II SA/Ol 1/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant sekretarz sądowy Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w O. z dnia ... , nr ... w przedmiocie kary za przebudowę zjazdu z drogi bez zezwolenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w O. na rzecz skarżącej Spółki kwotę 14 060 zł (słownie: czternaście tysięcy sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z 14 grudnia 2018 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich (dalej zwany: "organem pierwszej instancji") wymierzył PPHU "[...]" W.M., K.M. Spółce jawnej (dalej zwanej: "spółką" lub "skarżącą") karę pieniężną w wysokości 324.280 zł za przebudowę bez zezwolenia zarządcy drogi, zjazdu o powierzchni "[...]" m2, z drogi wojewódzkiej nr "[...]" . W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji podał m.in., że spółka wbrew art. 29 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2068, z późn. zm.), dalej powoływanej jako "ustawa", bez uprzedniego uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, przebudowała opisany wyżej zjazd. W dniach: 29 maja, 8, 18, 22, 25 czerwca, 3, 10, 18, 26 lipca, 2 i 9 sierpnia 2018 r. pracownicy tego zaznaczali na mapie geodezyjnej linie graniczne pasa drogowego drogi wojewódzkiej i obszar przebudowanego zjazdu, zmierzone za pomocą odbiornika GNSS. Na tej podstawie ustalono, że powierzchnia przebudowanego zjazdu wyniosła "[...]" m2. Organ pierwszej instancji stwierdził, że przebudowa trwała od 29 maja 2018 r. do 9 sierpnia 2018 r., a dniem zakończenia przebudowy był 16 sierpnia 2018 r., gdyż w tej dacie nie prowadzono już robót budowlanych. Wywiódł ponadto, że przedmiotowy odcinek drogi stanowił zjazd w rozumieniu art. 4 ust. 8 ustawy, prowadzący z drogi publicznej – drogi wojewódzkiej na wewnętrzną drogę gminną. Zaznaczył, że przebudowany zjazd miał szerokość 31,72 m. Organ pierwszej instancji podał, że spółka wykorytowała istniejące warstwy konstrukcyjne jezdni zjazdu w pasie drogowym przedmiotowej drogi. Zaznaczył, że rozmiar zastosowanego kruszywa, zagęszczenie podłoża, ustalenie grubości warstw konstrukcyjnych i odwodnienie nie były przedmiotem uzgodnienia z zarządca drogi. Stwierdził, że powyższe stanowi o samowolnej przebudowie zjazdu, a nie o czynnościach podejmowanych w celu jego bieżącego utrzymania, co przewiduje art. 30 ustawy, czy też remontu zjazdu. Wyjaśnił, że "przebudowa" polega na trwałej zmianie substancji nawierzchni, a nie na usunięciu błota z istniejącego zjazdu, co stanowi bieżące utrzymanie drogi. Organ pierwszej instancji podniósł również, że warunkiem wymierzenia kary za przebudowę zjazdu jest bezsporne ustalenie linii granicznych pasa drogowego za pomocą innych dowodów niż fotografie, np. dokumentami geodezyjnymi, co miało miejsce w sprawie. Stwierdził ponadto, że nie zaistniały okoliczności przemawiające za odstąpieniem od wymierzenia kary. W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu spółka podniosła, że jej nieruchomość nie sąsiaduje z przedmiotową drogą wojewódzką i nie ma na nią bezpośredniego zjazdu. Tym samym połączenie drogi gminnej z drogą wojewódzką nie stanowi zjazdu w rozumieniu ustawy. Przedmiotowa droga gminna prowadzi do dalszych miejscowości, a nie wyłącznie do jej nieruchomości. Spółka nie zgodziła się także z zakwalifikowaniem wykonanych robót jako przebudowy w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane. Wskazała, że nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych połączenia wskazanych dróg i nie zmieniono granic pasa drogowego. Roboty te stanowiły więc remont. Wyjaśniła, że nawierzchnia asfaltowa na połączeniu przedmiotowych dróg uległa degradacji. Powstały głębokie dziury i uszkodzona została warstwa konstrukcyjna drogi. Wykonane prace miały więc na celu odtworzenie pierwotnego stanu połączenia tych dróg. Spółka podniosła, że sfinansowała koszty remontu, lecz uzyskanie stosownych zezwoleń powierzyła wykonawcy robót. Zauważyła, że zezwolenie mógł uzyskać właściciel drogi, czyli Gmina "[...]". Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. (dalej: "Kolegium") decyzją z 31 października 2019 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Kolegium wyjaśniło, że przedmiotowa droga gminna nie łączy się z siecią innych dróg i nie prowadzi do innych miejscowości, co potwierdza mapa przedstawiająca granice geodezyjne działek sąsiadujących z tą drogą. Wskazane przez spółkę "drogi wewnętrzne" są jedynie wyjeżdżonymi miejscami, po których odbywa się ruch kołowy, a nie drogami w rozumieniu przepisów ustawy. Oceniło, że prawidłowo organ pierwszej instancji przyjął, że 16 sierpnia 2018 r. jest pierwszym dniem istnienia przebudowanego zjazdu, a 14 grudnia 2018 r. stanowi datę końcową przy obliczeniu kary pieniężnej, gdyż w tym dniu zostało potwierdzone przez organ pierwszej instancji dalsze istnienie przedmiotowego zjazdu, a do dnia nałożenia kary zjazd ten nie został rozebrany ani zalegalizowany. Kolegium oceniło, że prowadzone przez spółkę roboty w pasie drogowym drogi wojewódzkiej stanowiły przebudowę zjazdu. Wywiodło z art. 4 pkt. 18 - 20 ustawy o drogach publicznych oraz z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186), że pojęcie "przebudowy" należy odnosić do szerszej niż utrzymanie, ingerencji w substancję budowlaną drogi/zjazdu, polegającej na zmianie układu funkcjonalnego istniejącego obiektu budowlanego, np. zjazdu, która może dotyczyć elementów konstrukcyjnych, w tym nawierzchni. Ingerencja ta związana jest m.in. ze zmianą sposobu użytkowania obiektu. Kolegium zauważyło, że w niniejszej sprawie nie można przebudowy zjazdu uznać za naprawę, remont lub utrzymanie zjazdu, zmierzające do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu. Spółka w wyniku korytowania wszystkich warstw konstrukcyjnych zjazdu samowolnie zmodyfikowała jego parametry techniczne, spadki poprzeczne i podłużne, promienie łuków kołowych, odwodnienie i dlatego nie było możliwe zakwalifikowanie przedmiotowych działań jako remontu. Stwierdziło, że przebudowa zjazdu, w wyniku której doszło do korytowania warstw konstrukcyjnych oraz samowolnej modyfikacji parametrów technicznych i eksploatacyjnych zjazdu, nie spełnia przesłanek definicji remontu, gdyż rozmiar kruszywa, zagęszczenie podłoża, grubość warstw i odwodnienie nie były przedmiotem uzgodnienia z zarządcą drogi. Są to elementy konstrukcyjne zjazdu, których rozmiar i przebieg obligatoryjnie musi zatwierdzić zarządca drogi, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Dodało, że przebudowa polega na trwałej zmianie substancji nawierzchni, a nie na prowizorycznym i chwilowym uzdatnieniu istniejącego zjazdu przez usunięcie błota z drogi asfaltowej połączonej z tym zjazdem. Nie można więc było uwzględnić argumentacji spółki, że kierowała się ona ochroną drogi i interesem społecznym, a nie swoją wygodą. Kolegium wskazało ponadto, że chociaż przedmiotowa działka stanowi własność gminy, gmina nie zlecała przebudowy przedmiotowego zjazdu i nie miała wiedzy, że prace związane z przebudową zjazdu będą wychodziły poza drogę wojewódzką. Stwierdziło, że wysokość orzeczonej kary jest zgodna z art. 40 ust. 4 ustawy. Kolegium nie dopatrzyło się również naruszenia art. 189f § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm.), dalej: k.p.a. Stwierdziło, że samowolne dokonanie przebudowy zjazdu z drogi publicznej stanowi naruszenie o wadze większej niż znikoma, gdyż m.in. nie miało charakteru jednorazowej czynności, lecz było działaniem o charakterze trwałym. Spółka wywiodła skargę do tut. Sądu na powyższą decyzję Kolegium, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Podniosła, że na mocy umowy z 7 maja 2018 r. wykonawca zobowiązał się do naprawy przedmiotowego zjazdu, w tym m.in. do uzyskania projektu organizacji ruchu i innych zezwoleń administracyjnych. Podkreśliła, że pierwotnie zjazd był zjazdem utwardzonym, wykonanym z podbudowy mineralno-bitumicznej, z krawężnikami i warstwą ścieralną mineralno-bitumiczną (asfaltu). Całość zleconych prac, obejmujących m.in. usunięcie skorodowanej mieszanki mineralno-bitumicznej, uzupełnienie podbudowy mieszanką do stabilizacji mechanicznej, rozebranie krawężnika betonowego i ustawienie opornika betonowego w miejsce rozebranego krawężnika, wykonanie warstwy podbudowy z mieszanki mineralno-bitumicznej i wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki mineralno-bitumicznej, zmierzały do przywrócenia pierwotnego stanu zjazdu, przy użyciu wyrobów budowlanych tożsamych do tych, które były użyte pierwotnie, co jest dopuszczalne w ramach remontu. Spółka stwierdziła również, ze z uwagi na treść art. 429 Kodeksu cywilnego istotne było ustalenie, kto ewentualnie powinien ponosić odpowiedzialność za naruszenie warunków związanych z przebudową zjazdu. W toku postępowania nie przesłuchano jednak wykonawcy na tę okoliczność. Skarżąca zakwestionowała też stanowisko orzekających organów, że zrealizowane prace budowlane należało kwalifikować jako przebudowę zjazdu. Zauważyła, że w dacie realizacji robót budowlanych zjazd był użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont miał zapobiec na przyszłość jego degradacji, przy utrzymaniu dotychczasowego sposobu jego eksploatacji. Zaznaczyła, że nie zmieniono nawierzchni zjazdu. Nie zaistniała zatem zmiana wpływająca na poprawę jakości drogi. Wywiodła, że zmiana zniszczonej nawierzchni asfaltowej na nową nawierzchnię asfaltową mieści się w definicji remontu drogi w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych i ustawy Prawo budowlane. Zdaniem spółki, w wyniku położenia warstwy asfaltowej w miejsce dotychczasowej nie nastąpiło takie podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, że roboty budowlane w tym zakresie można byłoby uznać za przebudowę. Skarżąca oceniła jako dowolne twierdzenia organów administracji dotyczące zmiany spadków poprzecznych i podłużnych czy promieni łuków kołowych. Zauważyła, że zmianę należy definiować przez porównanie ze stanem pierwotnym zjazdu, co jednak nie miało miejsca w sprawie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i argumentację tam przedstawioną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), dalej zwana: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 29a ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za wybudowanie lub przebudowę zjazdu bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4. Wymierzenie kary na podstawie art. 29a ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych uzależnione jest od bezspornego ustalenia, że określony podmiot wybudował lub przebudował zjazd oraz że miało to miejsce bez uprzedniego uzyskania stosownego zezwolenia. W niniejszej sprawie sporne jest, czy wykonane roboty stanowiły przebudowę zjazdu, którą zrealizowano bez uprzedniego uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy, co podlega karze na podstawie art. 29a ust. 1 pkt 1 ustawy, czy też remont, który nie wymagał takiego zezwolenia, a w konsekwencji – jego wykonanie nie podlegało tej karze. Ustawodawca zdefiniował w art. 4 pkt 18 ustawy, że przebudowa drogi to wykonywanie robót, w wyniku których następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego. Remontem drogi jest natomiast wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym (art. 4 pkt 1 ustawy). Z cytowanych przepisów wynika, że wymierzenie kary pieniężnej za przebudowę zjazdu bez zezwolenia zarządcy drogi wymaga ustalenia, jakie przebudowany zjazd miał pierwotnie parametry techniczne i eksploatacyjne, jakie są te parametry po zakończeniu robót budowlanych i czy uległy one podwyższeniu, przy niezmienionych granicach pasa drogowego. Dopiero dysponowanie tymi danymi pozwala na stwierdzenie, czy w wyniku robót budowlanych przebudowano zjazd lub czy jedynie wyremontowano go, bez względu na zastosowanie innych niż pierwotne wyrobów budowlanych. W aktach sprawy nie ma jakichkolwiek dokumentów, w tym np. pozwolenia na budowę drogi obejmującego budowę przedmiotowego zjazdu lub pozwolenia na budowę zjazdu, umowy dotyczącej robót budowlanych w powyższym zakresie czy protokołu odbioru tych robót, z których wynikałoby, jakie parametry techniczne i eksploatacyjne miał pierwotnie ten zjazd. Organ pierwszej instancji nie ustalił również, jakie parametry techniczne i eksploatacyjne ma zjazd w efekcie wykonanych robót, gdyż ograniczył się do ustalenia powierzchni objętej robotami budowlanymi i szerokości pasa drogowego w miejscu zjazdu. Nie wiadomo więc, czy np. zwiększono szerokość jezdni zjazdu, jego nawierzchnię, zmieniono na jakimkolwiek odcinku pochylenie podłużne zjazdu, podwyższono nośność tego odcinka, itp. Nie wiadomo też bezspornie, jakie były pierwotnie granice pasa drogowego, a wobec tego czy ewentualnie uległy one zmianie, czy też pozostały niezmienne. Gołosłowne są twierdzenia, że w wyniku prowadzonych robót budowlanych zmodyfikowano niesprecyzowane "parametry techniczne" zjazdu, a także jego spadki poprzeczne i podłużne oraz promienie łuków kołowych i odwodnienie. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma dokumentów, z których wynikałyby te fakty. W aktach sprawy znajdują się natomiast zdjęcia, załączone do notatek służbowych, które mogą wskazywać na prawdziwość zawartych w skardze twierdzeń spółki, że pierwotna nawierzchnia zjazdu była asfaltowa i była ona bardzo zniszczona, w tym, że znajdowały się w niej głębokie wyrwy, być może – jak sugerowała skarżąca – sięgające nawet warstwy konstrukcyjnej zjazdu. Samo wskazanie na zastosowanie kruszywa o nieustalonych w toku postępowania parametrach i zagęszczenie go w nieustalonym stopniu, a także na warstwy o nieustalonej grubości i ilości czy istnienie odwodnienia, nie jest równoznaczne z bezspornym wykazaniem, że w wyniku robót budowlanych przebudowano zjazd. Nie można kwestionować prawidłowości twierdzenia organów, że wydając zezwolenie na przebudowę zjazdu właściwy organ określa m.in. niezbędne parametry techniczne zjazdu. Jednakże bez ustalenia, że takie zezwolenie było konieczne – gdyż w wyniku samowolnie wykonanych robót podwyższono parametry techniczne i eksploatacyjne zjazdu – a więc przebudowano go – nie jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 29a ust. 1 pkt 1 ustawy. W kontrolowanej sprawie przedwcześnie więc wymierzono karę pieniężną, skoro nie wiadomo czy rzeczywiście wykonano roboty, w wyniku których nastąpiło podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych zjazdu, przy niezmienionych granicach pasa drogowego (przebudowa drogi - art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych), czy też jego remont (art. 4 pkt 19 wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym). Kara na podstawie art. 29a jest wymierzana wyłącznie za wybudowanie lub przebudowę zjazdu, a nie za jego remont. Gołosłowne stwierdzenie, że wykorytowano warstwy konstrukcyjne zjazdu, samowolnie ustalono grubość poszczególnych warstw i zbudowano odwodnienie jest niewystarczające do przesądzenia, że przebudowano zjazd w rozumieniu art. 29a, skoro nie wiadomo, jakie były jego pierwotne parametry techniczne i eksploatacyjne. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ winien wziąć pod uwagę powyższe rozważania i zalecenia Sądu i prawidłowo ustalić czy zostały spełnione w stanie faktycznym sprawy opisane wyżej przesłanki do zastosowania art. 29a ustawy. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej, będącego radcą prawnym, oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa, orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).