II SA/Wr 647/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn /sprawozdawca/ Protokolant specjalista Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi A S.A. z/s w W. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę w całości. Decyzją z [...] (nr [...]) D. Wojewódzki Inspektor Nadzory Budowlanego (dalej jako "DWINB"), po rozpatrzeniu odwołania A S.A. w W., utrzymał w mocy decyzję z [...] (nr [...]) Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. (dalej "PINB") nakazującą A S.A. w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci A S.A. nr [...] (dawniej [...]), zlokalizowanej na budynku przy pl. Ś. w Ś. Jak wynika z powołanej decyzji w okolicznościach sprawy stwierdzono podstawy do zastosowania art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 VII 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186, ze zm.) – dalej jako "pb" – w związku z budową obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Postępowanie prowadzone było z urzędu od 2014 r. na skutek interwencji uczestnika na prawach strony - Stowarzyszenia B w Ś. W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że w 2011 r. wykonano bez pozwolenia na budowę na dachu budynku przy pl. Ś. w Ś. stację bazową telefonii komórkowej, której aktualnym właścicielem jest A S.A. w W. Stacja bazowa składa się z dwóch części. Na dachu dwuspadowym od strony pl. Ś. jest zamontowana konstrukcja wsporcza, na której umieszczone są 2 anteny sektorowe (poziome sztyce odgromowe) o wysokości mniejszej niż 3m. Natomiast w części dotyczącej dachu płaskiego (od strony podwórza) zlokalizowane są 2 szafy telekomunikacyjne wraz z konstrukcją wsporczą, na której umieszczona jest jedna antena sektorowa oraz jedna antena radioliniowa o średnicy 30 cm. Wszystkie 3 anteny sektorowe mają wysokość około 1,5m. Konstrukcja stacji bazowej nie przekracza wysokości 3m. Ustalono również, że początkowo zainstalowane anteny posiadały rzeczywistą moc promieniowaną izotropowo (EIRP) do 4433 W (akta PINB, k. 35). W trakcie postępowania zmieniono moc tych anten i aktualnie wynosi do 6413 W, co potwierdza informacja o zmianie wielkości emisji z 31 VIII 2017 r. (akta PINB, k. 87). Dalej DWINB wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] ([...]) utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] (nr [...]) umarzającą postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Organy obu instancji przyjęły bowiem, że inwestycja stanowiła instalację urządzeń na obiekcie budowlanym, która na mocy art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.b pb zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Nadto stwierdziły, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Decyzje te zostały jednak uchylone wyrokiem tutejszego Sądu z 20 IV 2016 r. (sygn. akt II SA/Wr 167/15). Skarga kasacyjna na ten wyrok została zaś oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 VI 2017 r. (sygn. akt II OSK 1839/16). Sądy wskazały na to, że: 1) organy obu instancji nie odniosły się do zagadnienia skumulowania mocy anten spornej stacji bazowej, 2) nie odniesiono się należycie do zebranego materiału dowodowego, 3) nie ustalono należycie tego, czy powstanie spornej stacji bazowej istotnie nie wymagało nawet zgłoszenia robót budowlanych, 4) koniecznym jest ustalenie jakich robót budowlanych dokonano faktycznie na obiekcie budowlanym i czy inwestycja rzeczywiście może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania przez organy nadzoru, w trakcie którego pozyskano wypis i wyrys z obowiązującego planu miejscowego, dokumentację techniczno-budowlaną stacji bazowej oraz dokumentację z pomiarów pola elektromagnetycznego, PINB postanowieniem z [...] (nr [...]) wstrzymał roboty budowlane prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę, polegające na budowie budowli tj. stacji bazowej telefonii komórkowej, zlokalizowanej na dachu budynku przy pl. Ś. w Ś. oraz nałożył na A S.A. obowiązek przedstawienia określonych dokumentów. Obowiązek ten nie został wykonany, co – w ocenie PINB jak i DWINB – obligowało do orzeczenia nakazu rozbiórki. Wyjaśniono przy tym, że w przedmiotowej sprawie wykonane w 2011 r. roboty budowlane należało uznać za budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. W okolicznościach sprawy nie mogło znaleźć zastosowania zwolnienie określone w art. 29 ust. 2 pkt 15 pb, bowiem nie chodzi w nim o każde urządzenia, które mogą być instalowane w nieograniczonych ilościach, tylko o takie, które mają służyć danemu obiektowi budowlanemu np. do celów telekomunikacyjnych, jak Internet, telefon stacjonarny, radio. W związku z powyższym, wykonane w przedmiotowej sprawie roboty budowlane, mając na uwadze ich zakres (instalowanie konstrukcji wsporczych, trzech anten sektorowych, dwóch szaf telekomunikacyjnych, jednej anteny radiokomunikacyjnej) oraz to, że były wykonane w jednym czasie, doprowadziły do wybudowania obiektu budowlanego, tj. budowli jakim jest stacja bazowa stanowiąca całość techniczno-użytkową. Stwierdzono również, że przedmiotowa stacja bazowa jest przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Znajduje się ona w gęstej zabudowie śródmiejskiej i sąsiaduje bezpośrednio z budynkami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Biorąc zaś pod uwagę to, jak promieniowanie może zachowywać się w powietrzu oraz to, jakim może podlegać zmianom rozchodzenia się (interferencja, dyfrakcja, odbicie, załamanie i inne) to osi głównej wiązki promieniowania nie należy utożsamiać z linią prostą mierzoną na danej wysokości od danego środka elektrycznego, w związku z czym każda stacja bazowa w zwartej zabudowie będzie emitować pole elektromagnetyczne do miejsc, w którym przebywają ludzie. Konkludując, po ponownym rozpatrzeniu materiału dowodowego i analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, nie można było wydać innego rozstrzygnięcia jak nakaz rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 48 ust. pkt 1 w zw. z wypełnieniem przesłanki z art. 48 ust 4 pb. Równocześnie DWINB podkreślił, że osobą zobowiązaną do wykonania obowiązku rozbiórki przedmiotowej stacji bazowej powinien być aktualny właściciel tego obiektu, który jest również następcą wcześniejszego inwestora tych robót. Wybór właściciela, jako osoby zobowiązanej do wykonania obowiązku spośród podmiotów wymienionych w art. 52 pb jest zasadny z uwagi na ww. okoliczności faktyczne. Skargę na powyższą decyzję wniosła A S.A. w W. (dalej jako "skarżąca"), zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego i wnosząc o uchylenie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca podniosła, że zarówno art. 29 ust. 2 pkt 15, jak i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.b pb posługują się pojęciem "urządzeń". W pierwszym z tych przepisów dodatkowo wskazuje się, że chodzi tu również o urządzenia będące zarówno konstrukcją wsporczą, jak i instalacją radiokomunikacyjną. W konsekwencji przyjąć trzeba, że urządzenie instalowane na obiekcie budowlanym (w rozumieniu tych przepisów) obejmuje zarówno antenowe konstrukcje wsporcze, jak i same instalacje radiokomunikacyjne. Elementy te powstają bowiem w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. W konsekwencji przyjąć należy - wbrew stanowisku DWINB - że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiekcie budowlanym urządzenia w postaci anteny radiokomunikacyjnej i jej konstrukcji wsporczej nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, natomiast będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) będzie przekraczać 3 m. Skarżąca podkreśliła, że w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 7 V 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) wskazano, iż zmiana art. 29 ust. 2 pkt 15 pb ma na celu doprecyzowanie obecnego brzmienia przepisu, które w praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne, a wznoszenie antenowej konstrukcji wsporczej oraz instalacja radiokomunikacyjna na istniejącym obiekcie budowlanym nie powinno wymagać pozwolenia na budowę. W dalszej kolejności skarżąca zwróciła uwagę, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że stacje bazowe posadowione na istniejących budynkach nie stanowią budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 pb i art. 2 pkt 35 prawa telekomunikacyjnego w związku z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wydania warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane. Już wykładnia językowa tych przepisów wskazuje, iż odnoszą się one wyłącznie do wolno stojących konstrukcji wsporczych, wolno stojących masztów czy też wież antenowych. W konsekwencji, zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem judykatury, wyłącznie wolno stojące maszty antenowe należy traktować jako odrębne budowle. Dalej skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 XI 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 r., poz. 1839, ze zm.) – dalej jako "rozporządzenie". Wskazała, że w świetle § 2 ust. 1 pkt 7 in fine oraz § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozporządzenia, równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. W konsekwencji nie powinno ulegać wątpliwości, że prawodawca podkreślił możliwość wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny. W konsekwencji podkreślić należy, że w niniejszej sprawie właściwa interpretacja i zastosowanie przepisów rozporządzenia, winna prowadzić do konkluzji, iż sporna inwestycja nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, albowiem § 3 ust. 2 pkt 3 nie powinien znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykluczają to § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. W odpowiedzi na skargę DWINB podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim należy stwierdzić, że trafnie organy nadzoru określiły charakter prawny przeprowadzonych w 2011 r. robót budowlanych. Roboty budowlane polegające na wykonaniu na istniejącym budynku obiektu w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, stanowiącej samodzielną całość techniczno-użytkową i niepowiązanej funkcjonalnie z budynkiem, stanowią wykonanie (budowę) budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 i 6 pb i wymagają tym samym uzyskania pozwolenia na budowę (zob. np. wyrok NSA: z 11 VII 2019 r., II OSK 2242/17; z 26 IV 2016 r., II OSK 1999/14 – publ. CBOSA). W takim przypadku nie może znaleźć zastosowania zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę określone w art. 29 ust. 2 pkt 15 pb. Należy podkreślić, że możliwość zastosowania w okolicznościach kontrolowanej sprawy art. 29 ust. 2 pkt 15 pb została jednoznacznie wykluczona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego 9 VI 2017 r. (sygn. akt II OSK 1839/16). Sąd ten dobitnie stwierdził, że kwalifikacja prawna tego przedsięwzięcia odwołująca się do art. 29 ust. 2 pkt 15 pb razi wręcz brakiem wyobraźni, czy brakiem wiedzy fachowej ze strony organów nadzoru budowlanego. Tymczasem stacja bazowa telefonii komórkowej, nie jest typowym obiektem budowlanym, który należy oceniać tak jak np. budynek, gdyż istota działania tego typu urządzeń, polega głównie na wytwarzaniu i emitowaniu fal elektromagnetycznych, które mogą znacząco oddziaływać na środowisko z uwagi na określone (dopuszczalne) parametry techniczne, wynikające z innych przepisów, niż przepisy prawa budowlanego. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie (art. 152 ppsa). Tym samym Sąd nie może uwzględnić zarzutu skargi powołującego się na naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 15 pb. Ponieważ przedmiotowa stacja bazowa stanowi obiekt wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, organy nadzoru budowlanego prawidłowo zastosowały tryb legalizacyjny przewidziany w art. 48 pb. Znajdzie on bowiem zastosowanie w sytuacji budowy obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48 ust. 1 pkt 1 pb). Dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji kluczowe znaczenie ma okoliczność niewykonania przez skarżącą postanowienia PINB z [...] (nr [...]) wstrzymującego roboty budowlane oraz nakładającego na skarżącą obowiązek przedstawienia do 30 IX 2018 r. określonych dokumentów niezbędnych do legalizacji obiektu (akta PINB, k. 96). Postanowienie to doręczono skarżącej 8 V 2018 r. i nie zostało ono wykonane. Jak wynika z art. 48 ust. 2 i 3 pb, jeżeli samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Stosownie zaś do art. 48 ust. 4 pb, w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie nałożonych postanowieniem obowiązków, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu wybudowanego bez pozwolenia na budowę. Fakt niewykonania przez skarżącą obowiązków legalizacyjnych obligował organy nadzoru do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 pb. W świetle powyższego już bez znaczenia dla wyniku sprawy była poruszana w decyzji DWINB oraz zarzucana w skardze kwestia oceny problemowej stacji bazowej pod kątem wymagań ochrony środowiska. Zawarte w decyzji odwoławczej DWINB rozważania w tej kwestii w istocie pozbawione są podstaw dowodowych, czym naruszono art. 77 § 1 kpa (obowiązek wyczerpującego zebrania materiału dowodowego). Jak bowiem wynika z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, ustalenie, czy konkretne zamierzenie może znacząco oddziaływać na środowisko, wymaga dysponowania dokumentacją obrazującą aktualny EIRP poszczególnych anten sektorowych i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny z uwzględnieniem odległości adekwatnych do EIRP poszczególnych anten oraz ich tiltu. Takiego dowodu organy nadzoru nie pozyskały. W aktach znajduje się jedynie Kwalifikacja przedsięwzięcia datowana na VII 2011 r. i obrazująca dane dla nieaktualnego EIRP do 789 W (akta PINB, k.22). Tak więc nie sposób uznać, że twierdzenia decyzji odwoławczej w tym zakresie są wiarygodne. Jak jednak wyżej zasygnalizowano, uchybienie w tym zakresie nie miało wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia. Wobec niewykonania przez skarżącą postanowienia legalizacyjnego, organy nadzoru zobligowane były orzec o nakazie rozbiórki. Mając powyższe na względzie Sąd orzekł na zasadzie art. 151 ppsa.