II SA/Gl 1305/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Matan, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 listopada 2019 r. sprzeciwu "A" sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: ŚWINB) uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. (dalej: PINB w M.) z dnia [...] roku nr [...] (znak: [...]), którą organ ten umorzył postępowanie w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej A sp. z o.o. nr [...], zlokalizowanej na działce nr 1 przy ulicy [...] w M. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ogólnopolskie Stowarzyszenie "A" w R. (dalej: Stowarzyszenie) wnioskiem z dnia 17 lipca 2014 r. wystąpiło do PINB w M., żądając wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej spółki "B" przy ulicy [...] w M., "wybudowanej z naruszeniem art 33 ust 1 Pr. bud., bez decyzji o pozwoleniu na budowę, środowiskowych uwarunkowań oraz bez zbadania zgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami zawartymi w decyzji lokalizacyjnej." Pismem z dnia 13 sierpnia 2014 r. PINB w M. zwrócił się do "A" S.A. z pytaniem, czy przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej, której inwestorem jest ww. spółka, wybudowana na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r., była rozbudowywana w okresie 2000-2014 r. i czy na ewentualną rozbudowę uzyskano stosowne zezwolenie. Z odpowiedzi "A" sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "A", Skarżąca) wynika, że trzykrotnie dokonywano rekonfiguracji anten ww. stacji bazowej- wykonano je w latach 2009, 2011 i 2012, a z uwagi na to, iż polegały one na montażu urządzeń do 3 m, roboty te nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia. Pismem z dnia 20 października 2014 r. PINB w M. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej budowy stacji bazowej telefonii komórkowej i postanowieniem z tego samego dnia dopuścił Stowarzyszenie do udziału w tym postępowaniu. W odpowiedzi na pismo organu I instancji "A" poinformował, że roboty modernizacyjne wykonane przy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej polegały na: wymianie iglicy z 5-metrowej na 2-metrową, montażu ramki pod RF moduły sterujące antenami oraz wymianie 6 istniejących anten sektorowych na 6 nowych anten sektorowych- 3 x BSA 1023 o az. 70, 180 i 290° i 3 x BSA 1025 o az. 80, 180 290°- wszystkie anteny zamontowano do istniejących uchwytów, na których wcześniej znajdowały się anteny BSA 1008 i BSA 1006. Pismem z dnia 24 kwietnia 2015 r. PINB w M. wystąpił do Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miasta M. o przekazanie informacji dotyczących wszystkich zgłoszeń instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne dotyczących przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. W odpowiedzi na powyższe pismo Urząd Miasta M. przekazał dokumentację dotyczącą ww. zgłoszeń. Dnia 12 lutego 2016 r. przeprowadzono oględziny przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, w toku której ustalono, co następuje: na działce nr 1 znajduje się wieża stalowa, kratowa o przekroju poprzecznym w kształcie trójkąta; na szczycie wieży znajduje się konstrukcja wsporcza kratowa dla anten, z pomostem technicznym, dla obsługi pomostu na jednym z boków wieży zamontowano drabinę włazową; na wieży zamontowano konstrukcje wsporcze dla systemu antenowego stacji; na poziomie terenu znajdują się dwa kontenery techniczne; konstrukcja wieży wraz z konstrukcją wsporczą zamontowaną na jej szczycie jest zgodna z projektem zatwierdzonym pozwoleniem na budowę nr [...] z [...] r, Ponadto w toku kontroli stwierdzono, że na obiekcie zamontowano instalacje antenowe w postaci antenowych konstrukcji wsporczych oraz anten, w sposób przedstawiony w projekcie modernizacji stacji bazowej (zamontowano 6 anten sektorowych oraz 6 anten radioliniowych na wysokości od 35 m do 44 m). Dodatkowo stwierdzono zamontowanie - w poziomie konstrukcji wsporczej z pomostem technicznym - 6 modułów radiowych RF. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. PINB w M. nałożył na "A" sp. z o.o. obowiązek przedłożenia dokumentów dotyczących zrealizowanej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] zlokalizowanej przy ulicy [...] w M. (działka nr 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę, w postaci: 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i pozwoleniami, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zaświadczenie Prezydenta Miasta M. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w sprawie zgody na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Ww. dokumenty zostały przedłożone przez inwestora dnia 31 maja 2016 r. (a następnie uzupełnione w dniu 29 listopada 2018 r.). W toku postępowania "A" przedłożył także sprawozdanie z badań nr [...] z pomiarów promieniowania elektromagnetycznego dla celów ochrony środowiska. Decyzją z dnia [...] roku nr [...] PINB w M. umorzył postępowanie w sprawie samowolnej rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, uznając wykonane roboty za przebudowę. Odwołanie od powyższej decyzji, kwestionując stanowisko przyjęte przez PINB w M., wniosło Stowarzyszenie. ŚWINB, uchylając rozstrzygnięcie PINB w M. z [...] r. decyzją z [...] r., wymienioną na wstępie, nie podzielił stanowiska organu I instancji odnośnie kwalifikacji wykonanych robót jako przebudowy, co stanowiło podstawę umorzenia postępowania. W jego ocenie, roboty obejmujące wymianę 6 anten sektorowych, wymianę 4 anten radioliniowych oraz zamontowanie dodatkowych 8 anten radioliniowych i 6 modułów RF nie mieszczą się w zakresie pojęcia "przebudowa". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 7a Pr. bud. przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Nie jest to instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, o którym mowa w art. 29 ust 2 pkt 15 Pr. bud. Potwierdzenie powyższej kwalifikacji stanowi orzecznictwo sądowoadministracyjne. m.in. NSA w wyroku z 11 października 2018 r., sygn. akt II OSK 2451/16, wskazując że: "Celem wybudowania stacji bazowej I telefonii komórkowej jest zamontowanie na niej anten sektorowych lub innych anten (np. radioliniowych).W sytuacji, w której już istniejąca antena (uprzednio zamontowana na takiej stacji bazowej) jest wymieniana na inną antenę, to taki zakres robót budowlanych nie musi być traktowany jako rozbudowa, lecz może stanowić przebudowę, w zależności od tego, czy nastąpi zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej stacji. Natomiast w przypadku, gdy tak, jak w przedmiotowej sprawie, j obok istniejących anten sektorowych lub innych, instalowane są kolejne (dodatkowe) anteny, to wówczas taki zakres robót należy traktować jako rozbudowę." Podobnie WSA w Gliwicach, który wskazał, że: "należy odróżnić przypadek instalowania antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych (art 29 ust 2 pkt 15 Prawa budowlanego) - od rozbudowy czy przebudowy tych obiektów. Jednak istotne jest że w niniejszej sprawie obiektem budowlanym jest stacja bazowa. Stąd też nie wchodzi w rachubę przypadek instalowania z art 29 ust 2 pkt 15 Prawa budowlanego, a jedynie może być mowa o rozbudowie, bądź przebudowie stacji bazowej. Zatem rozstrzygnięcie sprawy wymaga stwierdzenia, czy roboty spełniały warunki przebudowy z art 3 pkt 7a ustawy - Prawo budowlane." (wyrok z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt: IISA/G1889/18). Przedmiotowe roboty budowlane, z uwagi na fakt iż stanowiły rozbudowę stacji bazowej, wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestor nie uzyskał takiego pozwolenia, bowiem uznał, iż wykonane przez niego roboty budowlane mieściły się w zakresie wskazanym w art 29 ust 2 pkt 15 Pr. bud. Wobec tego konieczne stało się wdrożenie w przedmiotowej sprawie trybu postępowania z art 48 Pr. bud. Zatem rozstrzygnięcie wydane przez PINB w M., w wyniku którego umorzono postępowanie w sprawie rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej, należy uznać za nieprawidłowe, co z kolei pociąga za sobą konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji organu I instancji z dnia [...] roku. Zdaniem organu odwoławczego, wobec umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego niemożliwe jest merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy przez organ odwoławczy. Prowadziłoby to bowiem! do pozbawienia stron postępowania możliwości wniesienia odwołania i tym samym możliwości dokonania kontroli instancyjnej wydanego rozstrzygnięcia, co z kolei byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a. W związki! z powyższym w niniejszej sprawie konieczne stało się wydanie decyzji kasatoryjnej, na podstawie art 138 § 2 k.p.a. W sprzeciwie z 13 września 2019 r. pełnomocnik inwestora (Skarżącej) podnosi zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym: 1/ art 138 § 2 oraz 2a k.p.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nakazanie organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania pomimo jego bezprzedmiotowości, w wyniku niewłaściwego zastosowania; 2/ 105 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie, w sytuacji, w której organ I instancji wykazał, iż nielegalna rozbudowa przedmiotowej stacji bazowej nie miała miejsca, a umorzenie postępowania w sprawie było w pełni zasadne; 3/ art. 7, 7a, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w niniejszym postępowaniu, a w szczególności: - pominięcie przy ocenie materiału dowodowego braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez Skarżącą zgłoszenia emisji i bezpodstawne uznanie, że organ I instancji nie zweryfikował wpływu montażu urządzeń dokonanych przez Skarżącą składających się na przedmiotową stację bazową na środowisko; - bezpodstawnego uznania, iż w wyniku montażu przez Skarżącą urządzeń radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącym obiekcie doszło do jego rozbudowy; - rozstrzygnięcie wątpliwości odnośnie możliwości skorzystania przez Skarżącą z trybu przewidzianego w art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr. bud. w sposób ewidentny na niekorzyść Skarżącej i w rezultacie nałożenie na nią obowiązków, które przy właściwym zastosowaniu art. 7a § 1 k.p.a. okazałyby się bezprzedmiotowe; 4/ art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie w sprawie, pomimo iż w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszelkie istotne dla sprawy okoliczności i stwierdził, że wszelkie czynności podejmowane przez Skarżącą w związku z budową i eksploatacją przedmiotowej stacji bazowej są zgodne z prawem, zasadne było utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy; 5/ art. 2 i 7 Konstytucja RP w zw. art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a. poprzez niedziałanie przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji prowadzenia postępowania w trybie legalizacyjnym w odniesieniu do robót budowlanych, które nie stanowiły samowoli budowlanej; 6/ art. 12 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i pominięcie, że działanie organu I instancji polegające na umorzeniu postępowania było zasadne również w świetle konieczności działania przez organy administracji w sprawie "wnikliwie i szybko, posługując się najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia". Podnosi także zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym: 1/ art. 29 ust 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Pr. bud. poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 metrów na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych; 2/. art 152 w zw. z art. 122a ustawy — Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie, że Skarżąca dokonała w trybie wymaganym przez ww. przepisy zgłoszenia emisji do właściwego organu ochrony środowiska i zgłoszenie to nie zostało przez ów organ zakwestionowane, a wynika z niego jednoznacznie, że we wszystkich punktach pomiarowych nie zostały przekroczone dopuszczone prawem normy poziomów pól elektromagnetycznych - co słusznie uznał organ I instancji za przesłankę stwierdzenia, iż przedmiotowa stacja bazowa spełnia wymagania w zakresie przepisów dot. ochrony środowiska. Wskazując na powyższe, wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie, zdaniem którego zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalana na uznanie, iż postępowanie powinno zakończyć się decyzją umarzającą. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Sprzeciw nie jest uzasadniony. W niniejszej sprawie spełnione zostały ustawowe przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. Na tej podstawie organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jednocześnie, co ma istotne znaczenie dla wykładania art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Analiza postanowień ww. przepisów procesowych prowadzi do wniosku, że uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. zostały ograniczone tylko do tych przypadków, w których organ ten korzystając ze środków wskazanych w art. 136 § 1 k.p.a. nie będzie mógł we własnym zakresie naprawić wad postępowania pierwszoinstancyjnego co do wyjaśnienia "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Natomiast co do meritum, to wyniki postępowania wyjaśniającego oraz ustalony w jego wyniku stan faktyczny i prawny sprawy, jak i argumenty przywołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wzmocnione orzecznictwem sądów administracyjnych (m.in. przywołanym w jej uzasadnieniu), nie pozostawiają wątpliwości, iż mamy do czynienia nie z przebudową (czy instalowaniem) określonych urządzeń, ale z rozbudową stacji telefonii komórkowej w rozumieniu art. 3 pkt. 6 Pr. bud. To z kolei sprawia, że inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie budowlane na wykonanie robót na istniejącej stacji, zaś prowadzenie robót bez pozwolenia jest samowolą budowlaną określoną w art. 48 ust. 1 Pr. bud. Stwierdzenie takiej samowoli obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego, w pierwszym rzędzie, do wszczęcia procedury legalizacyjnej na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 i 3 Pr. bud. oraz zakończenie jej w sposób wskazany w ust. 4 albo 5 tego przepisu, w zależności od możliwości doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W końcowej części uzasadnienia organ odwoławczy w sposób przekonywujący wyjaśnił z jakich powodów nie może orzec w sprawie merytorycznie, powołując się na zasadę dwiunstancyjności i brak możliwości uruchomienia trybu weryfikacji decyzji przez organ odwoławczy. Trzeba zauważyć, że wydana przez niego decyzja, z ewentualnym wykorzystaniem możliwości wskazanych w art. 136 § 1 k.p.a., w istocie byłaby rozstrzygnięciem merytorycznym (a nawet w innej sprawie), podczas gdy decyzja pierwszoinstancyjna o umorzeniu postępowania w sprawie miała charakter czysto formalny. Wobec tego organ odwoławczy zasadnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a., uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7 i 77 k.p.a.), a wady tej nie da się usunąć poprzez przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z art. 136 k.p.a. przez wzgląd na zasadę dwuinstancyjności. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, jak wyjaśniono wyżej, ma istotny (zasadniczy) wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sąd nie podzielił zarzutów podnoszonych w skardze tak w części dotyczącej naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, jak i przepisów prawa materialnego. Nie doszło do naruszenia art 138 § 2 oraz 2a k.p.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nakazanie organowi I instancji dalszego prowadzenia postępowania, skoro organ II instancji przyjął inną kwalifikację wykonanych robót budowlanych, a co za tym idzie wskazał na przedmiot postępowania inny, aniżeli przyjęty przez organ I instancji. Zastosowanie art 138 § 2 k.p.a. w niniejszej sprawie w sposób oczywisty nie pozwalało na skorzystanie z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Sąd nie stwierdził naruszenia art. 7, 7a, 77 § 1, 80 k.p.a. przez organ odwoławczy, w szczególności z tego względu, że dla rozpatrywanej sprawy nie miała znaczenia kwestia braku sprzeciwu właściwego organu ochrony środowiska wobec dokonanego przez Skarżącą zgłoszenia emisji. Z tego samego względu nie mogło dojść do naruszenia art 152 w zw. z art. 122a ustawy — Prawo ochrony środowiska, które w sprawie nie miały zastosowania. Ponadto, uznanie wykonanych robót za rozbudowę wyklucza możliwość traktowania ich w kategoriach instalacji, o jakiej mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr. bud. Z podanych wyżej przyczyn nie doszło naruszenia art. 2 i 7 Konstytucja RP w zw. art. 6 k.p.a., 7 k.p.a., 8 k.p.a., a także art. 12 k.p.a. w zakresie wskazanym w skardze. Sąd podzielił stanowisko organu II instancji co do kwalifikacji wykonanych robót jako rozbudowy, zatem nie uznał za uzasadniony zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 29 ust 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Pr. bud. Z tych względów Sąd stwierdził zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. i na podstawie art. 64e w zw. z art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) oddalił sprzeciw.