II SA/Ol 320/20

Sygn. akt II SA/Ol 320//20 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 sierpnia 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Protokolant starszy referent Małgorzata Gaida po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 roku sprawy ze skargi A. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" r., nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. Decyzją z dnia "[...]" Samorządowe Kolegium Odwoławcze (Kolegium), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A. S. (dalej "skarżący", "strona") od decyzji z dnia z dnia "[...]" wydanej przez Prezydenta "[...]" odmawiającej ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na okres od dnia 1 października 2019 r. do dnia 31 maja 2021 r. - utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Zakwestionowana decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: W dniu 1 października 2019 r. A. S. złożył w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w "[...]" wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na małoletnie dziecko F. S. na okres 2019/2021. Decyzją z dnia "[...]" odmawiając A. S. ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na F. S. na okres od dnia 1 października 2019 r. do dnia 31 maja 2021 r. organ I instancji wskazał, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można przyjąć sprawowania opieki naprzemiennej przez rodziców nad synem F. S. W odwołaniu na powyższą decyzję strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że świadczenie wychowawcze przysługuje obojgu rozwiedzionym rodzicom sprawującym opiekę nad dzieckiem tylko w przypadku, gdy literalnie w wyroku ustalającym kontakty rodziców z dzieckiem wskazano, że opieka ta jest naprzemienna, co skutkowało uznaniem, że w sprawie nie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad synem F. S., przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki nad dzieckiem przez oboje rodziców, wynikającego z nieprawomocnego wyroku Sądu Okręgowego, co skutkowało wydaniem błędnej decyzji. Podniosła również naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na podstawie nieprawidłowo ustalonego stanu faktycznego, z pominięciem okoliczności wskazujących, że opieka nad synem sprawowana jest przez obojga rodziców w sposób naprzemienny, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przywołał liczne orzecznictwo sądów administracyjnych w przedmiocie opieki naprzemiennej oraz w szczegółowy sposób przedstawił zakres i sposób sprawowanej opieki nad synem oraz częstotliwość i powtarzalność kontaktów z synem. Zawnioskował o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyznanie wnioskowanego świadczenia, ewentualnie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uzupełniło materiał dowodowy występując do organu pierwszej instancji o informację, czy została wydana decyzja w przedmiocie prawa do świadczenia wychowawczego na okres od dnia 1 października 2019r do dnia 31 maja 2021r wnioskowanego na dziecko F. S. przez matkę A. S. Organ pierwszej instancji w wykonaniu powyższego w dniu 27 stycznia 2020r. przedłożył wydruk informacji z dnia 9 sierpnia 2019 r. w sprawie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko F. S. jego matce A. S. na okres od 1 lipca 2019 r. do 31 maja 2021r. wraz z wnioskiem o przyznanie prawa do świadczenia z dnia 2 lipca 2019r. W uzasadnieniu własnej decyzji Kolegium wskazało na materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, którą stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407 ze zm.), zwanej dalej ustawą, która określa warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia. Szczególne zastosowanie znalazł przepis art. 4 ust. 1 ustawy który stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Zgodnie z art. 4 ust. 2 i 3 świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka, do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia. Stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Kolegium wyjaśniło, że zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Wskazało także na art. 22 ustawy, zgodnie z którym w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 f. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się tj. organ właściwy oraz wojewoda mogą wystąpić do ośrodka pomocy społecznej, a w przypadku przekształcenia ośrodka pomocy społecznej w centrum usług społecznych na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 f. o realizowaniu usług społecznych przez centrum usług społecznych - centrum usług społecznych, o udzielenie informacji o okolicznościach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem, marnotrawienia świadczenia wychowawczego lub wydatkowania go niezgodnie z celem, jeżeli informacje te zostały ustalone w rodzinnym wywiadzie środowiskowym przeprowadzonym nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem otrzymania przez ośrodek pomocy społecznej wniosku o udzielenie informacji. Organ podkreślił, iż warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby możliwe było przyznanie świadczenia wychowawczego, zostały wiążąco określone w ustawie. Nie pozostawiono więc miejsca na tzw. uznanie administracyjne. Zatem przyznanie świadczenia nie zależy od uznania organu, który wydaje decyzję, ale wyłącznie od spełnienia przez osobę ubiegającą się o to świadczenie, ustawowych materialnoprawnych przesłanek. Przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci określają, w jakim wypadku należy się świadczenie i nie pozostawiają w tym względzie organom administracyjnym jakiegokolwiek swobodnego uznania, ani możliwości przyznania uprawnień w oparciu o inne przesłanki, w tym zasadę współżycia społecznego czy też zasadę słuszności ze względu na sytuację rodziny. Kolegium wyjaśniło, że zgodnie z wnioskiem strony o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego z dnia 1 października 2019r. rodzina strony składa się z dwóch osób: wnioskodawcy A. S. oraz małoletniego syna F. S. ur. "[...]". Wskazało, że nieprawomocnym wyrokiem z dnia "[...]" Sąd Okręgowy orzekł o rozwiązaniu przez rozwód związku małżeńskiego zawartego pomiędzy odwołującym się, a A. S., wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem F. S. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Sąd ustalił również sposób kontaktów A. S. z dzieckiem w ten sposób, że będą się one odbywały w co drugi weekend od piątku po zajęciach szkolnych, kiedy ojciec odbierze dziecko ze szkoły do poniedziałku rano, kiedy odprowadzi dziecko do szkoły; w każdy wtorek, kiedy ojciec odbierze dziecko ze szkoły do środy rano, kiedy odprowadzi dziecko do szkoły; w czwartki w tygodniach, kiedy nie wypadają kontakty weekendowe, po zajęciach szkolnych do godziny 20.00; w okresie Świąt Bożego Narodzenia tj. od 24 grudnia do 1 stycznia, w tym w Wigilię od godz. 18.00 do 26 grudnia do godz. 12.00 oraz dodatkowo w latach nieparzystych od 30 grudnia od godz. 17.00 do 1 stycznia; w wakacje letnie przez 15 dni w lipcu i 15 dni w sierpniu, z czego przynajmniej 7 dni w każdym z tych miesięcy będzie odbywało się ciągiem; w ferie zimowe przez 7 dni; w dniu urodzin małoletniego od godz. 18.00 do godz. 20.00. Sąd orzekł również o zobowiązaniu rodziców dziecka do ponoszenia kosztów jego utrzymania i zasądził od A. S. na rzecz małoletniego F. S. alimenty w kwocie po 550 zł miesięcznie. Jednocześnie Sąd ocenił, że małoletni F. S. będzie spędzał z ojcem około 40% czasu, a w ramach ustanowionych kontaktów będzie to około 140 dni z noclegiem oraz dodatkowo około 20 popołudni czwartkowych. W przekonaniu Sądu tak szeroko ustanowione kontakty niewiele odbiegają w istocie od tzw. "pieczy naprzemiennej", o którą wnioskował A. S. Jednocześnie Sąd wskazał, że nie jest możliwe, tak jak tego domagał się powód - ustanowienia tzw. "pieczy naprzemiennej" z pominięciem art. 26 k. c., albowiem nie przewidują tego przepisy kodeksu rodzinnego. Regulacje zawarte wart. 59820 k.p.c. oraz ustawie wprowadzającej świadczenie rodzinne ,,500+" nie mogą być uznane za materialnoprawną podstawę do pominięcia reguły wynikającej z art. 26 kc. ". Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego kolegium ustaliło, że rodzice dziecka F. S. wspólnie sprawują opiekę nad synem, korzystając z pełni praw rodzicielskich. Dziecko przebywa u ojca A. S. w co drugi weekend od piątku po zajęciach szkolnych do poniedziałku rano, w każdy wtorek po zajęciach szkolnych do środy rano, w co drugi czwartek po zajęciach szkolnych do piątku rano. Natomiast u matki A. S. dziecko przebywa co drugi tydzień od piątku po zajęciach szkolnych do wtorku rano, w środę po zajęciach szkolnych do piątku rano i następnie co drugi tydzień od poniedziałku po zajęciach szkolnych do wtorku rano, w środę po zajęciach szkolnych do czwartku rano i od piątku po zajęciach szkolnych do wtorku rano. Na podstawie oświadczenia strony z dnia 27 listopada 2019 r. ustalono, że w okresie wakacji, ferii, świąt, opieka nad F. S. jest sprawowana po połowie z matką dziecka. Dziecko u każdego z rodziców ma swój pokój w pełni wyposażony, m.in. w biurko do odrabiania lekcji, w pomoce edukacyjne, jak również u każdego z nich posiada swoje ubrania, zabawki, kosmetyki, przybory do nauki. Odwołujący się uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, chodzi z synem na zajęcia dodatkowe z piłki nożnej, opiekuje się synem, jeżeli jest on chory, chodzi z dzieckiem do lekarzy i innych specjalistów, odrabia z synem lekcje, bawi się z nim, zawozi i odbiera syna ze szkoły i zajęć dodatkowych. Również matka dziecka organizuje mu czas wolny, odwozi i odbiera syna ze szkoły, pomaga w odrabianiu lekcji, chodzi na wywiadówki, zawozi i odbiera syna z zajęć dodatkowych (nauka języka angielskiego, zajęcia taneczne), chodzi z synem do lekarza. Matka w całości opłaca zajęcia taneczne syna, za zajęcia piłki nożnej w całości płaci ojciec dziecka, naukę języka angielskiego rodzice finansują po połowie. Kolegium uznało, że w rozpoznawanej sprawie nie można wykluczyć sprawowania opieki nad dzieckiem w warunkach opieki naprzemiennej, mimo, że nie ma prawomocnego wyroku sądowego, który takie rozstrzygnięcie by zawierał. Kolegium ustaliło ponadto, że zarówno odwołujący się jak i matka dziecka wystąpili z wnioskiem o wypłatę świadczenia wychowawczego na syna F. S., przy czym pierwszy wniosek pochodził od matki dziecka i został złożony w dniu 2 lipca 2019 r., a odwołujący się wystąpił z takim wnioskiem w dniu 1 października 2019 r. Świadczenie wychowawcze w wysokości 500 zł miesięcznie na syna F. S. na okres od 1 lipca 2019 r. do 31 maja 2021 r. uzyskała matka dziecka A. S. Organ drugiej instancji stwierdził, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest okoliczność, czy w sprawie zastosowanie znajduje przepis art. 22 ustawy, czy też art. 5 ust. 2a ustawy. Zdaniem Kolegium sformułowanie "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można odczytywać jako konieczności zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". Powyższemu dał również wyraz Sąd Okręgowy w wyroku rozwodowym strony z dnia "[...]". Kolegium wskazało również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 12 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Ol 35/19 w którym wyrażone zostało stanowisko że "organ orzekający w przedmiocie świadczenia wychowawczego nie powinien poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. Bowiem, jeżeli. mimo orzeczenia sądu, dziecko będzie faktycznie pod opieką innej osoby, niż uprawniony rodzic, to wówczas świadczenie wychowawcze nie przysługuje takiemu rodzicowi. Nie może też być uwzględnione prawo rodzica, który sprawowałby opiekę nad dzieckiem wbrew orzeczeniu sądu cywilnego ". W ocenie Kolegium w sytuacji, gdy o prawie do świadczenia wychowawczego jednego z rodziców organ orzeka w sytuacji, gdy w obrocie prawnym funkcjonuje już decyzja przyznająca drugiemu rodzicowi prawo do świadczenia wychowawczego na to samo dziecko i na ten sam okres, późniejsze w czasie orzekanie o prawie do świadczenia wychowawczego innemu rodzicowi, wymaga skorygowania istniejącej w obrocie prawnym decyzji o przyznanym wcześniej prawie do świadczenia wychowawczego drugiego rodzica. Powyższy obowiązek wynika z reguły zbiegu uprawnień, określonej przytoczonym wyżej art. 22 oraz z art. 27 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, zgodnie z którym organ właściwy może bez zgody strony zmienić lub uchylić prawo do świadczenia wychowawczego, jeżeli uległa zmianie sytuacja rodzinna mająca wpływ na prawo do świadczenia wychowawczego Reasumując organ stwierdził, że nie jest możliwe przyznanie stronie prawa do wnioskowanego świadczenia wychowawczego na syna na okres świadczeniowy 2019/2021. Przepisy dotyczące przyznawania świadczenia wychowawczego są bezwzględnie obowiązujące i nie pozwalają na jakąkolwiek uznaniowość. Skargę na decyzję Kolegium z dnia "[...]" wywiódł do tut. Sądu, A. S. zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez odmowę przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego w sytuacji, gdy organ uznał, że w sprawie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad synem F. S., o czym stanowi powołany wyżej przepis, 2. przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Kierownika Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej z dnia "[...]" w sytuacji, gdy organ odwoławczy stwierdził, że jest ona wadliwa, b) przepisów prawa procesowego, tj. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., zachodziły bowiem podstawy do zawieszenia postępowania odwoławczego, c) przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 7b, art. 8 i 12 k.p.a., zaskarżona decyzja została bowiem wydana w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem zasad postępowania określonych w powołanych przepisach. Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Kolegium, w całości podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, w skr. p.p.s.a.), sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, obowiązującymi w dacie jego wydania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd ma obowiązek uwzględnienia skargi i wyeliminowania z obrotu prawnego aktu administracyjnego, jeżeli stwierdzi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa mogące mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów. Sąd administracyjny nie rozstrzyga o uprawnieniach, czy też obowiązkach, a jedynie może uchylić zaskarżony akt lub czynność lub stwierdzić ich nieważność w przypadkach wskazanych w ustawie. Jedynie w przypadku naruszenia prawa materialnego lub stwierdzenia nieważności aktu, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygniecie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu (art. 145 § 1 p.p.s.a.). Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 p.p.s.a., stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy i przepisów prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Art. 5 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Przy czym, w myśl art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Jak wynika z powyższego w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca jako zasadę przyjął, że dziecko uznawane jest za członka tylko jednej rodziny, wyjątkowo zaś można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, do której rodziny należy zaliczyć dziecko, decyduje, który z uprawnionych podmiotów wymienionych w art. 4 ust. 2 ustawy wspólnie zamieszkuje z dzieckiem, a w konsekwencji który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Za powyższym stanowiskiem przemawia użyty w art. 2 pkt 16 ustawy zwrot, że rodzinę stanowią osoby wspólnie zamieszkujące z dziećmi pozostającymi na ich utrzymaniu. Wspólne zamieszkiwanie - co do zasady - wiążę się z faktycznie sprawowaną opieką nad dzieckiem. Normujący opiekę naprzemienną art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U.2019, poz. 2407 tj. dalej ustawa o pomocy, ustawa - dodany przez art. 15 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz.U.2017.1428) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 sierpnia 2017 r. ) stanowi, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Sama ustawa nie definiuje jednak rzeczonej instytucji (brak definicji legalnej). Dostrzec jednak wypada, że z dniem 29 sierpnia 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie", w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Dla wyjaśnienia tego pojęcia pomocne będzie przywołanie tezy do wyroku NSA z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. I OSK 1016/17 (to i kolejne orzeczenia publ. w CBOSA), w której wskazano na cechy opieki naprzemiennej, że opiekę naprzemienną cechuje mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W analizowanej sprawie Sąd Okręgowy wyrokiem z "[...]" rozwiązał przez rozwód małżeństwo A. S. i A. S. i jednocześnie ustalił sposób kontaktowania się skarżącego z małoletnim F. w ten sposób, że w ramach ustanowionych kontaktów spędzi on z synem w ciągu roku łącznie około 140 dni z noclegiem oraz dodatkowo około 20 popołudni czwartkowych (z uzasadnienia tegoż wyroku). Uznać, zatem należy, że " W przekonaniu Sądu tak szerokie kontakty niewiele odbiegają w istocie od tzw. " pieczy naprzemiennej"", o którą wnioskował powód. " ( z uzasadnienia przywołanego wyroku. W świetle art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Z przepisu tego wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje oboju rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu. W unormowaniu tym ustawodawca przesądził, że dziecko może należeć do dwóch rodzin, jeżeli w porównywalnych i powtarzających się okresach znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można odczytywać w sposób przyjęty przez organy orzekające, jako konieczność zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". W wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1378/17, (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl), Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. NSA wskazał, że przy rozumieniu zwrotu "zgodna z orzeczeniem sądu" istotne jest to, że opieka naprzemienna nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu nie ulega jakikolwiek wątpliwościom, że skarżący A. S. sprawuje nad synem F. opiekę naprzemienną, o której mowa w art. 5 ust. 2a ustawy, a uprawnienie do tejże opieki czerpie z przywołanego wyroku sądu powszechnego, a brak w nim (sentencji) zwerbalizowanego zapisu o opiece naprzemiennej niczego w powyższym zakresie nie zmienia, tym bardziej, że pkt 3 tegoż wyroku ustalający sposób kontaktowania się powoda A. S. z małoletnim F. w istocie rzeczy ustala takową opiekę naprzemienną, li tylko nie definiując jej w tak. Zatem pogląd organu pierwszej instancji o braku sprawowania przez skarżącego opieki naprzemiennej tylko i wyłącznie z faktu niezamieszczenia rzeczonego zwrotu w sentencji wyroku rozwodowego nie znajduje jakiejkolwiek podstawy prawnej. Z kolei stwierdzenie Kolegium, że " Na podstawie ustalonych okoliczności faktycznych, Kolegium zauważa, że rozpoznawanej sprawie nie można wykluczyć sprawowania opieki nad dzieckiem w warunkach opieki naprzemiennej, mimo, że nie ma prawomocnego wyroku sądowego, który takie rozstrzygniecie by zawierał", jest wyrazem dalece posuniętej ostrożności procesowej w stanowczej (definitywnej) ocenie stanu faktycznego w świetle adekwatnej w sprawie normy prawa materialnego, nie wspominając o fakcie istnienia takowego, a przywołanego powyżej, wyroku. Jednakże nie ta okoliczność w ocenie Kolegium była powodem utrzymania w mocy decyzji organu I instancji o odmowie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W tej mierze Kolegium rozstrzygając kolizję (w swoim mniemaniu) pomiędzy art. 22 ustawy o pomocy, a art. 5 ust. 2a tej ustawy dało pierwszeństwo pierwszemu z nich i uznało, że gdy o prawie do świadczenia wychowawczego jednego z rodziców organ orzeka w sytuacji, gdy w obrocie prawnym funkcjonuje już decyzja przyznająca drugiemu rodzicowi (A. S.) prawo do przedmiotowego świadczenia na to samo dziecko i na ten sam okres, to późniejsze w czasie orzekanie o prawie do świadczenia wychowawczego innemu rodzicowi wymaga skorygowania istniejącej decyzji o przyznanym wcześniej prawie do rzeczonego świadczenia drugiemu rodzicowi, co wynika – w ocenie Kolegium – z reguły zbiegu uprawnień określonej w art. 22 ustawy. Prezentowany pogląd jest całkowicie błędny. Zgodnie z przywołanym art. 22 ustawy, w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku, gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się. W ocenie Sądu kolizja pomiędzy art. 22 ustawy, a jej art. 5a co do kolejności przyznawania świadczenia wychowawczego w ogóle nie zachodzi. Otóż kolizyjność, rozumianą jako nie tyle pierwszeństwo, ale wyłączność przyznania świadczenia wychowawczego zachodzi "wewnątrz" normatywnej treści art. 22 ustawy, który ustanawia dyrektywę wypłaty świadczenia rodzicowi (opiekunowi prawnemu dziecka lub opiekunowi faktycznemu dziecka) faktycznie sprawującemu opiekę nad dzieckiem. Z literalnego brzmienia analizowanego przepisu wynika, że odnosi się tylko i wyłącznie do obojga rodziców sprawujących równocześnie opiekę nad dzieckiem. W takowej sytuacji, tj. równoczesnego sprawowania opieki nad dzieckiem przez obojga rodziców (opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka) zachodzi konieczność spersonifikowania jednego rodzica, jako beneficjenta świadczenia, pomimo, że opiekę sprawują obydwoje równocześnie. Art. 22 kolizyjność powyższą rozstrzygnął posługując się regułą pierwszeństwa w czasie dającego lepsze prawo (prior tempore, potior iure). Konieczność wprowadzenia reguły kolizyjności (jakiejkolwiek) w przypadku zbiegu prawa rodziców równocześnie sprawujących opiekę nad dzieckiem wynika z faktu, że w tym przypadku świadczenie wychowawcze ma charakter niepodzielny, tj. może być przyznane w całości tylko i wyłącznie jednemu z rodziców sprawujących równocześnie opiekę nad dzieckiem. Innymi słowy art. 22 stawy reguluje kolizyjność do niepodzielnego świadczenia wychowawczego pomiędzy obydwojga rodzicami faktycznie sprawującymi równoczesną opiekę na dzieckiem, co wynika wprost z jego brzmienia "w przypadku zbiegu prawa rodziców," i " Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców.". Z kolei art. 5a ustawy o pomocy dotyczy opieki, gdy dziecko jest, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych (żyjących w separacji lub w rozłączeniu ) sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, co wprost wynika z jego brzemienia, nie dotyczy zatem rodziców nie rozwiedzionych ( nie żyjących w separacji lub w rozłączeniu) sprawujących opiekę nad dzieckiem równocześnie. W takowej sytuacji, tj. sprawowania opieki w porównywalnych i powtarzających się okresach nie zachodzi konieczność, w przeciwieństwie do art. 22 ustawy, wprowadzenia reguły kolizyjności, co do wypłaty świadczenia w pełnej wysokości jednemu z rodziców, gdyż ustawodawca przesadził w analizowanym przepisie, zż w wówczas kwotę świadczenia wychowawczego " ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego". Art. 5a ustawy o pomocy ma charakter materialnoprawny i statuuje dla każdego z rodziców rozwiedzionych ( żyjących w separacji lub w rozłączeniu) niezależne od drugiego rozwiedzionego małżonka prawo do połowy wysokości świadczenia wychowawczego. Uprawnienie powyższe ma charakter samoistny, tj. niezależny od równie wyłącznego uprawnienia drugiego rozwiedzionego małżonka do otrzymania połowy świadczenia wychowawczego za dany miesiąc. Zatem w sytuacji rodziców rozwiedzionych ( żyjących w separacji lub w rozłączeniu) każdemu z nich przysługuje prawo do połowy wysokości świadczenia, niezależnie od uprawnienie drugiego, tj. nie ma jakiegokolwiek znaczenia, kiedy drugi z małżonków złożył wniosek o przysługującemu mu prawo do połowy wysokości świadczenia, a nawet czy w ogóle zechce z takowego prawa skorzystać. Reasumując Sąd uwzględnił skargę na skutek błędnej wykładni art. 5a ustawy o pomocy w zw. z art. 22 tej ustawy. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. p.p.s.a., orzekł jak sentencji wyroku. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają w wprost z przyczyny uwzględnienia skargi, jako konsekwencja błędnej wykładni przywołanych powyżej przepisów.