VI SA/Wa 1710/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi B. P. i M. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżących B. P. i M. G. solidarnie kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] ("SKO", "Kolegium"), w decyzji z dnia [...] czerwca 2019 r., nr [...] , działając w oparciu o art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570), po rozpatrzeniu odwołania B. P. i M. G. wspólników spółki cywilnej P. s.c. ("strony", "skarżące"), utrzymało w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2019 r. (błędnie wskazując, że decyzja pochodzi z dnia [...] maja 2019 r.) nr [...] , w której działający z upoważnienia Prezydenta [...] - Dyrektor Zarządu Terenów Publicznych, na podstawie art. 19 ust. 5 oraz art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm.), odmówił wydania zezwolenia na zajęcie w [...] części pasa drogowego drogi gminnej (chodnika) ul. [...] (Dz. ew. nr [...] w obr. [...] ) na prawach wyłączności w celu: 1. umieszczenia ogródka gastronomicznego o łącznej powierzchni 54,5 m2, w terminie od 25 marca 2019 r. do dnia 15 października 2019 r. oraz 2. umieszczenia reklam na parasolach o łącznej powierzchni 17,28 m2 stanowiących element wyposażenia ogródka gastronomicznego, w terminie od dnia 25 marca 2019 r. do dnia 15 października 2019 r. Organ I instancji wskazał, że decyzję z dnia [...] kwietnia 2019 r. wydał po rozpatrzeniu wniosku stron z dnia 5 marca 2019 r., uzupełnionego pismami z dnia 7 marca 2019 r. i 8 marca 2019 r. Zdaniem organu I instancji, umieszczenie na płycie rynku mebli, podestów, zadaszeń oraz ogrodzeń przesłaniałoby przestrzeń i widok na R. w [...] z perspektywy ul. [...] , w tym widok na zabytkowy kościół i zespół klasztorny sióstr sakramentek i XIX-wieczną żeliwna studnię. Organ I instancji wskazał, iż ponad potrzebę zaspokajania potrzeb obywateli takich jak głód, pragnienie, chęć wypoczynku organ przedkłada wartości sfery niematerialnej - ciekawość, intelektualną, potrzebę poznania i poszerzania wiedzy, co zapewnić może kontakt z architekturą rynku czy też swobodny dostęp do zieleńca. Organ I instancji wskazał również, iż wydanie zezwolenia w wnioskowanym zakresie stanowiłoby 470% średniej powierzchni udostępnianej w tym miejscu. Dodatkowo organ I instancji zauważył, iż ważąc jak zadysponować przestrzenią publiczną, za korzystne i w pełni uzasadnione uznał niewydawanie zezwoleń dla restauratorów ustawiających ogródki gastronomiczne składające się z dwóch części bowiem stanowi to dyskomfort dla korzystających z przejść między ogródkami gastronomicznymi i tworzy wrażenie przechodzenia przez restaurację. W związku z powyższym - zdaniem organu I instancji - w niniejszej sprawie należało odmówić wydania zezwolenia zgodnie z wnioskiem aby zapewnić równe traktowanie stron i innych podmiotów, którym odmówiono takiego zezwolenia w zbliżonych warunkach, okolicznościach i stanach faktycznych. Od powyższej decyzji odwołanie wniosły B. P. i M. G., wspólnicy spółki cywilnej P. s.c., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 8 § 1 i § 2 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Pełnomocnik odwołujących zarzucił organowi I instancji przekroczenie granic uznania administracyjnego oraz wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy ewentualnie o uchylenie sprawy i przekazanie do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Pełnomocnik odwołujących wskazał m.in., że organ I instancji wkroczył w kompetencję [...] Konserwatora Zabytków, co stanowi naruszenie prawa materialnego, tj. art. 19 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych, art. 40 ust. 2 pkt 2 w zw. z art.§ 1 i § 2 a contrario rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i art. 36 ust. 1 i 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. Pełnomocnik odwołujących wskazał również, iż od ponad 15 lat organ wydawał na rzecz stron decyzje zezwalające. Po rozpoznaniu odwołania Kolegium wydało przywołaną na wstępie decyzję. Wskazało czym jest pas drogowy i powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2008 r., VI SA/Wa 9/08, podniosło, że "Wydanie zezwolenia na zajęcia pasa drogowego jako ustawowy wyjątek może zdarzyć się incydentalnie i wyłącznie w sytuacjach stwierdzonego przez organ braku zagrożenia celów, którym służyć ma pas drogowy określonych w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych" (LEX nr 481223). Następnie SKO zauważyło, że lokalizacja przedmiotowego ogródka gastronomicznego wiąże się z ustawieniem stolików, parasoli i krzeseł oraz dekoracji, a uzyskanie zezwolenia odbywa się poprzez wydanie decyzji z art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem Kolegium, organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie przekroczył granic uznania administracyjnego, szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko, wskazał argumenty uzasadniające odmowę wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego z uwzględnieniem zapewnienia prawidłowej gospodarki drogowej, jak też interesów strony i innych osób. Zdaniem SKO, oczywistym jest, że wzgląd na interes strony, która wnioskuje o zajęcie gruntu w pasie drogowym, będącym miejscem publicznym, nie może być decydujący, gdyż uwzględnienie interesu społecznego i zrównoważonego rozdysponowania przestrzenią publiczną jest również istotne. Zapewnienie prawidłowej komunikacji pieszej i komfort dla korzystających z przejść pomiędzy ogródkami również nie może przysłaniać interesu indywidualnego. Mając powyższe na uwadze Kolegium po powtórnej analizie całokształtu sprawy, stwierdziło, iż brak było podstaw prawnych i faktycznych do wydania odmiennego rozstrzygnięcia. Strony, działające przez pełnomocnika, wniosły skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając ww. decyzji SKO: 1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji z dnia 5 kwietnia 2019 r., podczas gdy decyzja ta powinna zostać uchylona, a organ rozpoznający odwołanie strony skarżącej powinien był orzec co do istoty sprawy, bądź uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji; - 15 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie merytorycznego rozpoznania sprawy w drugiej instancji i ograniczenie się przez SKO do formalnej kontroli decyzji I instancji, w szczególności nieprowadzanie przez SKO żadnych własnych ustaleń, a jedynie formalne, iluzoryczne przeprowadzenie postępowania odwoławczego; - art. 107 § 1 i 3 k.p.a, poprzez brak rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania i brak odniesienia się w uzasadnieniu do wszystkich występujących i stwierdzonych naruszeń prawa, podniesionych w odwołaniu tak przepisów postępowania, tj. art. 6 k.p.a., 8 § 1 i 2 k.p.a., art. 7, art. 77 § 1 i 4 i art. 80 k.p.a., art. 107 § 1 i 3, jak i naruszeń prawa materialnego, tj. art. 19 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych w zw. z § 1 i § 2 a contrario rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i art. 36 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, oraz sporządzenie uzasadnienia prawnego decyzji organu II instancji (a także i pierwszej) w sposób naruszający podstawowe prawa strony przez brak wyjaśnienia jej podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa, poprzez nie wskazanie przez organ II instancji faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów, na których się opierał przy wydawaniu zaskarżonej decyzji; - art. 7, art. 77 § 1 i 4 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez niepodjęcie żadnej czynności niezbędnej do dokładnego wyjaśnienia sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału, poprzez wydanie decyzji bez wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych, w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na okolicznościach, które nie zostały przez organ udowodnione, - art. 6 k.p.a. przez działanie organu wykraczające poza zakres przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji administracyjnej, a określających kompetencje wojewódzkiego konserwatora zabytków do wydania pozwolenia w trybie art. 36 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami polegających na przejęciu kompetencji wojewódzkiego konserwatora zabytków i na tej podstawie wydania odmownej decyzji administracyjnej, - art. 8 § 1 k.p.a. przez przeprowadzenie postępowania przez organ II instancji w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej skutkujące naruszeniem zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania; - art. 8 § 2 k.p.a. przez odstąpienie przez organ administracyjny od utrwalonej od prawie 15 lat praktyki rozstrzygania wniosków skarżących o wydanie zezwolenia, na prawach wyłączności, na zajęcie w [...] na terenie Dzielnicy [...] , części pasa drogowego drogi gminnej (chodnika) ul. [...] (dz. ew. nr [...] w obrębie [...] ) o łącznej powierzchni 54,5 m2 w określonym terminie i umieszczenia reklam na parasolach o łącznej powierzchni 17,28 m2 stanowiących element wyposażenia ogródka gastronomicznego, w tożsamym terminie, bez uzasadnionej przyczyny w tym samym stanie faktycznym i prawnym; - art. 35 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 12 § 1 i 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji po upływie terminu wskazanego przepisami postępowania, tj. po upływie miesiąca od daty złożenia odwołania, pomimo iż organ II instancji nie zbierał i nie przeprowadzał nowych dowodów, nie zbierał informacji oraz wyjaśnień; 2) naruszeń prawa materialnego, tj.: - art. 19 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych, art. 40 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 1 i § 2 a contrario rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i art. 36 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przez niewydanie zezwolenia na: 1. zajęcie w [...] na terenie Dzielnicy [...] , części pasa drogowego drogi gminnej (chodnika) ul. [...] (dz. ew. nr [...] w obrębie [...] ) na prawach wyłączności w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego o łącznej powierzchni 54,5 m2 w terminie od dnia 25 marca 2019 r. do dnia 15 października 2019 r. i 2. umieszczenia reklam na parasolach o łącznej powierzchni 17,28 m2 stanowiących element wyposażenia ogródka gastronomicznego, w terminie od dnia 25 marca 2019 r. do dnia 15 października 2019 r. mimo zaistnienia wszelkich pozytywnych przesłanek do wydania decyzji administracyjnej zgodnej z wnioskiem odwołujących. W związku z powyższym wniesiono: 1) na podstawie art. 145 § i pkt i lit. a) i c) p.p.s.a. o uchylenie decyzji organu II instancji w całości; 2) na podstawie art. 200 p.p.s.a. o zwrot kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga jest uzasadniona. W ocenie Sądu, decyzja SKO narusza art. 15 k.p.a. w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu. Zgodnie z ww. przepisem postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy w sposób merytoryczny. Nie sprowadza się do apriorycznego potwierdzenia, bądź nie, prawidłowości rozstrzygnięcia, od którego strona postępowania wniosła środek odwoławczy, podobnie jak nie polega jedynie na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu I instancji. Powyższe wynika z art. 138 k.p.a., przyznającego organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, bądź jej uchylenie lub zmiana zaskarżonej decyzji. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego, jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (por. T. Woś, J. Zimmermann, Glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, "Państwo i Prawo" 1989, z. 8, s. 147). Obowiązkiem organu odwoławczego jest zatem ponowne rozpatrzenie sprawy tak, jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu I instancji. Przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest zatem jedynie weryfikacja decyzji organu I instancji, ale ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy administracyjnej. Istnieje zatem konieczność wyczerpującego odniesienia się w uzasadnieniu decyzji organu II instancji do całości zebranego materiału dowodowego oraz do wszystkich zarzutów podnoszonych przez strony w toku postępowania, wynika z treści art. 11 k.p.a., stanowiącego, że organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno umożliwiać stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez sąd. Treść uzasadnienia powinna obrazować szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując konkretne rozstrzygnięcie. Powinna też zawierać szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a niewyjaśnienie okoliczności stanu faktycznego i nieodniesienie się do zarzutów odwołania uzasadnia uchylenie decyzji, jako wydanej z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Właściwe zastosowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego, tak by dwukrotnie oceniono dowody oraz przeanalizowano wszystkie argumenty. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy nie sprostał wymogom wynikającym z opisanych wyżej regulacji procesowych. Nie doszło ani do dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy, ani do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu. Innymi słowy SKO ani nie skontrolowało decyzji organu I instancji, ani nie rozpoznało odwołania. Żaden wywód z zaskarżonej decyzji nie naprowadza na odmienne wnioski. W rozważaniach prawnych SKO (następujących po zreferowaniu stanu faktycznego ustalonego przez organ I instancji) nie ma żadnego odniesienia do okoliczności faktycznych sprawy, ani do argumentów z odwołania. Za takie odniesienie nie można bowiem uznać wzmianki zamieszczonej na str. 3 decyzji, że "Lokalizacja przedmiotowego ogródka gastronomicznego wiąże się z ustawieniem stolików, parasoli i krzeseł oraz dekoracji (...)." Nie wiadomo zatem, czy organ odwoławczy prawidłowo określił konsekwencje stosowanej normy prawnej w sprawie indywidualnej w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata. Pamiętać bowiem należy, że w każdym przypadku organ administracji powinien wyjaśnić, jak rozumie przepisy mające zastosowanie w rozpoznawanej sprawie i dlaczego należy je zastosować do konkretnych warunków stanu faktycznego danej sprawy. Brak ustosunkowania się przez organ odwoławczy do powyższych kwestii jest uchybieniem noszącym cechę uchybienia istotnego. Nie mieści się w standardach procedury administracyjnej działanie organu odwoławczego, który bez odniesienia się do okoliczności rozpoznawanej sprawy i bez przeprowadzenia jakichkolwiek ustaleń co do meritum, ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że całkowicie akceptuje stanowisko organu I instancji. Organ odwoławczy nie poczynił w istocie żadnych własnych ustaleń ani rozważań w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które wskazywałyby na ponowne przeanalizowanie całości sprawy. Ograniczył się jedynie do przywołania kilku przepisów (w tym art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych), które w jego ocenie znajdowały zastosowanie w rozpatrywanej sprawie oraz do zaaprobowania stanowiska organu I instancji, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd zaś nie dokonuje kontroli działalności administracji publicznej wyłącznie w aspekcie jej zgodności z prawem (art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej "p.p.s.a.")), co oznacza, iż nie jest rolą Sądu zastępowanie organu w wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia. Sąd nie może kontrolować tego, czego w zaskarżonym akcie nie ma, ani też uzupełniać dostrzeżone braki. Prowadziłoby to do niedopuszczalnego wkraczania w sferę "administrowania" zastrzeżoną do wyłącznej kompetencji organów administracyjnych (por.: wyrok NSA z dnia 22 października 2010 r., II FSK 1067/09, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze charakter stwierdzonych uchybień odniesienie się do pozostałych zarzutów, jak i ocena zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego byłaby zatem przedwczesna. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy powinien, uwzględniając przedstawione wyżej uwagi, w decyzji sporządzonej zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., odnieść się do wszystkich podniesionych przez w odwołaniu zarzutów i ustalić wszystkie niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, tak, aby Sąd miał następnie możliwość dokonania ich weryfikacji. Mając powyższe na względzie - stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. - należało uchylić zaskarżoną decyzję. O kosztach Sąd rozstrzygnął na zasadzie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Na łączną kwotę 697 zł zasądzonych solidarnie stronom kosztów postępowania Sąd zaliczył 200 zł tytułem uiszczonego wpisu stałego od skargi, 480 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.