II SA/Bd 423/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia postanawia zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne. Decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., Nr [...], Burmistrz M. i Gminy Ł. na podstawie art. 3, art. 4 ust. 1 art. 15 ust. 3, art. 16 ust. 2 w związku z art. 6 pkt 7 ustawy z dnia [...] maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 961, zwanej dalej: "ustawą o inwestycjach"), art. 71 ust. 2, art.75 ust.1 pkt 4, art.80 ust. 2 ustawy z dnia [...] października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353 z późn.zm., zwaną dalej: "u.u.i.ś." ), art. 104 §1 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, zwanej dalej: "kpa"), odmówił A.E.W. S.A. w W. wydania zgody dla realizacji planowanego przedsięwzięcia, polegającego na budowie zespołu 24 elektrowni wiatrowych wraz z niezbędną infrastrukturą elektroenergetyczną, drogami dojazdowymi i placami manewrowymi, zlokalizowanego na części obrębów ewidencyjnych Stare B., W. Ł., N. J., J., P., Ś. - na terenie gminy Ł., L., M., P., L. - na terenie gminy Ś. nad [...] w województwie kujawsko-pomorskim, ze względu na bliską odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane elektrownie wiatrowe - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia [...] marca 2019r. Nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., oraz art. 3, art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 pkt 7, art. 16 ust. 2 ustawy o inwestycjach oraz art. 80 ust. 2 u.u.i.ś., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Wśród zarzutów skargi A..E..W. S.A. w W. skierowanej do Sądu na wydane rozstrzygnięcie znalazło się m.in. naruszenie : . art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że Dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE nie zawiera przepisów, które można stosować bezpośrednio oraz, że ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961) została uchwalona i ogłoszona, a zatem stała się częścią porządku prawnego obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, stosownie do art. 88 ust. 1 Konstytucji RP a Kolegium nie widzi podstaw, by kwestionować ocenę charakteru przepisów ustawy o inwestycjach zaprezentowaną przez projektodawcę, jako niewymagających notyfikacji, a następnie jako takich uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z obowiązującymi procedurami, jak również, że ustawy tj. ustawa o inwestycjach oraz ustawa środowiskowa - "u.u.i.ś." obowiązują w ogłoszonym kształcie wraz z późniejszymi nowelizacjami, a obowiązkiem organów jest ich stosowanie a w konsekwencji błędne niezastosowanie Dyrektywy 2009/28/WE, w sytuacji, gdy: - wyrażony w art. 6 k.p.a. nakaz działania na podstawie prawa odnosi się również do prawa unijnego, a to ma pierwszeństwo przed prawem krajowym (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP), - przepisy Dyrektywy 2009/28/WE nadają się do bezpośredniego stosowania przez organy i sądy krajowe, z uwagi na to, że są jasne, precyzyjne i niebudzące wątpliwości, a zatem zarówno Burmistrz, jak i SKO miały obowiązek zastosować Dyrektywę 2009/28/WE, a nie ustawę, która pozostaje z nią w sprzeczności; . art. 15 ust. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o inwestycjach poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy: a) obowiązek notyfikacji wynika z Dyrektywy 2015/1535/UE oraz Dyrektywy 2006/123/WE; brak notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania tych przepisów przez organy państwowe; b) są to przepisy sprzeczne z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że wynikający z ustawy o inwestycjach nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogów określonych w Dyrektywie 2009/28/WE, polegających na: > promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych (art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE), > zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009/28/WE), > osiągnięciu przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE). . przesądzenie już na tym etapie postępowania, tj. kiedy dokładna wysokość nie jest jeszcze znana, że przedsięwzięcie jest zlokalizowane w zbyt bliskiej odległości jest zdecydowanie przedwczesne; Skarżąca oświadczyła jedynie, że ma zamiar wybudować elektrownie wiatrowe do maksymalnej wysokości 210 m n.p.t., co oznacza, że mogą to być urządzenia niższe; tym samym, organy administracji (Burmistrz, SKO) nie miałyby podstawy do przemnożenia określonej przez siebie wysokości (210 m) razy 10 (art. 4 ust. 1 ustawy), żeby ustalić, jaka powinna być minimalna odległość od zabudowy mieszkalnej, tj. 2100 m Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 961 ze zm.) określa warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Z kolei art. 4 ust. 1 ww. ustawy określa: 1. odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane: 1) elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz 2) budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 3, art. 4 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 3 oraz art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach . Rozpoznając sprawę organy stwierdziły, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie spełnia wymogów stawianych przez ustawę biorąc pod uwagę lokalizację i parametry techniczne elektrowni wiatrowych, w rozumieniu przepisu art. 4 ustawy o inwestycjach. Ponadto, zgodnie z art. 3 ww. ustawy, lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778 ze zm.), a dla przedmiotowego terenu brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co oznacza, że nie został spełniony podstawowy wymóg ustawy, zatem w konsekwencji, wykluczona została możliwość realizacji analizowanego przedsięwzięcia zgodnie z wnioskiem inwestora. Biorąc pod uwagę, że ustawa o inwestycjach przewiduje lokalizację elektrowni wiatrowych, w odległości określonej w art. 4, organ stwierdził, że odległość planowanych siłowni wiatrowych od zabudowy powinna wynosić minimum 2100 metrów. Tymczasem, jak wynika ze złożonych przez inwestora dokumentów, w tym raportu o oddziaływaniu na środowisko, odległość elektrowni wiatrowej od istniejących budynków mieszkalnych jest znacznie mniejsza i mieści się w przedziale od 500 do 1000 m. Tym samym, w ocenie organu, elektrownie wiatrowe wykraczają poza normy odległościowe wskazane w ustawie o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Organ zastosował art. 4 ust. 1 ustawy określający odległość minimalną przedsięwzięcia od zabudowy mieszkalnej. Zdaniem skarżącej, zastosowane przepisy mają charakter przepisów technicznych. Przepis taki jako techniczny, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej oraz który jest sprzeczny z prawodawstwem unijnym, tj. z Dyrektywą 2009/28/WE , wyklucza możliwość jego zastosowania przez organy państwowe. Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302) zwanej dalej "p.p.s.a.", sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Grupa Posłów na Sejm RPVIII Kadencji na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 188 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) skierowała do Trybunału Konstytucyjnego dwa wnioski o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961). W pierwszym wniosku z 2 grudnia 2016 r. posłowie wnieśli o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny, że następujące przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych są niezgodne ze wskazanymi wzorcami kontroli konstytucyjności: 1. art. 4 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 6 zaskarżonej ustawy, przewidując zakaz lokalizowania i budowania elektrowni wiatrowej w odległości mniejszej niż 10-krotność całkowitej wysokości tej elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego albo budynku obejmującego funkcję mieszkaniową, od form ochrony przyrody oraz od leśnych kompleksów promocyjnych – są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalności, art. 5 Konstytucji, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji; 2. art. 4 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 6 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 zaskarżonej ustawy przewidując, że zakaz lokalizowania i budowania elektrowni wiatrowej w odległości mniejszej niż 10-krotność całkowitej wysokości tej elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego albo budynku obejmującego funkcję mieszkaniową, od form ochrony przyrody oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, powinien być uwzględniony przez organy gminy przy sporządzaniu oraz uchwalaniu studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy albo jego zmiany oraz przy sporządzaniu oraz uchwalaniu albo przyjmowaniu planu miejscowego albo jego zmiany, a nadto przy wydawaniu decyzji o warunkach zabudowy, oraz art. 15 ust. 7 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 zaskarżonej ustawy, zakazując organom gminy uchwalania planów miejscowych przewidujących lokalizację nowej elektrowni wiatrowej na podstawie przepisów dotychczasowych w pewnym okresie od wejścia w życie ustawy albo w sytuacji, gdy w dniu wejścia w życie ustawy podjęto już uchwałę o przystąpieniu do sporządzania miejscowego planu – są niezgodne z zasadą pomocniczości wynikającą z preambuły Konstytucji, z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 2 Konstytucji, art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 2 oraz art. 165 ust. 1 i ust. 2 i art. 166 ust. 1 Konstytucji; 3. art. 9 pkt 1 oraz art. 17 zaskarżonej ustawy – są niezgodne z zasadą przyzwoitej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji, art. 217 i art. 84 Konstytucji; 4. art. 12 zaskarżonej ustawy – jest niezgodny z art. 5, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji; 5. art. 13 ust. 2 i ust. 6 zaskarżonej ustawy, uzależniając nakazanie rozbiórki elektrowni wiatrowej na koszt inwestora od upływu terminu na wydanie przez właściwe organy stosownych decyzji – są niezgodne z wynikającymi z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa, zasadą proporcjonalności oraz zasadą ochrony praw nabytych; 5. art. 14 ust. 5, ust. 6 i ust. 7, art. 15 ust. 3, ust. 7 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 zaskarżonej ustawy, pozbawiając inwestora możliwości lokalizacji i wybudowania elektrowni wiatrowej zgodnie z przepisami dotychczasowymi, na podstawie wydanej na jego rzecz decyzji lub obowiązującego miejscowego planu lub w sytuacji, gdy w dniu wejścia w życie spełnione były przesłanki lokalizacji na danym terenie inwestycji w tym zakresie i toczyło się postępowanie w przedmiocie wydania decyzji albo toczyła się procedura uchwalenia miejscowego planu obejmującego teren inwestycji – są niezgodne z wynikającymi z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania do państwa i prawa, zasadą ochrony praw nabytych i interesów w toku, art. 5, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 10 ust. 1 i ust. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji. Sprawa została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygnaturą K 51/16. W drugim wniosku z [...] grudnia 2016 r. posłowie na Sejm RP wnieśli o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny braku zgodności ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych z art. 2, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2 oraz z art. 64 ust. 1 Konstytucji, a w szczególności o stwierdzenie braku zgodności: 1. art. 3 ustawy z art. 2, art. 20, art. 22 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji, 2. art. 4, art. 5,art. 6 i art. 7 ustawy z art. 20, 22, 64 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 74 ust. 4,art. 164 i art. 166 Konstytucji w zakresie w jakim wywodzi się tego artykułu zasadę pomocniczości wyrażoną w preambule Konstytucji, 3. art. 12, art. 13 ust. 2 i 6, i art. 14 ustawy z art. 2, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 i w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji, 4. art. 3 pkt 3 oraz art. 82 ust. 3 pkt Prawa budowlanego i wiersza XXIX tabeli stanowiącej załącznik do Prawa budowlanego w zakresie zmian dokonanych przez art. 9 ustawy oraz art. 17 ustawy z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji. Sprawa została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygnaturą K-54/16. Sąd ustalił, że sprawy te zostały połączone i otrzymały sygn. K 51/16. W związku z tym, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji stanowią przepisy kwestionowanej pod względem zgodności z Konstytucją RP ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, Sąd uznał, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy będzie zależało od wyniku postępowania toczącego się przez Trybunałem Konstytucyjnym, w połączonych sprawach K 51/16 i K 54/16. Sąd uwzględnił okoliczność, że nowa ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych określa warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych, w tym warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej, w szczególności przewiduje, że lokalizacja elektrowni wiatrowej możliwa będzie wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 3) oraz ustanawia minimalną odległość lokalizacji oraz budowy elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych albo budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa oraz wymienionych budynków od elektrowni wiatrowej (art. 4). Zastosowanie w sprawie miał również objęty powyższymi wnioskami przepis art. 6 pkt 7 ww. ustawy. Dlatego też, w ocenie Sądu, rozstrzygnięcie zagadnienia konstytucyjności przepisów o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, ujętych we wnioskach do Trybunału Konstytucyjnego, jest istotne dla prawidłowego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i z tego względu zawieszenie postępowania jest konieczne do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny. Sąd miał przy tym na uwadze, że to właśnie podważane w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym przepisy art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych stały się podstawą zaskarżonej decyzji i uznał z uwagi na wagę problemu, za konieczne zawieszenie niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. Zawieszając postępowanie w niniejszej sprawie Sąd miał również na uwadze okoliczność przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), postanowieniem z dnia 12 października 2017 r., sygn. II SA/Ke 337/17, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C, nr 115, s. 47), pytania prawnego, dotyczącego zezwolenia na wprowadzenie i zastosowanie przepisów krajowych wykluczających możliwość budowy elektrowni wiatrowych w świetle przepisów postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, w szczególności art. 13 ust. 1 w zw. z art. 20 i 21 Karty Praw Podstawowych w zw. Z art. 49 TfUE. Pytanie prejudycjalne skierowane przez WSA w Kielcach zostało zarejestrowane w TSUE jako sprawa C-727/17 Eco-Wind Construction. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowieniem z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 337/17 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawne: 1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie - Dz.U. UE L. 2015.241.1), należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami; 2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa oddziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami; 3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U. UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami. W związku z tym, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji stanowią przepisy kwestionowanej pod względem zgodności z Konstytucją RP ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych sąd wojewódzki orzekający w niniejszej sprawie uznał, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy będzie zależało od wyniku postępowania toczącego się przez Trybunałem Konstytucyjnym, w połączonych sprawach sygn. akt K 51/16 i K 54/16. Ponadto sąd uwzględnił, że regulacje zawarte w ustawie o inwestycjach wiatrowych stały się przedmiotem pytania prejudycjalnego WSA w Kielcach skierowanego do TSUE, zarejestrowanego pod sygn. C-727/17, co oznacza, że orzeczenie wydane w wyniku rozpoznania ww. pytania będzie mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zawisłej przed tut. sądem. Jak wyjaśniono, podstawą prawną kwestionowanych w skardze decyzji oraz decyzji były przepisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. W szczególności orzekające organy stwierdziły, że realizacja planowanej inwestycji nie jest realna z uwagi na niezachowanie przesłanek określonych w art. 3 i art. 4 ustawy. Stosownie do art. 3 u.i.e.w. lokalizacja elektrowni wiatrowej jest możliwa wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś dla przedmiotowego terenu brak jest miejscowego planu zagospodarowania. Z kolei w art. 4 ustanowiono minimalną odległość lokalizacji oraz budowy elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych albo budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa oraz wymienionych budynków od elektrowni wiatrowej. To właśnie regulacja zawarta w tym przepisie stała się przyczyną skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE przez sąd administracyjny w Kielcach. Dyrektywa 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) – Dz. U. UE L.2015.241.1 (dalej jako Dyrektywa 2015/1535) zobowiązuje państwa członkowskie do notyfikowania przepisów wprowadzających normy i przepisy techniczne. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. f tej Dyrektywy 2015/1535, przepisy techniczne oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W ocenie sądu przepisy art. 3 i 4 u.i.e.w. mogą mieć skutek równoważny ograniczeniom ilościowym, przez co mogą naruszać zasadę swobody wymiany towarów. Wprowadzenie bowiem minimalnej odległości względem budynków mieszkalnych, w jakiej mogą być lokalizowane elektronie wiatrowe spowoduje faktyczne ograniczenie obrotu urządzeniami służącymi do produkcji energii wiatrowej. W związku z tym, za przesłankę uznania przepisów omawianej ustawy za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535 można więc uznać znaczący wpływ wprowadzonych ograniczeń na spadek sprzedaży turbin wiatrowych, który może nawet doprowadzić do eliminacji tego rodzaju urządzeń z rynku. Taka kwalifikacja oznaczałaby z kolei, że ustawa z dnia 20 maja 2016 r. podlegała procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 5 ust. 1 Dyrektywy 2015/1535. W związku z tym, według sądu, od udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy regulacje ustawy dotyczące ograniczenia lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez ustanowienie minimalnej odległości od zabudowań należy interpretować jako przepisy techniczne, których projekt powinien zostać przekazany Komisji zależy stwierdzenie, czy przepisy przedmiotowej ustawy, jako podlegające notyfikacji, której bezspornie zaniechano, mogą być stosowane przez organy administracji oraz sądy krajowe. Zgodnie bowiem z orzecznictwem TSUE, jak również Sądu Najwyższego (postanowienie z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14; uchwała z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I KZP 17/16) i Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1700/15) skutkiem uchybienia obowiązkowi notyfikacji jest niemożność stosowania przepisów technicznych przez organy i sądy krajowe. Tym samym skutkiem orzeczenia TSUE stwierdzającego, że przepisy ustawy o inwestycjach wiatrowych mają charakter przepisów technicznych będzie więc niemożność ich stosowania z uwagi na uchybienie bezwarunkowemu obowiązkowi notyfikacji, zaś przepisy te stały się podstawą wydania skarżonych przez stronę rozstrzygnięć. Podobnie należy odnieść się do kwestii zgodności ograniczeń terytorialnych wprowadzonych w art. 4 ustawy z zapisami zawartymi w art. 15 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L.2006.376.36), dalej powoływanej jako Dyrektywa 2006/123, która zdaniem sądu może mieć zastosowanie do usług świadczonych przez podmioty podejmujące działalność gospodarczą w zakresie produkcji energii elektrycznej przy pomocy elektrowni wiatrowych lokalizowanych na podstawie ustawy o inwestycjach wiatrowych. Również bowiem ta Dyrektywa wprowadza obowiązek notyfikacji (art. 15 ust. 7) w zakresie nowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które ustanawiają wymogi uzależniające podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ilościowych lub terytorialnych ograniczeń, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z liczbą ludności lub minimalną odległością geograficzną między usługodawcami (art. 15 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2006/123). Ograniczenie terytorialne pomiędzy usługodawcami, o jakim mowa w art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2006/123 może, zdaniem sądu, dotyczyć również ograniczeń odległościowych, a więc z istoty swej terytorialnych, przewidzianych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w., choć nie odnoszą się one wprost do odległości pomiędzy różnymi usługodawcami podejmującymi działalność gospodarczą w zakresie produkcji energii elektrycznej przy pomocy elektrowni wiatrowych. Konsekwencją ograniczeń terytorialnych w lokalizacji elektrowni wiatrowych wprowadzonych na podstawie przepisów ustawy o inwestycjach wiatrowych może być również faktyczne ograniczenie odległości geograficznych pomiędzy różnymi usługodawcami. Przy drastycznie ograniczonej powierzchni kraju, na której możliwa będzie lokalizacja inwestycji elektrowni wiatrowych w myśl przepisów u.i.e.w., w istocie ograniczona może też zostać możliwość lokalizacji takich elektrowni przez konkurujących ze sobą na tym rynku usługodawców. W konsekwencji, także ustalenie przez TSUE w wyniku zadanego pytania prejudycjalnego, że art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w. jest przepisem, który uzależnia podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia i który w związku z tym wymagał notyfikacji, uzależniać będzie możliwość stosowania przepisów ustawy o inwestycjach wiatrowych wobec zaniechania obowiązku notyfikacji. Mając to na uwadze, Sąd uznał, że zarówno rozstrzygnięcie zagadnienia konstytucyjności przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, ujętych we wnioskach do Trybunału Konstytucyjnego, jak również rozpatrzenie kwestii podniesionych w pytaniu prejudycjalnym skierowanym do TSUE przez WSA w Kielcach w postanowieniu z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 337/17, jest istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i z tego względu konieczne jest zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie. Ze względu na powołane wyżej okoliczności Sąd, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji postanowienia.