II SA/Bk 455/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący: asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2019 r. w Białymstoku na posiedzeniu niejawnym skargi G. B. i T. B. na czynność Miejskiego Konserwatora Zabytków w S. z dnia [...] lutego 2019 r. w przedmiocie sporządzenia protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2019 r. p o s t a n a w i a odrzucić skargę G. i T. B. wywiedli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skargę na protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2019 r. przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w S. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] grudnia 2017 r. Miejski Konserwator Zabytków w S. wydał wobec skarżących zalecenia pokontrolne dotyczące wpisanej do rejestru zabytków zespołu dawnej elektrowni miejskiej przy ulicy [...] w S. W podstawie prawnej zaleceń wskazano przepis art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.), dalej: ustawa. Jak wynika z zaleceń, poszczególne czynności miały być wykonywane w terminach do [...] marca 2018 r. i do [...] listopada 2018 r. Następnie Miejski Konserwator Zabytków podjął czynności mające na celu kontrolę wykonania zaleceń pokontrolnych. Wystosował do skarżących zawiadomienie z dnia [...] października 2018 r. w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, wyznaczając termin kontroli na [...] grudnia 2018 r., a na prośbę T. B. sformułowaną w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r., zawiadomienie powtórne z dnia [...] grudnia 2018 r. o terminie kontroli w dniu [...] stycznia 2019 r. W dniu [...] stycznia 2019 r. przeprowadzono czynności na terenie zabytkowego obiektu i sporządzono "Notatkę w sprawie oględzin zespołu dawnej elektrowni". Z notatki wynika, że T. B. w dniu [...] stycznia 2019 r. uległ wypadkowi, z tego powodu nie może podpisać protokołu i prosi o jego sporządzenie w późniejszym terminie, który ma zostać ustalony telefonicznie. Drogą mailową w dniu [...] lutego 2019 r. organ wystosował do skarżącego zaproszenie do sporządzenia protokołu kontroli na [...] lutego 2019 r., a następnie – po wymianie korespondencji między stronami – przy piśmie z dnia [...] lutego 2019 r. przesłano Państwu B. protokół kontroli sporządzony [...] lutego 2019 r. wraz z notatką z dnia [...] stycznia 2019 r. oraz fotografiami z [...] października 2018 r., [...] grudnia 2018 r. oraz [...] lutego 2019 r. W piśmie wyjaśniono, że T. B. w dniu [...] lutego 2019 r. odmówił podpisania protokołu oraz pouczono o treści art. 39 ust. 4 ustawy wskazując, że termin na złożenie pisemnych uwag będzie liczony od dnia otrzymania pisma. W dniu [...] maja 2019 r. została nadana przez Państwo B. "skarga na protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2019 r." sporządzony przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w S. W skardze zarzucono naruszenie: - art. 38 ust. 4 ustawy przez nieuprawniony udział w czynnościach kontrolnych funkcjonariusza Straży Miejskiej; - art. 39 ust. 4 ustawy przez powoływanie się w protokole kontroli na dowody uzyskane w innym terminie niż data czynności kontrolnych i sporządzone bez udziału kontrolowanego (zdjęcia); - art. 39 ust. 2 ustawy przez niezgodność stanu faktycznego stwierdzonego w protokole kontroli z rzeczywistym stanem faktycznym oraz przez zamieszczenie opisu stanu faktycznego, który nie został stwierdzony w trakcie kontroli. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej, tj. dotyczącej czynności i aktów nieujętych w art. 58 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: P.p.s.a.; ewentualnie o odrzucenie skargi jako złożonej z uchybieniem ustawowego trzydziestodniowego terminu do zaskarżenia czynności materialno – technicznej (art. 58 § 1 pkt 4a P.p.s.a.); a także z ostrożności procesowej organ wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna. Przedmiot skargi do sądu administracyjnego jest ściśle określony przepisami prawa. Sąd administracyjny kontroluje legalność działalności organów administracji publicznej sprawowanej we władczych formach wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 P.p.s.a. Sądy administracyjne orzekają także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach (art. 3 § 2a i § 3 P.p.s.a.). Jak wynika z powyższego, skarga do sądu administracyjnego może być wniesiona na akt lub czynność wymienioną w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 P.p.s.a., tj. na decyzję administracyjną (pkt 1); postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (pkt 2); postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, z wyłączeniem postanowień wierzyciela o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu oraz postanowień, przedmiotem których jest stanowisko wierzyciela w sprawie zgłoszonego zarzutu (pkt 3); inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 oraz z 2018 r. poz. 149 i 650), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508, 650, 723, 1000 i 1039), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw (pkt 4); pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających (pkt 4a); akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej (pkt 5); akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej (pkt 6); akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (pkt 7). Zdaniem sądu, zaskarżony w sprawie niniejszej protokół kontroli nie kwalifikuje się pod żadną z ww. kategorii aktów lub czynności, bowiem nie jest decyzją administracyjną ani rodzajem postanowienia, nie jest interpretacją podatkową, nie jest wreszcie aktem prawa miejscowego, aktem nadzoru lub aktem jednostki samorządu terytorialnego innym niż akt nadzoru. Kategoria, w świetle której należy zbadać sporny protokół kontroli z punktu widzenia dopuszczalności zaskarżenia, to kategoria czynności materialno – technicznych wymienionych w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. W ocenie sądu, również i w tym zakresie pozytywna kwalifikacja jest niemożliwa. Zgodnie z art. 39 ustawy, z czynności kontrolnych przeprowadzanych przez właściwego konserwatora zabytków sporządza się protokół, którego jeden egzemplarz doręcza się kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej (ust. 1); protokół kontroli zawiera opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych (ust. 2); protokół podpisują kontrolujący i kontrolowana osoba fizyczna albo kierownik kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba, którzy mogą wnieść do protokołu umotywowane zastrzeżenia i uwagi (ust. 3); w razie odmowy podpisania protokołu przez kontrolowaną osobę fizyczną albo kierownika kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub upoważnioną przez niego osobę, kontrolujący czyni o tym wzmiankę w protokole, a odmawiający podpisu może w terminie 7 dni przedstawić swoje pisemne uwagi wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków (ust. 4). Zdaniem sądu, sporządzany na podstawie art. 39 ustawy protokół nie jest aktem władczym organu, rozstrzygającym o prawach i obowiązkach kontrolowanego, jak również nie jest do kontrolowanego kierowany. Czynność sporządzenia protokołu kontroli polega na utrwaleniu danych dotyczących działalności kontrolowanego w celu ich wykorzystania do ewentualnego podjęcia dalszych czynności. Doręczenie kontrolowanemu protokołu jest czynnością faktyczną, która może wywołać skutki prawne dopiero w przyszłości, z innymi zdarzeniami/czynnościami (faktycznymi bądź prawnymi). Sporządzenie protokołu kontroli służy utrwaleniu stanu faktycznego z daty jego sporządzania, na który to stan składać się będzie ustalenie wynikające z protokołu oraz ze zgłoszonych przez kontrolowanego uwag i zastrzeżeń (art. 39 ust. 3 i 4 ustawy). Oznacza to, że protokół kontroli pełni rolę dowodową a nie rolę aktu władczego rozstrzygającego o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu (kontrolowanego). Nie stwierdza się w protokole istnienia określonego obowiązku, ale dokonuje ustaleń faktycznych, które mogą w przyszłości prowadzić do aktów władczych. Na podstawie ustaleń wynikających z protokołu kontroli wojewódzki konserwator zabytków może wydać zalecenia pokontrolne lub odstąpić od wydania zaleceń pokontrolnych i wydać decyzję (art. 40 ust. 2 ustawy). Wybór sposobu procedowania spośród tych dwóch ewentualności jest uzależniony od ustaleń stanu faktycznego i oceny materiału dowodowego. Oznacza to, zdaniem sądu, że skoro istnieje specyficzny, uregulowany w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami tryb kwestionowania treści protokołu (umotywowane uwagi i zastrzeżenia), będącego w istocie czynnością dowodową, a dopiero w przyszłości (na podstawie ustaleń zawartych w protokole kontroli) istnieje możliwość dalszego procedowania i wydania aktów władczych (art. 40 ustawy), to brak jest podstaw do przyjęcia, że protokół kontroli podlega merytorycznej ocenie sądowoadministracyjnej z punktu widzenia legalności, tj. jako samodzielna czynność materialno - techniczna. Sąd zauważa, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ujawniły się rozbieżne stanowiska odnośnie tego, czy protokół kontroli sporządzany na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy jest sporządzany w ramach jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego (tak. np. w wyroku z dnia 27 lutego 2018 r., VII SA/Wa 1267/17), czy też poza tym postępowaniem (tak np. w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., VII SA/Wa 5-6/15, obydwa dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Nawet jednak jeśli uznać sporny w sprawie niniejszej protokół za czynność materialno – techniczną sporządzoną w ramach jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego, to zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. takie czynności wyłączone zostały z zaskarżenia do sądu administracyjnego. Wyłączenie to jest jednoznaczne i wyraźne oraz również uniemożliwia ocenę, że skarga w sprawie niniejszej jest dopuszczalna. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.