła wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, na które organ udzielił stronie skarżącej odpowiedzi, że brak jest podstaw do uchylenia pkt. 1 zaskarżonego zarządzenia pokontrolnego. Organ wskazał, że informacja o pomyłce w aprobacie technicznej [...] nie była brana pod uwagę w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Marszałka Województwa [...], w którym udzielono firmie [...] S.A. pozwolenia zintegrowanego dla instalacji odzysku odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne o zdolności produkcyjnej większej niż 10 ton na dobę, a zatem, w ocenie organu, pod uwagę może być brana wyłącznie niezmieniona treść aprobaty technicznej [...] Ponadto organ wskazał, że aprobata techniczna określa przydatność wyrobu budowalnego do stosowania jako podbudowy dróg jako kruszywo oraz jako dodatek do betonu cementowego i do utwardzania tymczasowych dróg. W ocenie organu, zastosowanie tej substancji do innych celów w tym do rekultywacji terenów niekorzystnie przekształconych, np. wyrobisk poeksploatacyjny kruszyw naturalnych, jest niezgodne z przepisami. Z powyższym stanowiskiem strona skarżąca się nie zgodziła. Wskazała, że zastosowany przez nią do rekultywacji wyrobiska produkt, tj. granulat cementowy "Mo-BRUK" spełnia wszystkie wymogi aprobaty technicznej Nr [...], która została wydana przez Instytut [...] we wrześniu 2007 roku. Ważność aprobaty była przedłużana i zmieniana. Strona skarżąca podkreśliła, że aprobata w pkt 4 określa właściwości użytkowe i techniczne wyrobu budowlanego. Jak wynika z pisma Instytut [...] z dnia 29 maja 2017 roku, w aprobacie technicznej na skutek oczywistej omyłki błędnie wpisano wartość <0,3% chlorków podczas gdy prawidłowa wartość to <3%.W związku z tym pismem uznać należy, iż prawidłową wartością od początku wskazaną w aprobacie technicznej dla zawartości chlorków w produkcie jest wartość <3%, a z uwagi na oczywistą omyłkę zastąpiona została wielkością <0,3%. Zdaniem strony skarżącej pismo Instytutu [...] z dnia 29 maja 2017 roku nie stanowi zmiany aprobaty technicznej, a wyłącznie prostuje oczywistą omyłkę pisarską w treści aprobaty. Tym samym prawidłowa treść, niezawierająca oczywistej omyłki, obowiązuje od chwili wydania aprobaty technicznej. Natomiast poprawienie oczywistych omyłek nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli, nie może również prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Ponadto w ocenie skarżącej bez znaczenia dla ustalenia prawidłowej treści aprobaty pozostaje okoliczność, kiedy nastąpiło sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej i czy organ wydający pozwolenie zintegrowane na odzysk odpadów brał pod uwagę informację o pomyłce. Informacja ta w ocenie strony skarżącej nie mogłaby mieć żadnego wpływu na wydaną przez Marszałka treść decyzji, albowiem treść aprobaty nie była przedmiotem prowadzonego postępowania przez Marszałka. Dla Marszałka istotny był wyłącznie fakt posiadania aprobaty technicznej, nie zaś jej dokładna treść. Odzwierciedleniem tego jest treść pozwolenia zintegrowanego, w którym Marszałek Województwa [...] odnosząc się do właściwości produktu powstającego w wyniku procesu odzysku wskazuje, że musi on spełniać wymagania aprobaty technicznej, jednakże nie odnosi się do konkretnych wymagań, a co więcej, nie wskazuje nawet konkretnego numeru aprobaty technicznej. Nadto strona skarżąca podkreśliła, że aprobata techniczna nie stanowi integralnej części pozwolenia zintegrowanego. Strona skarżąca podniosła, że organ związany jest informacją o oczywistej omyłce w treści aprobaty. Zatem winien uwzględnić treść pisma Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z dnia 29 maja 2017 roku i uznać, że prawidłowa treść aprobaty technicznej ustala zawartość chlorków na <3%. W związku z powyższym strona skarżąca wskazała, że produkt zbadany przez organ spełniał wymogi aprobaty technicznej dla zawartości chlorków. Tym samym nie zachodzą okoliczności o których mowa w decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia 14 lipca 2014 roku, zgodnie z którymi produkt niespełniający wymogów aprobaty technicznej zwracany jest do procesu R5 lub sklasyfikowany jako odpad 16 03 04 i przekazywany do zagospodarowania poza teren instalacji objętej przedmiotową decyzją. Zatem substancja będąca przedmiotem badań organu stanowi produkt objęty aprobatą techniczną, nie stanowi zaś odpadu. Natomiast granulat cementowy "Mo-BRUK" według wiedzy strony skarżącej spełnia wszystkie warunki o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy o odpadach. Granulat ten nie może zostać uznany za odpad jedynie z uwagi na zastosowanie go do celu wprost niewskazanego w aprobacie technicznej. W aprobacie technicznej wskazano, że granulat "Mo-BRUK" stosowany jest w inżynierii komunikacyjnej jako dodatek do betonu cementowego z przeznaczeniem na nawierzchnie dróg gminnych oraz bezpośrednio do wykonywania podbudów dróg gminnych. Granulat może być stosowany m.in., do wykonywania dolnych warstw nasypów. Strona skarżąca wskazała, że szereg posiadanych przez nią opinii naukowych wskazuje, iż granulat cementowy "Mo-BRUK" może być wykorzystywany w procesach rekultywacji bez negatywnego wpływu na środowisko. Jak wynika z "Oceny przydatności granulatu cementowego Mo-Bruk jako warstwy przesypowej na składowiskach odpadów" sporządzonej przez dr. inż. S. Ż. z Instytutu [...], granulat spełniający warunki aprobaty technicznej nie stwarza zagrożenia dla środowiska. Podobne wnioski przedstawione zostały w "Opinii nt. możliwości stosowania granulatu cementowego produkcji firmy Mo-BRUK SA do prac rekultywacyjnych terenów zdegradowanych oraz do warstw przesypowych na składowiskach odpadów" autorstwa mgr inż. D. W. z Instytutu Ochrony Środowiska — Państwowego Instytutu Badawczego. Z ostrożności procesowej strona skarżąca podniosła, że fakt użytkowania ewentualnego produktu niezgodnie z jego przeznaczeniem nie powoduje, że produkt ten staje się odpadem. Produkt taki co najwyżej może być produktem używanym niezgodnie z jego przeznaczeniem, jednakże nigdy odpadem. [...] jednak w ocenie stronie skarżącej taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszej sprawie — granulat cementowy może być z powodzeniem użytkowany do procesu rekultywacji wyrobisk pogórniczych. Reasumując strona skarżąca stoi na stanowisku, że organ błędnie uznał, że granulat cementowy nie spełnia norm wynikających z aprobaty technicznej, a w związku z tym stanowi odpad, naruszając tym samym art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy o odpadach. Granulat cementowy nie stanowi odpadu, a pełnowartościowy produkt. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem, że strona skarżąca prowadzi działalność polegającą na przetwarzania (odzysku) odpadów o kodzie 16 03 04 — nieorganiczne odpady inne niż wymienione w 16 03 03, 16 03 80, na terenie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S. (działka o nr ewid.[...]). Strona skarżąca takiej działalności nie prowadzi, tym samym jej zakazywanie jest bezpodstawne. Natomiast prowadzi wyłącznie proces rekultywacji, do którego wykorzystuje granulat cementowy "Mo-BRUK" i z racji tego, że nie narusza w związku z taką działalnością przepisów prawa, działalność tą winien mieć prawo kontynuować. W ocenie strony skarżącej, nie można jej zarzucić naruszenia pkt IV wskazanej wyżej decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia 15.10.2014 r., który zawiera szczegółowy opis dopuszczonej metody przetwarzania odpadów w procesie odzysku ze wskazaniem procesu przetwarzania oraz opis stosowanego procesu technologicznego. Ze względu na to, że naturalne podłoże w dnie i skarpach otaczających wyrobisko nie posiadało naturalnej bariery uszczelniającej, miała zostać wykonana sztucznie bariera geologiczna, a dopiero w dalszej kolejności odpady o kodzie 10 01 80 mieszanki popiołowo żużlowe z mokrego odprowadzenia odpadów nie pochodzące z palenisk fluidalnych w ilości około 10 000 Mg miały zostać przemieszczone na wcześniej uszczelnioną, wyznaczoną część wyrobiska i tam pozostawione. W punkcie tym nie wskazano terminu wykonania obowiązku, a decyzja w dalszym ciągu obowiązuje. Obecnie strona skarżąca jest w trakcie przygotowywania procesu uszczelniania. Nadto strona skarżąca wskazała, że organ bezpodstawnie wydał zarządzenie pokontrolne, naruszając tym samym art. 12 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 12 ust. 2 ustawy o Inspekcji Ochrony Środowiska albowiem w niniejszej sprawie nie miały miejsca żadne naruszenia, zwłaszcza wskazane w treści zarządzenia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym akcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego skarga okazała się uzasadniona, choć z innych przyczyn niż w niej podniesione. Sąd jednakże, jak to już wyżej podkreślono, dokonuje kontroli aktu, niezależnie od zarzutów skargi, co oznacza, że ma prawo i obowiązek uwzględnić elementy w skardze nie podniesione. Sąd zatem dokonał oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego w zakresie wykraczającym poza zarzuty skargi. Kontrola została dokonana w aspektach istotnych, w ocenie Sądu, dla oceny legalności zaskarżonego aktu. Należy jednak ustalić, z perspektywy jakich aktów prawnych dokonywać rzeczonej oceny, tak w aspekcie formalnym, jak i merytorycznym. Rozpoczynając, należy określić formalne wymagania zarządzenia pokontrolnego oraz będącego jego podstawą protokołu pokontrolnego. Tutejszy Sąd podziela w pełni pogląd, zgodnie z którym do zarządzeń pokontrolnych, o jakich mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska, nie stosuje się przepisów k.p.a., gdyż jest to postępowanie odrębne. W chwili obecnej można uznać ten pogląd za ugruntowany w orzecznictwie, czego wyrazem są przykładowo: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2012 r. II OSK [...], LEX nr 1219173, wyrok NSA z dnia 15 lutego 2011 r. II OSK [...], publ. Lex/el., wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2012 r. II OSK [...], publ. Lex/el., wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 kwietnia 2017 r., II SA/Bk [...], LEX nr 2274655. Jak chodzi o wymogi formalne protokołu kontroli oraz samych zarządzeń pokontrolnych, to w pierwszym rzędzie przytoczyć trzeba art. 11 oraz art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 1991r. o Inspekcji Ochrony Środowiska (Dz.U.2016.1688 t.j., dalej "u.i.o.ś"). Zaznaczenia przy tym wymaga, że wszystkie przepisy wskazywane przez Sąd są podawane w brzmieniu obowiązującym na moment wydania przedmiotowego zarządzenia pokontrolnego. Tak więc art. 11 wskazuje, iż: 1/ z czynności kontrolnych inspektor sporządza protokół, którego jeden egzemplarz doręcza kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub kontrolowanej osobie fizycznej, 2/. Protokół podpisują inspektor i kierownik kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub kontrolowana osoba fizyczna, którzy mogą wnieść do protokołu umotywowane zastrzeżenia i uwagi, 3/. W razie odmowy podpisania protokołu przez kierownika kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub kontrolowaną osobę fizyczną, inspektor czyni o tym wzmiankę w protokole, a odmawiający podpisu może w terminie siedmiu dni przedstawić swoje stanowisko na piśmie właściwemu organowi Inspekcji Ochrony Środowiska. W niniejszych rozważaniach istotne jest, że protokół jest odzwierciedleniem czynności kontrolnych, lecz nie tylko. Bowiem zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 u.i.o.ś, na podstawie ustaleń kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska może wydać zarządzenie pokontrolne do kierownika kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub osoby fizycznej. Oznacza to zatem, że skoro zarządzenie pokontrolne musi opierać się na ustaleniach kontroli, to ustalenia te muszą być zawarte przynajmniej w protokole kontroli, a najlepiej także w rzeczonym zarządzeniu. Zatem protokół kontroli dokumentuje czynności kontroli oraz zawiera jej ustalenia, do których musi odnosić się zarządzenie pokontrolne. Nie są to jednak wszystkie przepisy co do wymogów formalnych kontroli. W wypadku niniejszej sprawy kontrolowany podmiot jest przedsiębiorcą, a to oznacza, że zastosowanie ma art. 12a u.i.o.ś o treści: "do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" (Dz.U.2004.173.1808, dalej "u.s.d.g."). Wskazywana ustawa w rozdziale 5 pod tytułem "kontrola działalności przedsiębiorcy" zawiera unormowania, które wyprzedzają przepisy szczególne polskich ustaw, z wyjątkiem zakresu przedmiotowego kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy oraz organów upoważnionych do jej przeprowadzenia, co określają odrębne ustawy (art. 77 u.s.d.g.). Przepisy w art. 77-84d przewidują cały szereg unormowań dotyczących przebiegu i warunków formalnych kontroli, jednakże większości z nich nie stosuje się w niektórych sytuacjach określonych w ustawie. Taką sytuacją jest sytuacja opisana w art. 79 a ust. 2 ustawy, gdy przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego, a jak wiadomo z protokołu kontroli w przedmiotowej sprawie (Nr [...] [...]), interweniowano w związku z wnioskiem Burmistrza Ż. dotyczącego nieprawidłowości związanych z rekultywacją wyrobiska poeksploatacyjnego złoża piasku "[...]" (str. 2 protok.). Oznacza to, że główne kwestie formalne regulowane są ustawą o inspekcji ochrony środowiska, czyli faktycznie w 2 przepisach ( art. 11 i 12). Z tego względu, aby dokonać interpretacji tych przepisów w szerszym planie, trzeba sięgnąć do doktrynalnego pojęcia kontroli niesamoistnej, rozwijanego na tle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, co będzie stanowić punkt wyjścia. Otóż zgodnie z tym ujęciem, "Kontrola to zespół (szereg) podejmowanych przez odpowiednie podmioty na podstawie przepisów prawa czynności, których celem jest zweryfikowanie stanu zastanego ze stanem postulowanym (odpowiadającym wzorcowi ustanowionemu w przepisach prawa) oraz wyciągnięcie stosownych wniosków, które znajdują swój wyraz w wynikach kontroli. Na podstawie dokonanego porównania podmiot kontrolujący będzie mógł podjąć określone działania lub też będzie zobligowany do zaniechania jakiejkolwiek ingerencji w sferę prowadzenia przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej (zakaz ingerencji)" (tak S. M., Z. M. w: Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz do art. 77, publ. Lex/el.). Podobne ujęcie prezentuje C. K. w Komentarzu do art. 77 tejże ustawy (publ. Lex/el): "Istota kontroli sprowadza się przede wszystkim do zarejestrowania stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu kontroli oraz porównania go ze stanem wyznaczonym przez prawo i plany oraz organizację przyjętą dla podmiotu kontrolowanego (patrz szerzej J. Wróblewski, Kontrola w państwie...). Funkcją kontroli jest także ocena tego, co wynika z owego porównania, oraz wyciąganie na tej podstawie wniosków co do dalszego funkcjonowania badanego lub kontrolowanego zjawiska. Kontrola więc dostarcza materiału, na podstawie którego możliwe jest zapobieżenie powstawaniu niekorzystnych zjawisk, jak również zweryfikowanie nieprawidłowych zachowań kontrolowanych podmiotów. Wyniki kontroli mogą być również podstawą orzekania o odpowiedzialności prawnej podmiotów kontrolowanych". Tenże autor w dalszej części Komentarza wskazuje: "Kontrola niesamoistna ma formę czynności faktycznych, chociaż określonych prawem. Wykonanie czynności kontrolnych nie wywołuje samo przez się żadnych skutków prawnych. Tym więc można tłumaczyć fakt, że tryb i formy kontroli niesamoistnej nie są na ogół normatywnie uregulowane, czyli przypisane określonej procedurze (np. procedurze administracyjnej). Podmiot kontrolowany nie ma też prawie żadnych możliwości prawnych, aby przeciwstawić się ustaleniom przyjętym przez organ kontroli". To ostatnie stwierdzenie jest bardzo doniosłe, bowiem wskazuje na problem związany z brakiem szczegółowych regulacji dotyczących protokołu kontroli, który, jak to wywiedziono na wstępie, winien zawierać ustalenia kontroli. Powstaje zatem pytanie, czy wobec tego odnośnie ustaleń kontroli brak jest jakichkolwiek warunków formalnych, czy też da się takie warunki wyinterpretować na tle art. 11 i 12 u.i.o.ś. wespół z regulacją z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W ocenie Sądu, właściwy jest ten drugi kierunek, co zresztą potwierdza stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt II OSK [...], nakazujące tamże zbadanie ustaleń kontroli z punktu widzenia warunków formalnych. Jak już wspomniano, punktem wyjścia jest tutaj definicja kontroli wywodzona na tle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Definicja ta (w obu proponowanych ujęciach) wskazuje na konieczność zbadania stanu faktycznego i porównania go z wzorcem, a zatem z przepisami prawa i warunkami działania dla danej organizacji. Z tego wynika, że ustalenia protokołu, będące z mocy art. 12 ust. 1 u.i.o.ś. podstawą zarządzenia pokontrolnego, muszą zawierać dwojakie kwestie: ustalenia w przedmiocie zastanego stanu faktycznego oraz ustalenia w przedmiocie stanu prawnego będącego wzorcem kontroli (punktem odniesienia). Ponieważ protokół dokumentuje czynności kontroli, a w efekcie musi zawierać ustalenia kontroli, oznacza to, że ustalenia powstają w drodze czynności kontroli, które są dokumentowane w protokole. Oznacza to zatem, że jeśli organ kontroli wykonuje jakąś czynność, prowadzącą do powstania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, to musi być ona udokumentowana. Na przykład, jeśli czynność kontroli polega na zapoznaniu się z istotnymi dla stanu faktycznego dokumentami, to o ile z dokumentów tych wywodzone są pewne ustalenia faktyczne, powinny być one dołączone do protokołu kontroli; nie jest bowiem wystarczające stwierdzenie, że organ się z nimi zapoznał, jeżeli następnie odwołuje się do ich treści. Podobnie, jeśli organ czyni obserwacje na miejscu przeprowadzenia kontroli, które następnie czyni elementem stanu faktycznego, nie jest wystarczające stwierdzenie, że przedstawiciele organu coś zobaczyli, ale przebieg tej czynności i stwierdzony stan faktyczny powinien być udokumentowany w formie protokołu oględzin. Tak samo jest z pozyskiwaniem oświadczeń od osób, od których uzyskuje się istotne dla ustaleń faktycznych wiadomości w trakcie kontroli ( pomijając już fakt przesłuchiwania w trybach prowadzących do ustalania, czy zostało popełnione wykroczenie w oparciu o właściwe ustawy). Wszystko to prowadzi do wniosku, że protokół kontroli zawierający ustalenia winien też zawierać dokumentację wszystkich czynności i zestaw dokumentów, które doprowadziły organ prowadzący kontrolę do czynienia ustaleń faktycznych. Jak chodzi o stan prawny (wzorzec kontroli), to sytuacja jest z pewnością odmienna w zakresie stanu prawnego wynikającego z przepisów prawa, których znajomość jest powszechnie zakładana w znaczeniu dostępności tej wiedzy. Zatem w protokole wystarczającym będzie powołanie się przez organ na stosowne przepisy prawa, które stanowią wzorzec dla organu kontrolującego. Inaczej rzecz się ma ze stanem prawnym wynikającym z rozmaitych aktów, jak decyzje administracyjne, które nie są powszechnie dostępne w publikatorach. Jak się powszechnie przyjmuje w nauce prawa administracyjnego, decyzję administracyjną ujmuje się jako jednostronną czynność prawną, której koniecznym elementem jest oświadczenie woli organu administracji publicznej z zakresu prawa administracyjnego. Wiedza o treści takich czynności prawnych nie jest powszechna (powszechnie dostępna), dlatego w sytuacji, gdy decyzja administracyjna wespół z przepisami prawa ma stanowić wzorzec kontroli, to jej treść musi być objęta uprzednio ustaleniami faktycznymi. Zatem dokument urzędowy w postaci takiej decyzji, o ile jest konieczny dla ustaleń faktycznych co do stanu prawnego z niego wynikającego, musi być częścią protokołu kontroli. Jest to o tyle ułatwione, że z mocy art. 16 ust. 1 u.i.o.ś organy Inspekcji Ochrony Środowiska mogą zwrócić się do każdego organu administracji państwowej i rządowej oraz organu samorządu terytorialnego o udzielenie informacji lub udostępnienie dokumentów i danych związanych z ochroną środowiska. W konsekwencji, należy dojść do przekonania, że podstawą wydania zarządzenia pokontrolnego, o którym mowa w art. 12 ust. 1 u.i.o.ś., mogą być tylko ustalenia kontroli, prawidłowo udokumentowane w protokole kontroli w sposób wyżej opisany. Bezwzględny wymóg takiego dokumentowania źródłowego dotyczy w sposób oczywisty tych ustaleń faktycznych ( także w zakresie stanu prawnego wynikającego z czynności prawnych), które są podstawą do wydania zarządzenia pokontrolnego, co wynika z cytowanego przepisu. Nie dotyczy zatem tych elementów stanu faktycznego, które dla wydania tego zarządzenia są prawnie relewantne. Mając powyższe na uwadze, dokonując kontroli legalności skarżonego aktu, należałoby zatem w pierwszym rzędzie dokonać oceny wydanego zarządzenia pokontrolnego z punktu widzenia tego, czy ustalenia faktyczne, dokonane przez organ, zostały oparte na prawidłowo przeprowadzonym – pod względem formalnym – postępowaniu dowodowym. W dalszej kolejności należałoby ocenić zastosowany wzorzec kontroli (stan prawny) pod kątem prawidłowości wniosków organu. Jednakże, jak to się zaraz okaże, opisany wyżej sposób kontroli nie jest możliwy do zastosowania w niniejszej sprawie. Będący przedmiotem oceny protokół kontroli nr [...] [...] stanowi część akt administracyjnych (k.7 akt). W kwestii ustaleń faktycznych, w punkcie 1.1 protokołu zawarto informacje o kontrolowanym podmiocie, zaś w punkcie 1.2 zawarto ustalenia w zakresie przestrzegania zasad ochrony środowiska zgodnie z celem kontroli. W punkcie 2. Wskazano zaistniałe naruszenia, zaś punkty 3-4 pominięto jako bezprzedmiotowe ("popełnione wykroczenia" i "inne zagadnienia"). Natomiast w punkcie 5. wskazano, że integralną częścią protokołu są załączniki w postaci: 1/ upoważnienia do kontroli, 2/ zawiadomienia o zawieszeniu czynności kontrolnych, 3/ notatki służbowej z dnia 16.03.2017r., 4/ dokumentacji fotograficznej z 16 i 17.03.2017r., 5/ Protokołu oględzin z dnia 17.03.2017r., 6/ raporty z badań z dnia 12.04.2017r., 7/ raporty z badań z dnia 10.04.2017r. Jednakże wskazany protokół został Sądowi przedstawiony bez załączników, o których mowa w punkcie 5 protokołu. Z tego wynika, że nie można zweryfikować ustaleń faktycznych organu poczynionych w oparciu o notatkę służbową, protokół oględzin oraz raporty z badań. Oznacza to, że nie poddają się weryfikacji ustalenia organu dotyczące czynności kontrolnych w dniu 17.03.2017r. w południowo-wschodniej części działki nr ewid.[...] w obrębie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "[...]" w m. S. w zakresie stwierdzeń dotyczących miejsca zdeponowania "substancji stałej, sypkiej o kolorze brunatnym i wyczuwalnym zapachu cementowo – wapiennym", czyli (co bezsporne) "granulatu cementowego Mo-BRUK". Podobnie nie udokumentowano wyników badań laboratoryjnych co do zawartości chlorków w granulacie. Trudno zatem jednoznacznie stwierdzić prawidłowość zarządzenia pokontrolnego w zakresie 1/ miejsca składowania substancji – granulatu cementowego Mo-BRUK w wyrobisku; 2/ okoliczności, czy produkt spełnia czy też nie wymagania aprobaty technicznej. Tymczasem powołane okoliczności faktyczne są podstawą wydania zarządzenia pokontrolnego, gdyż dotyczy ono: 1/ konieczności zaprzestania działalności w zakresie odzysku odpadów o kodzie 16 03 04, bowiem wedle organu uznanie za odpad zależy od faktu, że produkt nie spełnia wymagań aprobaty technicznej, 2/ uszczelnienia podłoża i skarp, przy czym określenie miejsca składowania ma znaczenie dla stwierdzenia, czy jest to miejsce wymagające uprzedniego uszczelnienia podłoża i skarp. Wobec tego zgodnie z tym, co powiedziano na wstępie, wspomniane okoliczności faktyczne winny być prawidłowo udokumentowane. Brak takiej dokumentacji, w postaci załączników, dyskwalifikuje przedstawiony protokół z punktu widzenia wymagań formalnych. Przedstawione zarządzenie pokontrolne nie daje się także zweryfikować pod względem zgodności z wzorcem, a to wskazanymi decyzjami organów administracji. Kluczową dla treści wydanego zarządzenia jest decyzja Marszałka Województwa [...] znak: [...] z dnia 15.10.2014 r., zmieniona decyzjami znak: [...] z dnia 04.05.2015 r. i znak: [...] z dnia 09.12.2016 r., w której, jak twierdzi organ, udzielono zezwolenia na przetwarzanie w procesie odzysku na terenie wyrobiska poeksploatacyjnego piasku "S. - [...]" w m. S. (działka o nr ewid.[...]) następujących rodzajów odpadów: * ex 10 01 01- żużle, popioły paleniskowe i pyły z kotłów (z wyłączeniem pyłów z kotłowi wymienionych w 10 01 04) - niepochodzące z palenisk fluidalnych, w ilości 20 000 Mg; * ex 10 01 80 - mieszanki popiołowo-żużlowe z mokrego odprowadzania odpadów paleniskowych - niepochodzące z palenisk fluidalnych, w ilości 70 000 Mg. Decyzja ta zawierać miała punkt IV, który stanowił dla organu wzorzec kontroli oraz podstawę do wydania zarządzenia pokontrolnego odnośnie uszczelnienia podłoża i skarp wyrobiska poeksploatacyjnego. Tymczasem decyzja ta wraz z decyzjami ją zmieniającymi nie została dołączona do protokołu kontroli, a tylko fragmentarycznie cytowana przez organ, co oczywiście jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy decyzja stanowi podstawę zarządzenia pokontrolnego ( co wyżej wyjaśniono). Dalej, w zarządzeniu powołuje się też organ na decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia 14 lipca 2014r. znak: [...], zmienioną decyzją z dnia 3 grudnia 2014r. znak: [...] dotyczącą pozwolenia zintegrowanego dla firmy [...] S.A. dla instalacji odzysku odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne. Ta decyzja również nie została dołączona do protokołu, choć także stanowi podstawę rozważań organu, podobnie jak aprobata techniczna Nr [...] W świetle powyższego, nie poddaje się kontroli prawidłowość wniosków wynikłych z zestawienia ustaleń faktycznych (pomijając w tym miejscu brak ich udokumentowania) z wzorcem kontroli w postaci wskazanych decyzji, przy czym przede wszystkim chodzi tutaj o zezwolenie udzielone spółce "[...]". Tym samym stwierdzić trzeba, że zarządzenie pokontrolne zostało wydane w oparciu o wadliwy protokół, albowiem nie udokumentowany w zakresie ustaleń faktycznych i nie dający się zweryfikować pod względem zgodności z wzorcem kontroli, a to decyzjami właściwych organów, z uwagi na ich brak. Stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia wydanego zarządzenia pokontrolnego w oparciu o art. 146 § 1 p.p.s.a. Wobec zaistnienia przesłanek formalnej wadliwości protokołu i konsekwencji tego w postaci formalnej wadliwości zarządzenia, co stanowiło przyczynę jego uchylenia, nie ma potrzeby ustosunkowywania się do zarzutów skargi. Ponadto skarga koncentruje się na elementach mniej istotnych w ocenie Sądu. Bowiem kluczowym dla niniejszej sprawy byłoby ustalenie, na podstawie właściwych decyzji, jakie materiały może – po uprzednim uszczelnieniu- umieszczać w wyrobisku spółka [...] i w jakim miejscu wyrobiska. W szczególności, dysponując decyzjami, można by ustalić, czy poza odpadami określonymi w zezwoleniu, Spółka może umieszczać w wyrobisku inne materiały. Jeśli bowiem nie może, to rozważania na temat zgodności z aprobatą techniczną produktu pod nazwą "granulat cementowy Mo-BRUK", a w szczególności co do procedury prostowania aprobaty, są bezprzedmiotowe, podobnie jak rozważania, czy materiał ten może być użyty do rekultywacji. Jednak tę okoliczność można by ustalić tylko w oparciu o kompletny protokół kontroli, zawierający wspomniane wyżej decyzje administracyjne, co w niniejszym przypadku nie jest możliwe. Podobnie, nietrafne byłyby rozważania dotyczące konsekwencji braku terminu dla uszczelnienia wyrobiska, gdyby jasno można ustalić, czy materiał pod nazwą "granulat cementowy Mo-BRUK" był wysypywany w miejscu, które zostało przeznaczone do uszczelniania. Jeśli bowiem tak było, to kwestia braku określenia terminu nie ma znaczenia, gdyż jest oczywistym, że nie wolno spółce wysypywać czegokolwiek w miejscu przeznaczonym do uszczelnienia – bez takiego uszczelnienia. Jednak i ta okoliczność nie da się stwierdzić jednoznacznie bez ustaleń faktycznych opartych o protokół oględzin, załączony do protokołu kontroli. Nie można bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy miejsce określone jako południowa część wyrobiska, gdzie miał zostać rozplantowany materiał uszczelniający ( przyjmując, że taka jest treść zezwolenia dla Spółki) – jest tą samą częścią wyrobiska, gdzie stwierdzono obecność granulatu cementowego. Reasumując, braki formalne protokołu przedstawionego Sądowi uniemożliwiają jego kontrolę oraz wyciąganie jakichkolwiek wniosków, stąd też w oparciu o powołane przepisy orzeczono jak na wstępie. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.