VI SA/Wa 691/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant ref. staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi L. K. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz skarżącego L. K. 342 zł (trzysta czterdzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) decyzją z [...] stycznia 2019 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: "R." w [...] (dalej: skarżący, przedsiębiorca, strona) od decyzji [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w [...] (w skrócie: [...]WIIH) z [...] października 2018 r., na mocy której wymierzono przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 8 543,02 zł z tytułu niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 181 ust. 3 z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2018 r., poz. 121 z późn. zm., dalej: u.g.n.) polegającego na tym, że wykonując czynności związane z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami, przy pomocy innej osoby, działającej pod jego nadzorem, nie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tej osoby - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Decyzję wydał na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm., dalej: k.p.a.), art. 1 ust. 3 oraz art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 1930 z późn. zm.) oraz art. 198d u.g.n. Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia: Po wcześniejszym zawiadomieniu, inspektorzy [...]WIIH przeprowadzili w dniach 29 maja oraz 11 i 21 czerwca 2018 r. kontrolę w biurze przedsiębiorcy. Kontrolą objęto legalność i rzetelność działalności prowadzonej przez ww. podmiot oraz przestrzeganie obowiązków określonych w ustawie o gospodarce nieruchomościami w zakresie rzeczoznawstwa majątkowego, pośrednictwa w obrocie nieruchomościami i zarządzania nieruchomością, w tym również czy przedsiębiorca posiadał obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej (OC) za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami - stosownie do art. 181 ust. 3 u.g.n. Kontrolujący ustalili, że przedsiębiorca wykonuje działalność w zakresie rzeczoznawstwa majątkowego oraz pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Przedsiębiorca przedłożył kontrolerom aktualną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej nr [...] obejmującą okres ubezpieczenia od 22 maja 2018 r. do 21 maja 2019 r. Natomiast w okresie od 1 września 2017 r. do 21 maja 2018 r. wykonując czynności związane z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami (przy pomocy innych osób działających pod jego nadzorem), nie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (w skrócie: OC) za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną w tym zakresie działalnością. Po przeprowadzeniu postępowania, [...]WIIH powołaną decyzją, opartą na art. 198d u.g.n. oraz art. 104 § 1 k.p.a. wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 8 543,02 zł z tytułu niewykonania obowiązku, o którym mowa w art. 181 ust. 3 u.g.n. Po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy Prezes UOKiK wspomnianą decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie [...]WIIH. Co do obowiązków przedsiębiorcy zauważył, że w myśl art. 181 ust. 3 u.g.n. pośrednik w obrocie nieruchomościami podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Jeżeli zaś czynności w obrocie nieruchomościami wykonuje przy pomocy innych osób, działających pod jego nadzorem, podlega również ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tych osób. Według art. 181 ust. 3a u.g.n. kopia ww. dokumentu ubezpieczenia, aktualnego na dzień zawarcia umowy, stanowi załącznik do umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Pośrednik w obrocie nieruchomościami ma ponadto obowiązek niezwłocznego informowania strony umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami o wszelkich zmianach danych zawartych w dokumencie ubezpieczenia i o zawarciu nowej umowy ubezpieczenia, przekazując kopię dokumentu ubezpieczenia. Niezrealizowanie zaś ww. obowiązków, z mocy art. 198d u.g.n. skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na pośrednika w obrocie nieruchomościami w wysokości od dwukrotnego do pięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku poprzedzającym rok, w którym stwierdzono naruszenie, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 20 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1270). Prezes UOKiK zgodził się, że ustalenia kontroli przeprowadzonej przez [...]WIIH dały podstawę do stwierdzenia, że przedsiębiorca nie wykonał ciążących na nim obowiązków z art. 181 ust. 3 u.g.n., a następnie podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 198d u.g.n. oraz art. 104 § 1 k.p.a. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Prezes UOKiK z treści art. 181 ust. 3, art. 179a u.g.n. w zw. z art. 4 Prawa przedsiębiorców (przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca działalność gospodarczą), wywiódł, że ustawodawca nałożył obowiązki na przedsiębiorcę (pośrednika, tutaj – skarżącego), a nie jego pracowników, nawet w przypadku gdyby był jedynym pracownikiem wykonującym pracę w kontrolowanym zakresie. Zauważył, że celem tej regulacji jest, aby umowa ubezpieczenia chroniła konsumentów zawierających umowy właśnie z przedsiębiorcą. Kontrahent zawiera umowę z przedsiębiorcą, a nie jego pracownikiem i tylko umowa ubezpieczenia zawarta z przedsiębiorcą będzie chroniła go zgodnie z zamysłem ustawodawcy. Dlatego, w ocenie Prezesa UOKiK, nie miało znaczenia, czy sam pracownik ubezpieczył się również w sposób indywidualny (niezależny od ubezpieczenia OC przedsiębiorcy), czy też nie. Dlatego [...]WIIH prawidłowo uznał, że co do osób działających pod nadzorem pośrednika, jest konieczne zawarcie przez przedsiębiorcę umowy odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tych osób w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Organ odwoławczy też podkreślił, że przy umowach obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pośrednika w obrocie nieruchomościami zastosowanie mają także przepisy, wydanego na podstawie art. 181 ust. 4 ww. u.g.n. rozporządzenia Ministra Finansów z 13 grudnia 2013 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pośrednika w obrocie nieruchomościami (Dz. U. z 2013 r. poz. 1626). Z aktu tego jednoznacznie wynika, że ubezpieczeniem OC jest objęta odpowiedzialność cywilna pośrednika w obrocie nieruchomościami za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem ubezpieczonego, w okresie ubezpieczenia, w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Gdy pośrednik wykonuje czynności w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami przy pomocy innych osób, działających pod jego nadzorem, ubezpieczeniem OC jest objęta również odpowiedzialność cywilna tego pośrednika za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem tych osób. Dlatego, w ocenie Prezesa UOKiK stroną umowy ma być przedsiębiorca prowadzący działalność we wskazanym zakresie i także w odniesieniu do jego pracownika. Ponadto w sytuacji ewentualnych roszczeń finansowych klienta za szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, ubezpieczyciel mógłby skorzystać z możliwości odmowy wypłacenia świadczeń uznając, że odpowiedzialność za straty ponosi strona umowy pośrednictwa (przedsiębiorca), a nie jego pracownik Odnosząc się do zarzutu niezastosowania przez [...]WIIH art. 189f k.p.a. organ drugiej instancji podkreślił, że wszyscy przedsiębiorcy, prowadzący działalność w zakresie o którym mowa w mowa w art. 181 ust. 3 u.g.n. mają obowiązek zawarcia prawidłowej umowy ubezpieczenia OC. Przepis art. 189f k.p.a. wskazuje podstawowe przesłanki, aby organ mógł odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, jak znikomą wagę naruszenia prawa, a strona zaprzestała naruszania prawa lub za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Prezes UOKiK nie dopatrzył się w naruszeniu znikomej wagi, skoro przedsiębiorca w okresie od 30 września 2017 r. do 21 maja 2018 r. nie posiadała obowiązkowego ubezpieczenia OC za szkody wyrządzone w związku z prowadzeniem działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Przedsiębiorca zawierał umowy pośrednictwa obrotu nieruchomościami, przy pomocy innych osób działających pod jego nadzorem, nie posiadając wymaganego przepisami art. 181 ust. 3 u.g.n. obowiązkowego ubezpieczenia OC. Sam kontrolowany w oświadczeniu z 21 czerwca 2018 r. potwierdził, że w opisanym okresie nie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia OC za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością w zakresie pośrednictwa. W powyższym okresie wszystkie czynności związane z pośrednictwem, strona wykonywała "przy pomocy indywidualnie ubezpieczonego pracownika", działającego pod jego nadzorem. Dodatkowo kontrolowany oświadczył, że brak umowy ubezpieczenia był spowodowany jego niewiedzą. Tym samym przesłanka pierwsza nie została całkowicie spełniona. Za spełnioną Prezes UOKiK uznał natomiast przesłankę dotyczącą zaprzestania naruszenia. Strona w dacie wydania decyzji odwoławczej bowiem posiadała właściwe ubezpieczenie. Jednakże przesłanki wyłączające odpowiedzialność muszą być spełnione łącznie. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że na podstawie podjętych przez organ działań, był przekonany, że sprawa została zakończona wydaniem mu zaleceń, do których w pełni się zastosował, a samo nałożenie kary było dla niego zaskoczeniem, co było sprzeczne z zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, Prezes UOKiK poinformował, że w stosunku do kontrolowanego przedsiębiorcy prowadzone były dwa postępowania na podstawie odrębnych przepisów: zaleceń mających na celu usunięcie stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości i wyeliminowania ich w przyszłości oraz na podstawie z art. 198d u.g.n. Organ I instancji poinformował przedsiębiorcę o obu postepowaniach, o uprawnieniach wynikających z art. 10 k.p.a. Zatem [...]WIIH działał zgodnie z zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej. Prezes UOKiK wskazał, że argumenty przedsiębiorcy nie były uzasadnione, a kara za niewykonanie ciążących na nim obowiązków wskazanych w art. 181 ust. 3 u.g.n. została wymierzona w sposób prawidłowy i spełniała wymagania ustawowe. Jednocześnie Prezes UOKiK uznał, że nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, 8, 77 § 1, 80 oraz art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Oba postępowania: kontrolne oraz administracyjne były prowadzone na podstawie i w granicach obowiązującego prawa, podejmowano w ich trakcie wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mając na uwadze interes społeczny oraz słuszny interes obywateli - w szczególności ochronę praw i interesów konsumentów zawierających umowy z przedsiębiorcą. Co do wysokości kary Prezes UOKiK przyjął, że [...]WIIH ustalił jej wysokość zgodnie z art. 198c ust. 3 w zw. z art. 198d in fine u.g.n., gdyż właściwie uwzględnił i ocenił dotychczasową działalność przedsiębiorcy, skalę prowadzonej działalności gospodarczej oraz czas trwania naruszenia. Nadmienił przy tym, że wymierzona sankcja jest najniższą z możliwych określonych w ustawie, gdyż stanowi dwukrotność przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku poprzedzającym rok, w którym stwierdzono naruszenie. Z rozstrzygnięciem Prezesa UOKiK nie zgodził się przedsiębiorca, zaskarżył je w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze zawarł także wniosek o autokontrolę zaskarżonej decyzji na podstawie art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.). Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. oraz art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nałożenie na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej i niepoprzestanie na pouczeniu skarżącego, podczas gdy w niniejszej sprawie waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa, a zatem zachodzą przesłanki do odstąpienia przez organ od nałożenia wymienionej sankcji i poprzestaniu na pouczeniu skarżącego; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 k.p.a., art. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób niewyczerpujący oraz naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polegające na braku uwzględnienia przez organ t instancji kluczowej dla prawidłowego załatwienia niniejszej sprawy okoliczności w postaci posiadania obowiązkowego ubezpieczenia przez pracownika skarżącego – M. F., która jako jedyna zajmowała się działalnością związaną z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami; 3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie sprawy w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej polegające na nałożeniu kary pieniężnej już po wystąpieniu pokontrolnym, do którego w całości zastosował się skarżący. We wnioskach skarżący wnosił na zasadzie art. 54 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a.: o uchylenie w trybie tzw. autokontroli przez Prezesa UOKiK zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji [...]WIIH i poprzestanie na pouczeniu skarżącego; wstrzymanie przez Prezesa UOKiK wykonania w całości swojej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WIIH; ewentualnie: o przekazanie akt Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ppkt "c" p.p.s.a. w zw. z art. 61 § 3 p.p.s.a. oraz o: uchylenie przez Sąd decyzji Prezesa UOKiK, jak i poprzedzającej ją decyzji [...]WIIH, odstąpienie od nałożenia na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej; oraz o zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Prezes UOKiK w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga przedsiębiorcy zasługuje na uwzględnienie, ale z innych przyczyn, niż te, w niej wskazane. Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zatem, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.). Ponadto według art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. W niniejszej sprawie Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja Prezesa UOKiK jest dotknięta wadą nieważności. Zresztą takie też stanowisko zajął pełnomocnik organu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podpisane z upoważnienia Prezesa UOKiK przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Inspekcji Handlowej – D. L. Zgodnie z wymogiem art. 107 § 1 pkt 8 k.p.a. decyzja musi zawierać podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji. Zatem decyzję może podpisać albo piastun organu, albo wyłącznie pracownik organu upoważniony przez tenże organ do wydania decyzji, i to nie jakiejkolwiek, ale tej – konkretnej. Co do zakresu upoważnienia i osób upoważnionych do podpisu decyzji, wynika to z art. 268a k.p.a., stanowiącego, że organ administracji publicznej może upoważniać, w formie pisemnej, pracowników obsługujących ten organ do załatwiania spraw w jego imieniu w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień, zaświadczeń, a także do poświadczania za zgodność odpisów dokumentów przedstawionych przez stronę na potrzeby prowadzonych postępowań z oryginałem. Upoważnienie może zostać wyrażone w każdej formie, byleby zachowana została forma pisemna oświadczenia woli organu, a zakres upoważnienia objęty tym oświadczeniem był czytelny i udzielone zostało konkretnej osobie- pracownikowi organu. W niniejszej sprawie zaś, przedłożone na wezwanie Sądu, upoważnienie dla Zastępcy Dyrektora Departamentu Inspekcji Handlowej – D. L. z 23 września 2016 r., aktualne w dacie podpisania zaskarżonej decyzji ([...] stycznia 2019 r.) nie obejmowało decyzji wydawanych na podstawie ustawy o gospodarce nieruchomościami. Upoważnienie było bardzo obszerne, ale i szczegółowe. Jednakże nie wskazano w nim postępowań prowadzonych na podstawie u.g.n. Również powołane w upoważnieniu przepisy ustawy o Inspekcji Handlowej: art. 18 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 18 ust. 2, art. 18a ust. 1, art. 30 ust. 1 i art. 32 (pkt 1 upoważnienia) nie dawały podstawy do ustalenia, aby D. L. mógł podpisać zaskarżoną decyzję. Brak zaś upoważnienia do podejmowania określonych decyzji spełniającego warunki z art. 268a k.p.a. stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. wyroki NSA z: 9 czerwca 2017 r., sygn. akt I OSK 1642/16, Lex nr 2347144; z 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt I OSK 3369/15, Lex nr 2315705; Chróścielewski Wojciech (red.), Kmieciak Zbigniew (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, WK 2019, komentarz do art. 268a k.p.a. i powołane tam orzecznictwo). Skład orzekający akceptuje to stanowisko. Wobec powyższego na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w pkt 1 wyroku. O zwrocie kosztów postępowania sądowego, obejmujących jedynie wpis od skargi, gdyż skarżący był reprezentowany przez pełnomocnika, który nie był pełnomocnikiem zawodowym, a innych kosztów nie przedstawił, orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.