VI SA/Wa 1108/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi "(...)"z siedzibą w "(...)" na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia "(...)" marca 2019 r. nr "(...)" w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2019 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej Urząd Patentowy RP) odmówił udzielenia prawa ochronnego na słowny znak "[...] ", zgłoszony w dniu [...] kwietnia 2015 r. przez [...] S.A. z siedzibą w [...] ( dalej "Skarżący", "Zgłaszający"), za numerem [...]. Jako podstawę prawną wskazano art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1410 - dalej p.w.p.)., Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 20 kwietnia 2015 r. został złożony przez [...] S.A. z siedzibą w [...] wniosek o uzyskanie prawa ochronnego na słowny znak "[...] " przeznaczony do oznaczania następujących towarów i usług z klasy 06: metalowe materiały budowlane; kształtowniki stalowe i aluminiowe; blachy fałdowe; przenośne konstrukcje budowlane; rusztowania metalowe i łączone z innymi materiałami niemetalowymi; materiały metalowe dla budowy dróg żelaznych, łączniki i kształtki i rury metalowe; rynny i rury spustowe metalowe; wyroby ślusarskie dla budownictwa: w tym klamki, zawiasy, łączniki i złącza ciesielskie, z klasy 08: narzędzia budowlane i przyrządy ręczne o napędzie elektrycznym; noże i dłuta, kielnie, łopaty, młotki, nożyce, klucze osełki, pilniki, strugi, wkrętaki, ściernice, węgielnice, wiertła, zaciski ciesielskie, siekiery i topory, papiery i płótna ścierne; przyrządy z napędem elektrycznym; wiertarki, szlifierki, przecinaki, młoty strugi, z klasy 19: suche zaprawy i gładzie dla budownictwa, kształtowe wyroby betonowe - belki, płyty stropowe i drogowe, krawężniki, słupy i słupki, pustaki, biegi schodowe, kostki brukowe; drewno i konstrukcje z drewna dla budownictwa; cegły, pustaki i dachówki ceramiczne, rury niemetalowe; deski i krawędziaki; drzwi i ościeża z tworzyw sztucznych; okna drewniane i z tworzyw sztucznych; parapety niemetalowe; materiały ogniotrwałe; okładziny niemetalowe; terakoty i posadzki niemetalowe; papa i materiały pokryciowe niemetalowe; rynny i rury spustowe niemetalowe; szalunki niemetalowe; szkło budowlane i szyby zespolone; żwiry i tłucznie; sklejki i płyty wiórowe; płyty budowlane wielowarstwowe, z klasy 37: usługi budowlano-montażowe i instalacyjne zewnętrzne i wewnętrzne; montaż maszyn i urządzeń oraz konstrukcji budowlanych; wykonywanie robót: przygotowawczych terenu pod budowę, rozbiórkowych i wyburzeniowych, stanów surowych i wykończeniowych, obiektów budowlanych, montażowych; stolarki i ślusarki, malarskich, szklarskich, tynkarskich, posadzkarskich, tapeciarskich, oblicowania ścian, związanych z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej, wykonawstwa konstrukcji dachowych i pokryć; usługi wykonywania obiektów i sieci inżynierskich; usługi wykonywania wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich; usługi budowy: dróg, mostów i tuneli, dróg szynowych: naziemnych i podziemnych; rurociągów przemysłowych i rozdzielczych; linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych; usługi wykonywania instalacji: elektrycznych, wodnokanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych; wydobywanie żwiru, piasku i gliny; usługi instalacji maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia; usługi napraw i konserwacji maszyn i sprzętu; usługi budowy, konserwacji i naprawy statków i łodzi; usługi wynajmu i dzierżawy maszyn i sprzętu budowlanego; usługi inspektorów nadzoru budowlanego, z klasy 39: usługi transportu pasażerskiego i towarowego, wynajem i dzierżawa samochodów osobowych, ciężarowych, furgonetek i pojazdów specjalistycznych, z klasy 42: usługi: architektoniczne, rachunkowo-księgowe, doradztwa podatkowego; usługi doradztwa technicznego w zakresie inżynierii lądowej i wodnej; usługi inżynierskie w zakresie ocen, opinii i badań oraz sporządzania raportów na polu naukowym i technicznym. Urząd Patentowy RP, po przeprowadzeniu badań stwierdził, że to oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2, art.129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania przeznaczenia towarów i usług, do oznaczania jakich służy, o czym zawiadomił Zgłaszającego w piśmie z 16 stycznia 2017 r. W odpowiedzi Zgłaszający nie zgodził się z argumentami organu i podtrzymał wniosek o udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowy znak ze względu na nabycie przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oceniając dowody złożone przez Zgłaszającego, mające świadczyć o nabyciu przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, Urząd Patentowy wskazał, że w myśl art. 130 p.w.p., znak musi mieć wtórną zdolność odróżniającą w dacie jego zgłoszenia. Tak więc organ zwraca szczególną uwagę na dowody pochodzące sprzed daty zgłoszenia znaku towarowego, a na dowody pochodzące z okresu późniejszego, o tyle, o ile pozwalają one udowodnić, iż znak miał wtórną zdolność na dzień zgłoszenia. Powołując wyrok Trybunału UE w sprawie T-247/01 Urząd Patentowy stwierdził, że w świetle utrwalonych poglądów doktryny uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego (tak m.in. U. Promińska "Prawo własności przemysłowej"). Dlatego "środki dowodowe na okoliczność używania spornego znaku, które zostały przedłożone po dacie zgłoszenia, mogą zostać uwzględnione jedynie w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągniecie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia" (tak WSA w wyrok z dnia 31 października 2006 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1420/06). Organ zauważył, że Zgłaszający, w swym piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. wskazał szereg miejsc, gdzie zrealizował swoje inwestycje w postaci elektrowni wiatrowych oraz w zakresie budownictwa drogowego. Następnie, po wezwaniu organu Zgłaszający nadesłał umowy zawierane z podmiotami sektora publicznego, sprawozdania finansowe, raporty bieżące firmy z lat 2011-2015 oraz materiały prasowe. W szczególności Zgłaszający nadesłał umowy zawierane z podmiotami sektora publicznego oraz podmiotami prywatnymi w latach 2011-2015: w sumie ponad 100 umów, z czego połowa zawarta została z podmiotami z [...] i województwa [...] , a kilka konsorcjum z firmą [...] S.A.; sprawozdania finansowe [...] S.A., sprawozdania działalności spółki [...] S.A. oraz sprawozdania z działalności grupy kapitałowej [...] S.A., której Zgłaszający jest członkiem, za okres 2011 - 2015; raporty bieżące [...] S.A. z lat 2011 - 2015 oraz wydruki stron internetowych, określone jako materiały prasowe z lat 2012 - 2015, zarówno strony branżowe, portale lokalne, jak i ogólnokrajowe. Rozpatrując sprawę pod kątem art. 130 p.w.p., który odnosi się do wtórnej zdolności odróżniającej, organ wskazał, że odmowa udzielenia prawa ochronnego (...) nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Wtórna zdolność odróżniająca powstaje w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia oznaczanych nim towarów/usług. Chodzi o używanie znaku w taki sposób, który umożliwia asocjację znaku z towarem/usługą i przedsiębiorcą oraz jej utrwalenie. Oznakowany towar/usługa musi być więc wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących/korzystających z usług. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym tej problematyki wielokrotnie zwracano uwagę na przesłanki konieczne do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. W wyroku z dnia 4 maja 1999 r., w sprawach połączonych C-108/97 i C-l09/97, Windsurfing Chiemsee, ETS zwrócił uwagę, że przy ustalaniu, czy znak towarowy nabył zdolność odróżniającą w wyniku używania, właściwy organ musi dokonać całościowej oceny dowodów na okoliczność, że znak zaczął identyfikować dany produkt jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa i odróżnia tym samym ten towar/usługę od towarów/usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Zdaniem organu na podstawie materiałów przedstawionych przez Zgłaszającego nie jest możliwe ustalenie na dzień zgłoszenia, jaka była obecność oznaczenia na rynku i jak wysoki jest odsetek odbiorców odpowiedniego kręgu, którzy rozpoznają to oznaczenie jako wskazówkę pochodzenia towaru/usługi z przedsiębiorstwa zgłaszającego i odróżniają ten towar/usługę od towarów/usług innych przedsiębiorstw. Nadesłane materiały nie wykazują także powiązania z konkretnym znakiem towarowym. Wtórna zdolność odróżniająca musi dotyczyć rozpatrywanego znaku [...]. Rozpoznawalność oznaczenia musi być odzwierciedlona odpowiednimi materiałami dowodowymi w postaci: badań opinii publicznej, że znak ten utożsamiany jest ze Zgłaszającym na minimum 50% terytorium Rzeczypospolitej (ochrona przyznawana jest na całym terenie naszego kraju), sporządzonego przez jednostkę do tego uprawnioną - niezależny ośrodek badawczy, faktury potwierdzające nakład na reklamę tego oznaczenia oraz rozpowszechnianie oznaczenia na terytorium całego kraju. Zdaniem organu z nadesłanych materiałów nie można wywnioskować, że przedmiotowe oznaczenie nabrało, w skutek długotrwałego używania, wtórnej zdolności odróżniającej. Na przedstawionych umowach występuje wprawdzie określenie [...], ale z dookreśleniem formy organizacyjnej spółki "Spółka Akcyjna - S.A. Oznaczenie "[...] " nie występuje tu w funkcji znaku towarowego, jak powinno, lecz w funkcji określenia przedsiębiorstwa. Dodatkowo są to materiały wewnętrzne, a nie ogólnodostępne dokumenty, do których ma dostęp każdy odbiorca. Jak wynika z ocenianych umów dotyczą one w połowie podmiotów z [...] i województwa [...] o, a więc nie dotyczą podmiotów z całego obszaru kraju (prawo ochronne jest udzielane na całym obszarze Polski). Urząd Patentowy zwrócił też uwagę, że kilka z analizowanych umów to umowy z firmą [...] S.A. Zgłaszający niniejszy znak to firma [...] S.A. z [...]. [...] S.A. to spółka założona przez p. E. G. wraz z synem p. D. G. w roku 1990. Wraz z kolejnymi jej przekształceniami powstała Grupa [...] w skład której wchodzi m.in. Zgłaszający przedmiotowy znak, firma [...] S.A. z [...]. Urząd Patentowy stwierdził, że umowy zawierane były z Grupą [...], a nie ze Zgłaszającym. Natomiast aby wykazać wtórną zdolność odróżniającą należy wykazać powiązania zgłaszanego znaku z podmiotem zgłaszającym. Jednocześnie większość sprawozdań finansowych i raportów bieżących: dotyczy grupy [...] lub oznaczenie [...] występuje tu jako nazwa przedsiębiorstwa, a nie jako zgłoszony znak towarowy. Zdaniem Urzędu Patentowego złożone dowody/materiały nie wykazują asocjacji znak - zgłaszający - towar/usługa. Nie ma wśród nich takich dowodów z których jednoznacznie by te powiązania wynikały. Dlatego nie można przyjąć, że oznaczenie to (zgłoszone) rozpowszechniane było dla odbiorców na całym terenie Polski przed datą zgłoszenia znaku do Urzędu Patentowego RP. Organ zwrócił uwagę, że w sprawie nie nadesłano też badania opinii publicznej, która byłaby jednym z miarodajnych dowodów w sprawie. Badania muszą być sporządzone przez niezależne ośrodki badawcze, specjalizujące się w tej dziedzinie. Dlatego też zdaniem Urzędu sporny znak, nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, ani, jak wynika z ocenionych materiałów, nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Ciężar udowodnienia wtórnej zdolności spoczywa na zgłaszającym, a nie przedstawił on wystarczających dowodów na potwierdzenie używania na rynku znaku w takiej postaci, w jakiej został zgłoszony. W tej sytuacji przedstawione przez Zgłaszającego materiały dowodowe nie dają podstaw do uznania, że przedmiotowy znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. W analizowanych materiałach nie ma pewności, że mamy do czynienia ze zgłoszonym znakiem "[...]" oraz, że znak ten rozpoznawalny jest wśród większości społeczeństwa na całym terenie kraju. Przedstawione przez stronę dowody świadczą jedynie o tym, że Zgłaszający był obecny na rynku przed dokonaniem zgłoszenia do Urzędu Patentowego RP, zaś sama wieloletnia obecność podmiotu na rynku nie jest przesłanką do udowodnienia wtórnej zdolności odróżniającej. Całość materiału dowodowego przedłożonego przez stronę nie wykazuje, że opinia publiczna rozpoznaje oznaczenie słowne [...] jako wyznacznik komercyjnego pochodzenia. Przedłożone przez Zgłaszającego materiały nie dowodzą, że właściwa część społeczeństwa postrzega przedmiotowy znak jako oznaczenie komercyjnego pochodzenia przedmiotowych produktów i usług (orzeczenie SPI w sprawie T-396/02 Storck). W związku z powyższym Urząd uznał, że zgłoszone oznaczenie słowne "[...] " nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem organu oznaczenie nie będzie w odpowiedni sposób indywidualizowało oznaczanego nim towaru i usługi, a przez to nie będzie realizowało podstawowej funkcji znaków towarowych jaką jest zdolność do odróżniania towarów i usług. Wskazane powyżej przesłanki uzasadniają zastosowanie przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Odnosząc się do innych znaków zarejestrowanych na rzecz Zgłaszającego organ podkreśli, że sam Zgłaszający podnosił [...]. że oznaczenie "[...] " nie funkcjonuje w obrocie samodzielnie i pojawia się równolegle oraz łącznie z innymi znakami towarowymi" [...][...],[...]. Dlatego przedmiotowy znak nie mógł zapaść w świadomości odbiorców jako samoistne oznaczenie - [...]. Nie posiada on pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej (nie nabył wtórnej zdolności również jako część innego znaku), ani nie jest znakiem powszechnie znanym i rozpoznawalnym na rynku w świetle przepisów o znakach towarowych. Ponadto okoliczność, że znak jest opisowy w stosunku do towarów/usług wskazanych w podaniu, jest równoznaczna z tym, że nie podsiada on również charakteru odróżniającego (wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 12 stycznia 2000 r.. T-19/99, DKV vs OHIM (Companyline), ECR II-I, par. 26 i 27, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 września 2002 r., C-104/100 P, DKV vs OHIM (Companyline), ECR1-7561, par. 21). Skarżący niezgadzając się z decyzją Urzędu Patentowego RP w terminie zaskarżył ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie: 1.Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, a w konsekwencji przyjęcie, że znak słowny "[...] " nie nabył zdolności odróżniającej. 2.Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 145 ust. 1 p.w.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wydanie decyzji odmawiającej udzielenia prawa ochronnego na słowny znak [...], pomimo nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. i zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego według norm przepisanych na podstawie art. 200 p.p.s.a. W uzasadnieniu skargi stawiane zarzuty zostały szczegółowo omówione. W szczególności Skarżący podkreślił, że uczestniczył w tworzeniu elektrowni wiatrowych w wielu miastach Polsce. Spowodowało to, że stał się jednym z największych generalnych wykonawców tego typu inwestycji w Polsce. Uczestniczył również w wielu zadaniach z zakresu budownictwa drogowego, najczęściej realizowanych w trybie Prawa Zamówień Publicznych, gdzie w specyfikacjach podaje się pełną nazwę podmiotu, któremu udzielone jest konkretne zamówienie publiczne, co jest jawną i powszechną informacją. Inwestycje te mają charakter ogólnokrajowy, co powoduje że marka [...] stała się znakiem powszechnie znanym i rozpoznawalnym. Dodatkowo wskazał, że prowadzi również działalność sponsorską wspierając finansowo funkcjonowanie drużyn sportowych, działalność charytatywną i społeczną. Spowodowało to wykształcenie się w świadomości konsumenckiej asocjacji pomiędzy przedmiotowym oznaczeniem, a usługami świadczonymi przez Przedsiębiorstwo. Powołał się również na nabycie przez przedmiotowy znak wtórnej zdolności odróżniającej ze względu na używanie znaku jako części innego oznaczenia lub w połączeniu z nim, a mianowicie znaki towarowe [...] - słowny nr [...] i słowno - graficznego nr [...]. Podane oznaczenia funkcjonują łącznie z przedmiotowym oznaczeniem i w sferze obrotu gospodarczego są ze sobą nierozerwalnie powiązane. Skarżący wchodzi w skład grupy [...], a więc podmiotu, który od 2007 r. jest spółką notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w [...]. Oznacza to, że za pośrednictwem grupy [...] na głównym rynku GPW na bieżąco raportowane są wszystkie wydarzenia dotyczące Skarżącego jako spółki, dzięki czemu inwestycje, które wynikają z umów zawieranych na rynku lokalnym, uzyskują znaczenie ogólnokrajowe. Dzięki rozszerzonemu kręgowi podmiotów rozszerza się tym samym asocjacja pomiędzy znakiem a usługami. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wnosząc o oddalenie skargi podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Urzędu Patentowego RP, którą oddalono wniosek o udzielenie prawa ochronnego na słowny "[...] " dla towarów/usług z ww. klas towarowych. Podstawę prawną skarżonego rozstrzygnięcia stanowił art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na mocy art. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z dnia 14 października 2015 r., poz. 1615), przepis art. 129 p.w.p., z dniem 15 kwietnia 2016 roku został uchylony. Jednakże w myśl art. 2. ust. 1 cyt. ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej do postępowań o udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe oraz postępowań toczących się na skutek wniesienia sprzeciwu wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro podanie o udzielenie prawa ochronnego złożone zostało przez Skarżącego w 20 kwietnia 2015 r. to organ był uprawniony do oceny wniosku w oparciu o kryteria ujęte w art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Zgodnie z art.129 ust. 1 pkt.2 i art. 129 ust.2 pkt 1 i 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających (znaki niedystynktywne) oraz nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których został zgłoszony a także składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności (znaki opisowe). Znaki niedystynktywne to oznaczenia nienadające się do odróżniania towarów lub usług, bowiem nie posiadają na tyle charakterystycznych cech strukturalnych, które umożliwiłyby identyfikację towarów nimi oznaczonych w obrocie. Odróżniający charakter znaku towarowego oznacza, że znak towarowy pozwala na określenie towaru, dla którego wniesiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (zob. wyroki ETS: z 29.4.2004 r., sprawy połączone C 473/01 P i C 474/01 P, Procter & Gamble v. OHIM, Zb.Orz. 2004, s. I–5173; z 21.10.2004 r., C 64/02 P, OHIM v. Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. 2004, s. I–10031, pkt 42; wyr. WSA z 14.11.2006 r., VI SA/Wa 1705/06, Legalis). Zakaz rejestracji znaków opisowych opiera się na założeniu, że pewne znaki muszą pozostać wolne dla innych przedsiębiorców (Freihaltebedürfnis) w imię ochrony interesu publicznego (zob. J.C. Nave, Markenrecht in der Unternehmenspraxis, s. 52; S.M. Maniatis, Trade marks in Europe, s. 178; A. Michalak, Interes publiczny, s. 129 i n.), ma zatem na celu ochronę innych uczestników rynku oraz zapobieganie zubożeniu domeny publicznej (J. Mordwiłko-Osajda, Znak towarowy, s. 169–170). Znak towarowy ma bowiem identyfikować w obrocie towar, a nie przekazywać informację o nim. Ponadto uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy powoduje uzyskanie wyłączności posługiwania się nim w obrocie, w związku z czym prawo to nie może być zarezerwowane jedynie dla jednego przedsiębiorstwa i pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze poprzez stosowanie takich wskazówek lub oznaczeń (zob. U. Promińska, w: E. Nowińska, U. Promińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Własność przemysłowa i jej ochrona, Warszawa 2014, s. 421–422; wyr. ETS z 23.10.2003 r., C 191/01 P, OHIM v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 31 oraz wyroki SPI: z 20.3.2002 r., T 356/00, Daimler Chrysler v. OHIM, "CARCARD", Zb.Orz. 2002, s. II–1963, pkt 24 i z 27.11.2003 r., T 348/02, Quick v. OHIM, "Quick", Zb.Orz. 2003, s. II–5071, pkt 27). Zdaniem Sądu rację ma organ, że przedmiotowe oznaczenie, jako całość, nie posiada wystarczających cech odróżniających (pierwotnej zdolności) - nie jest fantazyjne, ani nie posiada charakteru aluzyjnego, jak również nie wykazano, że nabyło, wskutek długotrwałego używania, wtórnej zdolności odróżniającej. Służyć ma ono bowiem do sygnowania materiałów (produktów/towarów) wykorzystywanych w budownictwie oraz usług budowlanych i pokrewnych z klas 06,08,19,37,39,42. Niewątpliwie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy zazwyczaj takie towary/usługi stosowane są właśnie w branży budowlanej i pokrewnych, w której działalność gospodarczą prowadzi Skarżący. Także nazwa firmy Skarżącego "[...] ", którą posługuje się w obrocie gospodarczym odzwierciedla opisowy charakterze tego oznaczenia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, w pełni na aprobatę zasługuje stanowisko Urzędu Patentowego RP uznające, że zgłaszane do ochrony oznaczenie "[...] " ma jedynie charakter ogólnoinformacyjny i nie nadaje się do odróżniania towarów i usług Skarżącego od towarów i usług tego samego rodzaju oferowanych przez innych przedsiębiorców działających w tej samej branży. Za opisowe uznaje się bowiem także takie oznaczenia, które zbudowane zostały wyłącznie z elementów opisowych. Wystarczy przy tym, że oznaczenie takie będzie stanowić opis nawet jednej właściwości towarów, dla których oznaczania ma być przeznaczone (zob. wyr. TSUE z 10.3.2011 r., C 51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o. v. OHIM, Zb.Orz. 2011, s. I–1541). Bezdyskusyjnym jest, że wyrazy; "[...]" jest oznaczeniem opisowym. Skarżący podnosi, że inwestycje, jakie przeprowadził, głównie w ramach ustawy Prawo Zamówień Publicznych powodują, że znak dotarł do szerszego kręgu odbiorców, a zatem oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Ponadto to oznaczenie jest używane łącznie z innymi znakami towarowymi, zarejestrowanym na jego rzecz. Odnosząc się do tego zarzutu należy podnieść, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest konsekwencją rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w postaci zgłoszonej do ochrony, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zgodnie bowiem z art. 130 p.w.p. odmowa udzielenia prawa ochronnego nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym RP znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Mimo braku jednoznacznej regulacji przyjmowano jednak, że znak towarowy pozbawiony pierwotnej zdolności odróżniania może nabyć zdolność wtórną w wyniku długotrwałego używania w obrocie gospodarczym (por. Ryszard Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997r., str. 56 i nast.). Najogólniej rzecz ujmując, znak towarowy nabywa wtórną zdolność odróżniania, jeżeli skutkiem długotrwałego używania następuje efekt w postaci powstania u odbiorcy skojarzeń oznaczenia z konkretnym przedsiębiorcą, a znak wystarczająco odróżnia oznaczony nim towar od towarów wprowadzanych do obrotu przez innych przedsiębiorców. Warto zaważyć, że w odniesieniu do zagadnienia wiążącego się z nabyciem wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy, w świetle art. 3 ust. 3 Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie z ust. 1 lit. b/, c/ lub d/ - tj. odpowiednio w sytuacjach gdy znak ten: pozbawiony jest jakiegokolwiek odróżniającego charakteru; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych - jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. Zaznaczyć należy przy tym, że wtórna zdolność odróżniająca jest faktem podlegającym ocenie na podstawie dowodów. Ciężar wykazania faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spoczywa przy tym na zgłaszającym, który musi przedstawić dowody na jej nabycie. Oceny tej należy dokonywać z dużą ostrożnością, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, w jakich znak ten był używany w obrocie, przy założeniu, że żadna z okoliczności nie ma znaczenia decydującego. Do takich okoliczności zalicza się czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność jego używania oraz przy uwzględnieniu wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze określonemu przedsiębiorcy towar oznaczony tym znakiem. Konieczna jest ocena, czy oznaczenie używane było w charakterze znaku towarowego, a więc w taki sposób, który umożliwia w oczach przeciętnego odbiorcy towarów odróżnienie danego towaru od towarów innych przedsiębiorców. Przyjmując powyższy punkt widzenia, w ocenie Sądu nie ma podstaw do podważenia stanowiska organu, że przedstawiony przez Skarżącego materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia nabycia przez znak towarowy słowny " [...] " wtórnej zdolności odróżniającej. Sąd podziela zdanie Urzędu Patentowego RP, że wśród materiału dowodowego nie można dopatrzeć się bezpośredniego dowodu rozpoznawalności znaku wśród relewantnego kręgu odbiorców, chociażby w postaci badania opinii publicznej. Istotnie z przedłożonych w toku postępowania przed organem dowodów nie wynika, żeby znaczna część odbiorców identyfikowała towary i usługi oznaczone znakiem " [...] " jako pochodzące z konkretnego komercyjnego źródła, a więc iż pełni ono konstytutywną funkcję znaku towarowego - umożliwienie odróżnienia towarów i usług jednego przedsiębiorcy, od towarów i usług jego konkurentów - innych przedsiębiorców. Materiał dowodowy wskazuje jedynie na używanie przez Skarżącego oznaczenia " [...] " i to w bardzo różnych formach, czyli w zawieranych umowach występuje wprawdzie określenie [...], ale z dookreśleniem formy organizacyjnej spółki "Spółka Akcyjna - S.A. Oznaczenie "[...] " nie występuje tu w funkcji znaku towarowego, jak powinno, lecz w funkcji określenia przedsiębiorstwa. Dodatkowo są to materiały wewnętrzne, a nie ogólnodostępne dokumenty, do których ma dostęp każdy odbiorca. Odnosząc się do podnoszonej w skardze działalności sponsorskiej to okoliczności te nie zostały wystarczająco wykazane, zwłaszcza jeśli chodzi o wielkość poniesionych nakładów. Także fakt obecności na Giełdzie Papierów Wartościowych grupy [...] nie stanowi dowodu na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej skoro grupa [...] jest innym podmiotem, niż firma Skarżącego. Jednocześnie ta okoliczność sama w sobie nie wyjaśnia czy i jaka część odbiorców identyfikuje towary i usługi oznaczone przedmiotowym znakiem jako pochodzące od Skarżącej, w sposób wyłączający ewentualne związki kapitałowe z innymi przedsiębiorcami. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 pierwszej dyrektywy 89/104 dotyczącej znaków towarowych w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Jednakże możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego, nastąpi tylko i wyłącznie w sytuacji gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa. Tę konstatację Trybunał wsparł argumentem, że do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania należy stwierdzić, że fakt rozpoznawania przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego oraz że wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawał towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (por. pkt 26 i pkt 29). Również z opinii Rzecznika Generalnego do tego wyroku wynika, że należy wykazać, że właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał dany element w przypadku odrębnego używania w taki sposób, że identyfikuje on towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa i tym samym odróżnia go od towarów innych przedsiębiorstw. Co do zasady stanowisko Skarżącego, że uzyskanie charakteru odróżniającego może być wynikiem zarówno używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym jest słuszne. Jednakże w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27). Zatem chociaż znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, może być przedmiotem używania jako część zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z takim znakiem, to wciąż do celów rejestracji tego znaku jako odrębnego znaku towarowego zgłaszający musi przedstawić dowód, że sam ten znak, z pominięciem wszelkich innych znaków towarowych, które również mogą być obecne, wskazuje, iż dane towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa. Reasumując uznać należy, że organ w przedmiotowej sprawie dokonał właściwej analizy całości materiału dowodowego. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy RP wydając zaskarżoną decyzję administracyjną w sprawie odmowy udzielenia prawa ochronnego na ww. znak towarowy, uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP był obowiązany m. in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa (art. 8 k.p.a.). Zdaniem Sądu, organ uwzględnił powyższą zasadę, wypełnił obowiązek wyjaśnienia okoliczności sprawy, ustosunkował się do żądań i twierdzeń strony skarżącej oraz uwzględnił w decyzji zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony – dając prymat temu pierwszemu. Organ administracji był ponadto obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych przez ustawodawcę w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Według Sądu, z powyższych obowiązków organ wywiązał się bez istotnych uchybień, prawidłowo ustalając stan faktyczny, oceniając wszechstronnie zebrany materiał dowodowy oraz argumenty i zarzuty strony skarżącej i w konsekwencji - prawidłowo stosując właściwą normę prawa materialnego zawartą w art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Z tej przyczyny należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji administracyjnej brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, których Urząd Patentowy RP dopuściłby się w toku postępowania administracyjnego, a które to uchybienia uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do legalności (zasadności) podjętego rozstrzygnięcia pod względem stricte materialnoprawnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że również uzasadnienie zaskarżonej decyzji administracyjnej spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a., gdyż Urząd Patentowy RP wyraźnie wskazał, dlaczego odmówił udzielenia prawa ochronnego na objęty wnioskiem Skarżącego znak słowny i ocenę tę Sąd w całości podziela. Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.