II SA/Wa 1970/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Góraj (spr.), Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas, Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Protokolant sekr. sąd. Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz K. kwotę 697 (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] października 2018 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej odmówił udostępnienia żądanych przez K. informacji w zakresie udostępnienia modelu przekazanego przez wykonawcę zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r. w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przygotowanie modelu [...] operatora efektywnego w związku z usługami zakańczania połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych w zakresie w jakim żądane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu podkreślono fakt, że skoro nieudostępniona informacja została uzyskana i wytworzona i znajduje się w posiadaniu Prezesa UKE w związku z kompetencjami tego organu administracji publicznej, to uznano, że informacja, o udzielenie której wnioskowała K. jest informacją dotyczącą zadań Prezesa UKE, a zatem stanowi informację publiczną i powinna zostać udostępniona, o ile nie zaistniały podstawy do odmowy ich udostępnienia. Dalej organ przywołał art. 5 ust. 1 udip, w myśl którego uprawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W szczególności, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 zd. 1 udip prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Dalej przywołano art. 11 ust. 2 uznk stanowiący, że "przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności". Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 2 uznk wynika zatem, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki: - dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dostępne dla takich osób), - przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu utrzymania ich poufności (uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności). Prezes UKE wskazał, że model [...] operatora efektywnego został zbudowany w związku z koniecznością uregulowania stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych w związku z wymogiem zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych (2009/396/WE). Opracowanie odpowiedniego, wysoce specjalistycznego narzędzia zostało zlecone firmie zewnętrznej w ramach zamówienia publicznego. Jako wykonawcę modelu wybrano firmę [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa (dalej [...] lub "Wykonawca"). Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 9(g) umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r. w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązał się m.in. do: zasilenia modelu [...] danymi wejściowymi pozyskanymi od operatorów stacjonarnych publicznych sieci telekomunikacyjnych w celu obliczenia stawki za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 9(h) umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r. w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązał się do wyliczenia ostatecznej stawki [...] na podstawie danych wejściowych z wykorzystaniem modelu [...]. W związku z czym w ramach realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca zasilił model [...] tzw. "danymi eksperckimi", opracowanymi na podstawie danych i wiedzy eksperckiej Wykonawcy. Odnosząc powyższe rozważania, w zakresie przesłanek warunkujących uznanie określonych danych za dane zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, do niniejszej sprawy Prezes UKE podkreślił, że model [...] przekazany przez Wykonawcę Prezesowi UKE zawiera "dane eksperckie" Wykonawcy. "Dane eksperckie" przyjęte zastępczo w celu zasilenia modelu [...], zostały zgromadzone przy użyciu wiedzy i zasobów Wykonawcy. Należy zatem uznać, że "dane eksperckie" są nierozerwalnie związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez Wykonawcę i mają dla niego niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje oparte są bowiem o know-how posiadane przez pracowników [...]. Zauważono, że [...] jest firmą międzynarodową świadczącą profesjonalne usługi doradcze i audytorskie na terytorium różnych państw. Posiadane przez Wykonawcę informacje uzyskane podczas wykonywania poszczególnych zamówień należy uznać za wiedzę ekspercką, która powinna podlegać stosownej ochronie. Informacje zebrane w wyniku prowadzonej przez Wykonawcę działalności należy uznać za strategiczne z punktu widzenia dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Prezes UKE zwraca uwagę, że "dane eksperckie" wykorzystane przez [...] do zasilenia modelu [...] zostały zgromadzone w wyniku wieloletniego prowadzenia działalności gospodarczej Wykonawcy również na arenie międzynarodowej. Gromadzenie i agregacja "danych eksperckich" odbyło się przy użyciu specjalistycznej wiedzy posiadanej przez Wykonawcę, przy wykorzystaniu posiadanych zasobów informacyjnych oraz wyspecjalizowanych w obszarze branży telekomunikacyjnej zasobów ludzkich. Informacje tj. "dane eksperckie" zgromadzone przez [...] na przestrzeni lat, a dotyczące danych z branży telekomunikacyjnej posiadają znaczną wartość gospodarczą, gdyż zarówno jako całość, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane w środowisku telekomunikacyjnym. Wykorzystane przez Wykonawcę informacje w postaci "danych eksperckich" posiadają dla niego wartość gospodarczą, a tym samym powinny podlegać stosownej ochronie. W odniesieniu do drugiej z przesłanek koniecznych do uznania określonych danych stanowiących informację publiczną za dane zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej i dostępności tych informacji dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, zaznaczono, że "dane eksperckie", którymi został zasilony model [...] wykonany na zamówienie Prezesa UKE (zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 Umowy) nie zostały ujawnione czy też udostępnione do wiadomości publicznej. Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną wtedy, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o nich może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza. Mając na uwadze powyższe, należy ocenić, że "dane eksperckie" wykorzystane przez Wykonawcę do zasilenia modelu [...], nie są powszechnie znane przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Dostęp do omawianych danych mają wyłącznie specjaliści zatrudnieni przez Wykonawcę i tylko oni mają możliwość korzystania i zestawiania zgromadzonych danych. Należy wskazać, iż "dane eksperckie", którymi Wykonawca zasilił model [...], nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są one dostępne dla takich osób, nie można dowiedzieć się o tych danych zwyczajową drogą i nie zostały one w jakikolwiek sposób ujawnione jako całość do wiadomości publicznej. Odnosząc się do trzeciej przesłanki tj. podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu utrzymania poufności informacji Prezes UKE wskazał, że w odniesieniu do informacji w postaci "danych eksperckich" przekazanych przez Wykonawcę podjął on niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności informacji zawartych w modelu [...]. Prezes UKE postanawiając o nieujawnieniu [...] "danych eksperckich" Wykonawcy, które zasiliły model [...], miał na uwadze zobowiązanie wynikające z § 12 ust. 6 umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r., iż "Każda ze Stron dołoży należytej staranności, aby zapobiec ujawnieniu lub korzystaniu przez osoby trzecie z informacji poufnych drugiej Strony. Każda ze Stron zobowiązuje się ograniczyć dostęp do informacji poufnych wyłącznie dla tych pracowników lub współpracowników Strony, których informacje te są niezbędne dla wykonania czynności na rzecz drugiej Strony i którzy przyjęli obowiązki wynikające z Umowy". Od powyższej decyzji skargę do tut. Sądu wywiodła K. zarzucając jej naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2018 r., poz. 1330, dalej "udip") w zw. z art. 5 ust. 2 udip oraz art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419, ze zm., dalej "uznk") polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że dane zawarte w modelu, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W oparciu o w/w zarzut skarżący wniósł o chylenie zaskarżonej decyzji podnosząc, iż nie ma ona charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał twierdzenia zawarte w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Ponadto w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że Sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwość kontrolowanego aktu podnieść z urzędu. Skarga oceniana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie. Dla porządku, w celu wprowadzenia w badaną tematykę należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie informacji publicznej, każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w niniejszej ustawie. Zakres przedmiotowy informacji publicznej wymienia art. 6 ustawy. Na podstawie powyższych regulacji przyjmuje się, iż każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz, podmiotów sprawujących funkcje publiczne albo odnosząca się do innych podmiotów, wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa, stanowi informację publiczną podlegającą udostępnieniu. Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 ustawy. W myśl ust. 1 powołanego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Jak wynika z treści powołanego przepisu, a także z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, dostęp do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, zaś ograniczenie to może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w tym przepisie okoliczności. Wydając decyzję odmowną z powołaniem się na "tajemnicę przedsiębiorstwa", należy uwzględnić, iż ustawa o dostępie informacji publicznej nie zawiera definicji tego pojęcia. W orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się dwa stanowiska, jeśli idzie o rozumienie użytego w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. pojęcia tajemnica przedsiębiorcy. Zgodnie z pierwszym z nich pojęcie tajemnica przedsiębiorcy, o jakiej mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., utożsamia się z pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa, której definicję zawiera art. 11 u.z.n.k. (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2950/14). Zgodnie z drugim stanowiskiem pojęcie tajemnica przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa, której definicję zawiera art. 11 u.z.n.k. i przyjmuje się, że pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, ale w niektórych sytuacjach tajemnica przedsiębiorcy może być rozumiana szerzej. Przyjmuje się, że tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. I OSK 192/13 i z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. I OSK 511/13, dostępne w bazie orzeczeń sądów administracyjnych). W niniejszej sprawie Sąd opowiada się za pierwszym z ww. stanowisk co do rozumienia pojęcia tajemnica przedsiębiorcy. Sąd w tej kwestii podziela też pogląd co do rozumienia pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy wyrażony w wyroku WSA w Warszawie z dnia 27 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 1882/16, dostępny w bazie orzeczeń sądów administracyjnych). Warto w tym miejscu przytoczyć też pogląd Sądu Najwyższego co do znaczenia pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy. Otóż według wykładni Sądu Najwyższego zawartej w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, tajemnicą przedsiębiorcy "są nieujawnione wiadomości, informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności". M. J. w opracowaniu "Udostępnienie informacji publicznej w formie wglądu do dokumentów", [...] Spółka z o.o. [...] 2013, str. 131, wskazał, iż: "możliwość ograniczenia prawa do informacji publicznej na podstawie tajemnicy przedsiębiorcy wchodzi w grę, gdy spełnione są przesłanki: 1) brak wcześniejszego upublicznienia określonych informacji znajdujących się w dokumentacji wniesionej przez przedsiębiorcę; 2) uprawdopodobnienie, że informacje te mają ze względu na swój charakter, sposób zastosowania itp. szczególną wartość gospodarczą, co w konsekwencji ich ujawnienia mogłoby narazić takiego przedsiębiorcę na szkodę; 3) podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji (treść dokumentacji) – powinny one nastąpić w momencie składania odpowiednich dokumentów: ich brak dyskwalifikuje możliwość ograniczenia dostępu do tego typu dokumentów ze względu na tego rodzaju przesłankę, w szczególności gdy zastrzeżenie tajemnicy mogłoby nastąpić po wcześniejszym wpłynięciu wniosku o udostępnienie informacji". Przechodząc zaś do istoty sprawy, to sprowadzała się ona do oceny tego, czy organ udowodnił istnienie podstaw uzasadniających odmowę udostępnienia żądanej informacji publicznej. Jak wynika z treści skarżonej decyzji, żądaną informację organ zakwalifikował jako tzw. dane eksperckie, które "nierozerwalnie związane są z działalnością gospodarczą prowadzoną przez wykonawcę i mają dla niego niewątpliwą wartość gospodarczą, gdyż oparte są na know-how pracowników Ernst &Young". Skoro więc organ postawił tezę, iż informacje objęte wnioskiem stanowią element tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy umowy, to powinien wykazać, iż wykonawca zastrzegł poufność tych spornych danych. Inicjatywa do objęcia oznaczonych informacji klauzulą poufności o jakiej mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy bowiem wyłącznie do tego uczestnika obrotu gospodarczego, którego przedsiębiorstwa dotyczy owa tajemnica. Tylko bowiem ten podmiot, ma wyłączne prawo do zastrzegania tajemnicy własnego przedsiębiorstwa. Jego kontrahent, nie może go zaś w tym działaniu wyręczać. Zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej pytany podmiot jest zobowiązany do badania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa swojego kontrahenta ale dopiero po tym, jak zastrzeże on istnienie tej tajemnicy. Przenosząc powyższe na realia niniejszej sprawy uznać należało, iż skarżona decyzja została wydana przedwcześnie. Organ odmawiając udostępnienia żądanych informacji z uwagi na istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy umowy nie wykazał, aby wykonawca owej umowy zastrzegł tajemnicę tych konkretnych danych będących przedmiotem wniosku. W uzasadnieniu skarżonej decyzji organ przywołał wyłącznie przepis § 12 ust. 6 umowy stron z 5 września 2014 r. zobowiązujący strony do zapobiegania ujawnieniu lub korzystaniu przez osoby trzecie z informacji poufnych drugiej strony. Nie udowodnił jednak tego, że wykonawca umowy zastrzegł poufność właśnie danych objętych wnioskiem. Powoływanie się więc w tym zakresie na zapis § 3 ust.1 pkt 1 umowy stron jawiło się jako niewystarczające. Przepis ten stanowi bowiem wyłącznie zobowiązanie wykonawcy do wykonania modelu objętego umową i do przekazania go zamawiającemu. Nie zawiera zaś oświadczenia woli wykonawcy o zastrzeżeniu poufności konkretnych danych. Powyższe uchybienie organu prowadzi do konkluzji, iż przed wydaniem decyzji organ nie zebrał w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego a w konsekwencji nie udowodnił tego, ze w sposób poprawny ustalił stan faktyczny sprawy. Na marginesie dodać należało, iż analiza akt administracyjnych wskazuje, ze pytany organ widział jednak potrzebę uzyskania stanowiska wykonawcy odnośnie możliwości ujawnienia danych objętych wnioskiem. Pismem z [...] września 2018 r. poinformował bowiem firmę [...] o przedmiotowym wniosku. Mimo jednak tego, iż nie uzyskał reakcji wykonawcy na powyższe zawiadomienie (w aktach administracyjnych brak jest takowego), nie posiadając ku temu uprawnień postanowił wejść w rolę przedsiębiorcy którego firmy miała dotyczyć tajemnica objęta wnioskiem i zastrzec ową tajemnicę. Dla tego rodzaju działania tut. Sąd nie może jednak wyrazić aprobaty. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury, skuteczne spełnienie przesłanki formalnej w postaci zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa będzie bowiem miało miejsce wyłącznie wtedy, gdy zastrzeżenia tego dokona przedsiębiorca którego tajemnicy dotyczy wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobligowany do tego, aby uwzględniając motywy niniejszego uzasadnienia, ustalić w sposób poprawny stan faktyczny sprawy. Czyniąc te ustalenia organ nie powinien zaś abstrahować od zapisów par.11 ust.1 i 2 umowy zawartej z wykonawcą 5 września 2014r. (zawierającego klauzulę o przeniesieniu na organ autorskich praw majątkowych do przedmiotu umowy) i m.in. przez pryzmat w/w zapisów ocenić istnienie ewentualnej tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.