II OSK 1261/18

Dnia 5 grudnia 2019 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie: sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia del. WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant: starszy asystent sędziego Tomasz Szpojankowski po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2019 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 519/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z 28 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 519/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z [...] lutego 2017 r. w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy, uchylił zaskarżoną decyzję. Decyzją z [...] maja 2016 r. Prezydent Miasta Krakowa po rozpatrzeniu wniosku [...]ustalił warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pod nazwą budowa trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z garażami w bryłach budynków, niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu na działce nr [...]. Odwołanie od powyższej decyzji o warunkach zabudowy wniosła [...], wskazując na rozbieżności w zakresie określenia dopuszczalności realizacji inwestycji w strefie ochronnej wału przeciwpowodziowego. Odwołanie wniosła także Wspólnota Mieszkaniowa [...], zarzucając, że decyzja o warunkach zabudowy narusza prawa Wspólnoty w ustalaniu powierzchni biologicznie czynnej. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie po rozpatrzeniu odwołania uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji i odmówiło ustalenia warunków zabudowy dla wymienionej inwestycji. Kolegium wyjaśniło, iż w sprawie nie została spełniona przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Określony w tym przepisie warunek zgodności decyzji o warunkach zabudowy z przepisami odrębnymi mającymi normatywny wpływ na możliwość ustalenia warunków zabudowy dotyczy między innymi art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 469 ze zm., dalej Prawo wodne z 2001 r.), stanowiącego, że w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabrania się wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. W ocenie Kolegium dopóki inwestor nie uzyska decyzji Marszałka Województwa o zwolnieniu od opisanego wyżej zakazu, o której stanowi art. 88n ust. 3 Prawa wodnego z 2001 r. istnieć będzie stan niezgodności z przepisami odrębnymi, a ściślej z powołanym wyżej przepisem art. 88n ust. 1 pkt 4 tej samej ustawy. Powyższa decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego została następnie uchylona przez Sąd I instancji, po rozpoznaniu skargi wniesionej przez [...]. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji wskazano, iż jak wynika z załącznika graficznego nr 2 decyzji organu I instancji, teren położony w strefie do 50 m. od wału przeciwpowodziowego zajmuje niecałą 1/3 całej powierzchni obszaru wnioskowanego o ustalenie warunków zabudowy. Pozostały teren działki nr nr [...] (teren inwestycji) ma długość około 115 m. Wydaje się, że jest to znaczny obszar, na którym można realizować zmierzenie inwestycyjne bez konieczności lokalizowania jej na części terenu objętym zakazem, o którym mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r. Także linia zabudowy jest sytuowana po przeciwnej stronie obszaru wyznaczonego przez strefę 50 m. od wału przeciwpowodziowego. Jeżeli cały teren objęty wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy znajdował by się na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w 88n ust 1 pkt 4, lub taka jego część, że nie byłaby możliwa realizacja wnioskowanego zamierzenia inwestycyjnego na części znajdującej się poza strefą o której mowa w tym przepisie a inwestor nie dysponował zgodą marszałka województwa o której mowa w art. 88n ust 3 ustawy Prawo wodne, organ uprawniony byłby do odmowy ustalenia warunków zabudowy dla takiego zamierzenia inwestycyjnego. W sytuacji, kiedy możliwa jest jednak realizacja zamierzenia na terenie nie objętym zakazem, brak podstaw do wydawania decyzji negatywnych. Organ winien ustalić warunki zabudowy, pozostawiając kontrolę przestrzegania zakazów o których mowa w wyżej przytoczonych przepisach ustawy Prawo wodne organom administracji architektoniczno-budowlanej na dalszym etapie procesu inwestycyjnego. Etapem tym jest konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Jeżeli projekt budowlany w szczególności plan zagospodarowania działki lub terenu, który stanowi integralną część projektu budowlanego zakładał by realizację obiektów budowlanych lub wykonanie innych instalacji o których mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r., inwestor musiał by wykazać się decyzją marszałka województwa zwalniająca od zakazów określonych w ust. 1. W przeciwnym razie organ zobligowany byłby do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego. Zwolnienie od zakazów określonych w art. 88n ust. 1 udzielone przez marszałka województwa w formie decyzji jest w ocenie Sądu I instancji rodzajem pozwolenia, o którym mowa w art. 35 ust 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane a nakaz badania przez organ zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, odnosi się także do przepisów ustawy Prawo wodne z 2011 r. w tym art. 88n ust 4. Oczywiście, jeżeli projekt budowlany – plan zagospodarowania działki lub terenu nie zakładał by jakiejkolwiek ingerencji w teren o której mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r., to zgoda o której mowa w art. 88n ust 3 tej samej ustawy Prawo wodne także na etapie pozwolenia na budowę nie byłaby wymagana. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Krakowie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa, zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej "P.p.s.a.") w zw. z art. 193 P.p.s.a. w zw. z art. 546 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1566 ze zm., dalej "Prawo wodne z 2017 r.") skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania sądowoadministracyjnego, a to z uwagi na wygaśnięcie zaskarżonej decyzji skutkujące bezprzedmiotowością postępowania sądowoadministracyjnego. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, a to art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2015 r., poz. 199 ze zm., dalej "u.p.z.p.") w zw. z art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne w zw. z art. 88n ust. 3 tej samej ustawy poprzez ich błędną wykładnię, względnie niewłaściwe zastosowanie, polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że decyzja o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 59 ust. 1 u.p.z.p. będzie decyzją zgodną z art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r. w przypadku nieprzedstawienia przez inwestora zwolnienia marszałka województwa, o którym mowa w art. 88n ust. 3, w sytuacji, w której część terenu inwestycji znajduje się w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrznej. Wspólnota Mieszkaniowa wniosła także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie, względnie - w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Podstawy te determinują kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego. W niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu tej sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej, które są wyznaczone każdorazowo wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami. W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania sądowoadministracyjnego, a to z uwagi na wygaśnięcie zaskarżonej decyzji skutkujące bezprzedmiotowością postępowania sądowoadministracyjnego. Wskazany jako podstawa prawna tegoż wniosku art. 193 P.p.s.a. stanowi bowiem, iż jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, przy czym zgodnie z art. 161 § 1 pkt 3 tej samej ustawy sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, gdy postępowanie z innych przyczyn stało się bezprzedmiotowe. Żaden ze wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów nie przewiduje zatem uchylenia zaskarżonego wyroku, a następnie umorzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny postępowania przez Sądem I instancji, o co wniesiono w skardze kasacyjnej. Tego rodzaju rozstrzygnięcie przewiduje wprawdzie art. 189 P.p.s.a. stanowiący, że jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie, jednakże regulacja ta nie mogła znaleźć zastosowania w kontrolowanej sprawie, albowiem, dotyczy ona sytuacji, gdy podstawy do umorzenia postępowania istniały już w dacie orzekania przez Sąd I instancji. W niniejszej sprawie w dacie orzekania przez WSA w Krakowie, to jest w dniu 28 listopada 2017 r. obowiązywała zaś ustawa Prawo wodne z 2001 r., której przepisy Sąd ten stosował, zaś wejście w życie ustawy Prawo wodne z 2017 r., z czym skarżący kasacyjnie wiąże skutek w postaci wygaśnięcia zaskarżonej decyzji SKO w Krakowie doszło 1 stycznia 2018 r., co oznacza, iż tak rozumiana podstawa do umorzenia postępowania sądowoadministracyjnego nie istniała w dacie wydania zaskarżonego wyroku. Niezależnie od treści zawartego w skardze kasacyjnej wniosku podniesione w nim okoliczności nakazywały Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu rozważenie, czy wejście w życie Prawa wodnego z 2017 r., w tym w szczególności regulacje zawarte w art. 546 tej ustawy nie uzasadniały umorzenia postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podjęcie którego to rozstrzygnięcia formalnie dozwalały powołane w skardze kasacyjnej przepisy art. 193 P.p.s.a. w zw. z art. 161 § 1 pkt 3 P.p.s.a.. Na tak postawione pytanie udzielić jednakże należy odpowiedzi negatywnej. W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż przesłanki umorzenia postępowania sądowoadministracyjnego określa art. 161 § 1 P.p.s.a. Przyczyną umorzenia postępowania jest generalnie jego bezprzedmiotowość, przy czym ustawodawca w art. 161 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a. wskazał konkretne przykłady bezprzedmiotowości (cofnięcie skargi, śmierć strony, jeżeli przedmiot postępowania odnosi się wyłącznie do praw i obowiązków ściśle związanych z osobą zmarłego), z których żadna nie zachodzi w niniejszej sprawie i co za tym idzie pozostają one poza zakresem dalszych rozważań, natomiast w art. 161 § 1 pkt 3 P.p.s.a. wskazał na ewentualne inne przyczyny bezprzedmiotowości postępowania. Te inne przyczyny bezprzedmiotowości postępowania, to niewątpliwie zdarzenia, w następstwie których przestaje istnieć sprawa sądowoadministracyjna, ale także zdarzenia, gdy sąd administracyjny został pozbawiony przedmiotu kontroli, gdyż będąca nim decyzja została wyeliminowana z obrotu prawnego, w tym także z mocy prawa. Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy zauważyć trzeba, iż nie doszło do sytuacji, w której przestała istnieć sprawa sądowoadministracyjna, jak też Naczelny Sąd Administracyjny nie został pozbawiony przedmiotu kontroli, którym jest wyrok Sądu I instancji. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej nie doszło także do wyeliminowania z obrotu prawnego z mocy prawa decyzji, która stanowiła przedmiot zaskarżenia do Sądu I instancji, to jest decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z [...] lutego 2017 r. w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy. Zauważyć bowiem trzeba, iż zgodnie z art. 546 ust. 1 Prawa wodnego z 2017 r. decyzje wydane na podstawie art. 50 i art. 59 ustawy zmienianej w art. 497, dotyczące nieruchomości lub jej części znajdujących się na obszarze, o którym mowa w art. 169 ust. 2 pkt 2, lub w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrznej, wygasają z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, z wyjątkiem decyzji dotyczących rozbudowy, przebudowy, odbudowy istniejących obiektów liniowych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przez decyzje wydane na podstawie art. 50 i art. 59 ustawy zmienianej w art. 497 (a więc ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) rozumień należy nie wszelkie decyzje w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego i ustalenia warunków zabudowy, lecz jedynie decyzje pozytywnie ustalające lokalizację inwestycji lub warunki zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe wynika w pierwszym rzędzie z faktu odwołania się przez prawodawcę do przepisów stanowiących podstawę prawną dla wydania decyzji pozytywnych dla inwestora. Pamiętać zaś należy, iż szeroko rozumiane decyzje lokalizacyjne (to jest zarówno te o jakich mowa w art. 50, jak i art. 59 u.p.z.p.) mają charakter związany, bowiem organy nie mogą odmówić ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, o ile nie upoważnia ich do tego konkretna regulacja ustawy, niekiedy w powiązaniu z przepisami szczególnymi. Powyższe oznacza, iż faktyczną podstawą prawną decyzji odmawiającej ustalenia lokalizacji celu publicznego, względnie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu jest przepis upoważniający organ do wydania decyzji odmownej, albowiem brak takiej regulacji, względnie brak spełnienia przesłanek w niej wskazanych rodzi po stronie organu obowiązek wydania decyzji pozytywnej dla inwestora. Dalej wskazać należy, iż dla prawidłowego odkodowania treści normy zawartej w art. 546 ust. 1 Prawa wodnego z 2017 r., koniecznym jest odwołanie się do pozostałych jednostek redakcyjnych, tego artykułu, w tym w szczególności ust. 2 stanowiącego, iż przepisu ust. 1 nie stosuje się do decyzji wydanych na podstawie art. 50 i art. 59 ustawy zmienianej w art. 497, na podstawie których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy wydano decyzje o pozwoleniu na budowę albo dokonano zgłoszeń, o których mowa w art. 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, do których właściwy organ nie wniósł sprzeciwu oraz ust. 3, zgodnie z którym przepisu ust. 1 nie stosuje się do decyzji wydanych na podstawie art. 50 i art. 59 ustawy zmienianej w art. 497, dotyczących zagospodarowania terenu niezwiązanego z wykonywaniem robót budowlanych lub polegającego wyłącznie na budowie drogi rowerowej, urządzeń melioracji wodnych lub budowli przeciwpowodziowych. Sposób skonstruowania tych ustanawiających wyjątki od zasady określonej w ust. 1 przepisów wyraźnie wskazuje, iż wygaśnięcie z mocy prawa dotyczy wyłącznie decyzji ostatecznych, względnie zaopatrzonych w rygor natychmiastowej wykonalności, a jednocześnie pozytywnych dla inwestora (a nie decyzji odmawiających ustalenia warunków zabudowy), albowiem tylko takie decyzje mogą być podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, dokonania skutecznego zgłoszenia, czy też budowy drogi rowerowej, urządzeń melioracji wodnych lub budowli przeciwpowodziowych. Zwrócić także należy uwagę na art. 546 ust. 4 i 5 Prawa wodnego z 2017 r. wprowadzającego obowiązek opracowania i przekazania właściwym miejscowo organom administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego oraz ogłoszenia wykazu decyzji, o których mowa w ust. 1. Jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia nie miałoby natomiast opracowywanie, a w szczególności przekazywanie właściwym organom administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego wykazu wygasłych decyzji ostatecznych odmawiających ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, albowiem tego rodzaju decyzje negatywne nie rodzą po stronie tych organów żadnych obowiązków, w tym w szczególności nie umożliwiają zbadania projektu zagospodarowania działki lub terenu inwestycji z postanowieniami decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe dodatkowo wskazuje na jeszcze jeden argument przemawiający przeciwko uznaniu, że hipotezą normy prawnej ustanowionej w art. 546 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 2017 r. objęte są także decyzje odmawiające ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu zgodnie z wnioskiem inwestora. Skoro bowiem na podstawie tego rodzaju decyzji odmownej strona nie uzyskuje przewidzianego przepisami prawa potwierdzenia uprawnienia do zagospodarowania terenu w określony sposób, to brak jest racjonalnych przesłanek dla wygaszania tych decyzji z mocy prawa, na podstawie przepisu art. 546 ust. 1 Prawa wodnego z 2017 r. którego celem jest wyeliminowanie z obrotu prawnego nieskonsumowanych decyzji lokalizacyjnych umożliwiających realizację inwestycji na nieruchomościach lub ich częściach znajdujących się na obszarze, o którym mowa w art. 169 ust. 2 pkt 2, lub w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrznej. Podsumowując tą cześć rozważań przypomnieć należy, iż wobec braku przymiotu prawomocności po stronie wyroku z 28 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 519/17, na dzień 1 stycznia 2018 r. w obrocie prawnym pozostawała ostateczna, aczkolwiek nieprawomocna decyzja odmawiająca Krzysztofowi Hermanowi ustalenia warunków zabudowy dla planowanej przez niego inwestycji na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 88n ust. 1 pkt 4 tej ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, co do której nie znajdował zastosowania, art. 546 ust. 1 Prawa wodnego z 2017 r., przewidujący wygaśnięcie z mocy prawa jedynie decyzji pozytywnie ustalających warunki zabudowy i zagospodarowania terenu, względnie lokalizacje inwestycji celu publicznego. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż organ II instancji jako podstawę materialnoprawną swej decyzji wskazał nie tylko wyżej przepisy, ale także art. 59 ust. 1 u.p.z.p., albowiem znaczenie dla ewentualnego zastosowania art. 546 ust. 1 Prawa wodnego z 2017 r. ma faktyczna podstawa rozstrzygnięcia, a nie sposób skonstruowania przez organ rubrum decyzji. Zauważyć wreszcie trzeba, iż art. 546 ust. 7 Prawa wodnego z 2017 r. stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy w sprawie decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 497, stosuje się przepisy dotychczasowe. Treść powyższej regulacji z jednej strony wskazuje, iż regulacja art. 546 ust. 1 nie znajduje zastosowania do postępowań, co do których w dniu 1 stycznia 2018 r. toczyło się postępowanie pierwszoinstancyjne lub odwoławcze, a z drugiej stanowi argument przeciwko przyjęciu, iż postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w następstwie skargi kasacyjnej stało się bezprzedmiotowe. Ewentualne umorzenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym skutkowałoby bowiem uprawomocnieniem się wyroku WSA w Krakowie uchylającego decyzję SKO w Krakowie, co spowodowałoby konieczność rozpoznania przez organ II instancji odwołania stron z uwzględnieniem poglądów i ocen prawnych wyrażonych w wyroku z 28 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 519/17, których prawidłowość nie byłaby zweryfikowana przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przechodząc do rozpoznania jedynego zgłoszonego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2015 r., poz. 199 ze zm., dalej "u.p.z.p.") w zw. z art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne w zw. z art. 88n ust. 3 tej samej ustawy poprzez ich błędną wykładnię, względnie niewłaściwe zastosowanie, polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że decyzja o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 59 ust. 1 u.p.z.p. będzie decyzją zgodną z art. 88n ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r. w przypadku nieprzedstawienia przez inwestora zwolnienia marszałka województwa, o którym mowa w art. 88n ust. 3, w sytuacji, w której część terenu inwestycji znajduje się w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrznej wskazać należy, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zauważyć bowiem trzeba, iż art. 88n ust. 1 Prawa wodnego z 2001 r. stanowił, iż w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zabrania się: 1) przejeżdżania przez wały oraz wzdłuż korony wałów pojazdami lub konno oraz przepędzania zwierząt, z wyjątkiem miejsc do tego przeznaczonych; 2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału po stronie odpowietrznej; 3) rozkopywania wałów, wbijania słupów, ustawiania znaków przez nieupoważnione osoby; 4) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej; 5) uszkadzania darniny lub innych umocnień skarp i korony wałów. Z brzmienia art. 88n ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego z 2001 r. wynika, iż przepis ten wprost odwoływał się do wykonywania obiektów budowlanych, a więc posługiwał się sformułowaniem analogicznym do użytego przez ustawodawcę w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane definiującym pojęcie budowy jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Podkreślić zaś trzeba, iż w związku z tym, że regulacje ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy Prawo budowlane normują proces inwestycyjny, to pojęcia jakimi posługują się te ustawy oraz akty prawne do jakich odsyłają te należy rozumieć tak, jak zostały one zdefiniowane i użyte na gruncie prawa budowlanego. Sposób sformułowania tego przepisu wskazuje zatem, iż ustanawia on zakazy obowiązujące przy podejmowaniu czynności związanej z wykonywaniem substancji budowlanej. Dalej wskazać należy na treść art. 88n ust. 2 tej samej ustawy stanowiącego, że zakazów, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się do robót związanych z utrzymywaniem, odbudową, rozbudową lub przebudową wałów przeciwpowodziowych, a także do robót związanych z budową, przebudową lub remontem dróg rowerowych lub czynności związanych z wyznaczaniem szlaku turystycznego pieszego lub rowerowego, a więc przepisu ponownie odwołującego się do pojęć z zakresu Prawa budowlanego, a nie zagospodarowania przestrzennego. Zauważyć wreszcie trzeba, iż art. 88n ust. 3 Prawa wodnego z 2001 r. stanowił, że marszałek województwa może w drodze decyzji, zwolnić od zakazów określonych w ust. 1, jeżeli nie wpłynie to na szczelność i stabilność wałów przeciwpowodziowych. Zasadnicze znaczenie ma nadto sięgnięcie do wymogów jakie prawodawca w art. 88n ust. 4 Prawa wodnego z 2011 r. postawił przed podmiotem wnioskującym o tego rodzaju zwolnienie wskazując, iż do wniosku o wydanie takiej decyzji dołącza się charakterystykę planowanych działań wraz z podstawowymi danymi technicznymi i opisem planowanej technologii robót oraz mapę sytuacyjno-wysokościową z naniesionym schematem planowanych robót. W przypadku planowania robót, które mogą naruszyć strukturę korpusu lub podłoża wałów klasy I, II lub III, dołącza się także badania hydrogeologiczne wraz z opinią dotyczącą wpływu tych robót na szczelność i stabilność wałów. Powyższe oznacza, że do wniosku powinny być załączone wszystkie dokumenty związane z planowanymi robotami budowlanymi, na podstawie których organ powinien ocenić, czy planowana inwestycja nie naruszy szczelności i stabilności wału przeciwpowodziowego. Niezależnie zaś od faktu, iż ustawodawca w przepisie tym ponownie posługuje się pojęciem planowanych robót, a nie planowanej lokalizacji inwestycji, szczególnie istotną dla dokonania wykładni art. 88 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 88 ust. 3 Prawa wodnego z 2011 r. jest okoliczność, iż wniosek o zgodę na zwolnienie od zakazów o jakich mowa w art. 88n ust. 1 obejmować musi podstawowe dane techniczne i opis planowanej technologii robót oraz mapę sytuacyjno-wysokościową z naniesionym schematem planowanych robót, a więc informacje, którymi inwestor co do zasady nie musi dysponować na etapie uzyskiwania decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu, która nie upoważnia go przecież do podejmowania jakichkolwiek robót budowlanych, a jedynie określa dopuszczalne prawnie sposoby zagospodarowania i warunki zabudowy terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie zaś z art. 34 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego to projekt budowlany powinien zawierać projekt architektoniczno-budowlany określający między innymi konstrukcję obiektu budowlanego oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, co obejmować może także opis planowanej technologii robót, tak by wykonanie obiektu budowlanego nie wpłynęło na szczelność i stabilność wałów przeciwpowodziowych. Podkreślenia wymaga, iż ewentualne naruszenie szczelności i stabilności wału przeciwpowodziowego wynikać może nie tylko z samego zlokalizowania obiektu w strefie ochronnej wału, ale także z robót związanych z przygotowaniem i prowadzeniem inwestycji, których zakres, a przede wszystkim technologia nie stanowią przedmiotu rozstrzygnięcia w decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu. Ubocznie wreszcie zauważyć należy, iż w tym samym akcie prawnym, to jest w ustawie Prawo wodne z 2001 r., prawodawca w innych przepisach użył wprost sformułowań wskazujących, iż zawierają one regulacje dotyczące lokalizowania obiektów budowlanych oraz zagospodarowania i wykorzystania terenu. Przykładowo wskazać w tym zakresie można na regulacje dotyczące stref ochronnych ujęć wody, które przewidują jak należy zagospodarowywać te tereny oraz jakich sposobów zagospodarowania można na tych terenach zabronić, w tym lokalizacji jakich inwestycji w obszarach można zakazać (por. art. 52, 53 i 54 ustawy Prawo wodne z 2001 r.). Argumentacja powyższa znajduje dodatkowe uzasadnienie także na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo wodne z 2017 r., w której w art. 176 ust. 1 pkt 5 zabrania się wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału, zaś w pkt 6 lokalizowania cmentarzy w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału, przy czym właściwy organ Wód Polskich może w drodze decyzji, zwolnić od zakazów określonych w ust. 1 pkt 1-5, jeżeli nie wpłynie to na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych, a jednocześnie brak jest możliwości zwolnienia od zakazu lokalizowania cmentarzy o jakim mowa w pkt 6 tej samej jednostki redakcyjnej, co jednoznacznie wskazuje na odmienne traktowanie przez ustawodawcę wykonywania obiektów i urządzeń budowlanych od lokalizowania na objętym ochroną terenie określonych inwestycji. Podsumowując stwierdzić należy, iż powołany w skardze kasacyjnej art. 88n ust. 1 pkt 5 Prawa wodnego z 2001 r. w realiach kontrolowanej sprawy nie stanowił przepisu odrębnego w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. uzasadniającego odmowę ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, lecz znajdował zastosowanie na kolejnym etapie szeroko rozumianej procedury inwestycyjnej, to jest na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę, kiedy to zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, a więc także z odpowiednimi przepisami Prawa wodnego. Sąd I instancji trafnie zwrócił bowiem uwagę na specyfikę niniejszej sprawy, wskazując, że teren położony w strefie do 50 metrów od wału przeciwpowodziowego zajmuje niecałą 1/3 całej powierzchni obszaru wnioskowanego o ustalenie warunków zabudowy, a wnioskowana linia zabudowy jest sytuowana po przeciwnej stronie obszaru wyznaczonego przez strefę 50 metrów od wału przeciwpowodziowego, a więc nie jest to sytuacja, gdy cały teren objętym objęty wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy znajdowałby się w strefie objętej zakazem, o którym mowa w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r. Brak było zatem w takiej sytuacji przesłanek do odmowy ustalenia warunków zabudowy z powodu powyższego zakazu wprowadzonego w art. 88n ust 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne z 2001 r., a organ winien ustalić warunki zabudowy pozostawiając kontrolę przestrzegania tego zakazu organom administracji architektoniczno-budowlanej na dalszym etapie procesu inwestycyjnego związanym z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Jak trafnie zauważono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sama decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie przesądza o tym czy dana inwestycja będzie w przyszłości realizowana, przy czym hipotetyczny brak realizacji przedsięwzięcia, dla której warunki zabudowy ustalono, może wynikać tak z przyczyn subiektywnych (brak woli inwestora by przedsięwzięcie realizować) jaki i z przyczyn obiektywnych tj. sytuacji kiedy pomimo ustalenia warunków zabudowy podmiot dla którego w decyzji warunki te ustalono, nie ma prawnej możliwości uzyskania pozwolenia na budowę. Niemożność ta może wynikać z różnych przyczyn, w tym chociażby z braku uzyskania przez inwestora decyzji o zwolnieniu od zakazu o jakim mowa w art. 88 ust. 1 pkt 5 w sytuacji, gdy przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany zawierał będzie obiekty budowlane, które w całości lub części miałyby być wykonane w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału, czy też niezgodności przewidzianej w projekcie budowlanym technologii i miejsca wykonywania robót budowlanych z warunkami zwolnienia od zakazów przewidzianych w art. 88n ust. 1 Prawa wodnego z 2001 r. udzielonego przez właściwy organ. Biorąc bowiem pod uwagę powody ustanowienia zakazu o jakim mowa w art. 88n ust. 1 pkt 5 Prawa wodnego z 2001 r. oraz wymogi jakie winien spełnić wniosek o zwolnienie spod tego zakazu oczywistym jawi się, iż zwolnienie o jakim mowa w art. 88n ust. 3 tej samej ustawy nie może mieć charakteru generalnego o obejmującego wykonywanie bliżej nie sprecyzowanych robót budowlanych w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału, lecz musi odnosić się do konkretnych robót wykonywanych w określonym w nim miejscu strefy ochronnej wału i w określonej technologii, albowiem tylko tak sprecyzowane zwolnienie wykluczy negatywny wpływ planowanych robót na szczelność, względnie stabilność wałów przeciwpowodziowych. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. skargę kasacyjną jako niezasadną oddalił. Gwoli wszechstronnego wyjaśnienia sprawy zauważyć należy, iż ponownie rozpoznając sprawę Samorządowe Kolegium Odwoławcze winno uwzględnić nie tylko wytyczne i oceny prawne zawarte w prawomocnym wyroku sądu administracyjnego, lecz także zaistniałą z dniem 1 stycznia 2018 r. zmianę stanu prawnego wynikającą wejścia w życie ustawy Prawo wodne z 2017 r. oraz zawarte w niej regulacje intertemporalne. Wskazać w tym miejscu należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny zauważa rodzącą potencjalne problemy interpretacyjne niespójność funkcjonalną pomiędzy art. 546 § 1 Prawa wodnego z 2017 r. ustanawiającym generalną zasadę, iż decyzje ustalające warunki zabudowy i zagospodarowania terenu – a więc decyzje ostateczne na mocy, których strona nabyła prawo, a dotyczące nieruchomości lub jej części znajdujących się na obszarze, o którym mowa w art. 169 ust. 2 pkt 2, lub w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału przeciwpowodziowego po stronie odpowietrznej, wygasają z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, co skutkuje koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla tego rodzaju nieruchomości zgodnie z aktualnie przepisami obowiązującymi przepisami, a § 7 tego samego artykułu stanowiącym, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy w sprawie decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 497, stosuje się przepisy dotychczasowe, albowiem przy ich literalnej wykładni przepisy te zapewniają dalej idącą ochronę potencjalnym inwestorom, którzy jedynie zainicjowali postępowanie w przedmiocie uzyskania warunków zabudowy niż stronom, które na dzień 1 stycznia 2018 r. posiadały ostateczną decyzję ustalającą warunki zabudowy i zagospodarowania terenu położonego w obszarze o jakim mowa w art. 546 ust. 1 ustawy. Zauważyć przy tym trzeba, iż sytuacja ta kształtowałaby się być może inaczej, gdyby odpowiednie regulacje ustawy Prawo wodne z 2017 r. utrzymały brzmienie przewidziane w pierwotnej wersji projektu ustawy, gdzie art. 542 ust. 7 (stanowiący odpowiednik art. 546 w ustawie w wersji ostatecznie uchwalonej) stanowiącego, że umarza się postępowania wszczęte i niezakończone w sprawie decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 494, co odpowiada pkt 23 uzasadnienia projektu ustawy wskazującemu, że postępowania wszczęte i niezakończone w sprawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zostaną umorzone. Wątpliwości co do właściwej wykładni i stosowania art. 546 ust. 7 ustawy Prawo wodne z 2017 r., nie mogły jednak stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie, albowiem Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, co determinuje zakres i kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zagadnienia te nie stanowiły nadto przedmiotu badania tak organu administracji, jak i Sądu I instancji, co oznacza, iż wiążąco wypowiadając się co do nich Naczelny Sąd Administracyjny zastąpiłby organ w rozpoznaniu sprawy administracyjnej, a więc wykroczyłby poza funkcję kontrolną sprawowaną przez sądy administracyjne. Prawidłowość tak wykładni jak i zastosowania art. 546 ust. 7 Prawa wodnego z 2017 r. przez organ administracji będzie zatem mogła być przedmiotem kontroli sądu administracyjnego dopiero w przypadku ewentualnego zaskarżenia decyzji wydanej przy ponownym rozpoznaniu złożonych w sprawie odwołań.