II SA/Wa 557/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Szmydt (spr.), Sędzia WSA Joanna Kube, Sędzia WSA Karolina Kisielewicz, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 14 lipca 2021 r. sprawy ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę Krajowa Izba Gospodarcaj Elektroniki i Telekomunikacji (zwanej dalej "Izbą" lub "KIGEiT") złożyła skargę na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") z dnia [....] grudnia 2020 roku nr [....], w której Prezes UKE odmówił udostępnienia KIGEiT informacji żądanych w ramach dostępu do informacji publicznej zgodnie z wnioskiem Izby z dnia [....] października 2020 roku w zakresie przekazania projektu oferty hurtowej [....] Polska S.A. z siedzibą w [....] (zwanej dalej "[...]PL") na potrzeby świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu na rzecz gospodarstw domowych, a dotyczącego infrastruktury zmodernizowanej lub wybudowanej ze środków publicznych [....] (dalej "Projekt Oferty [...]"). Wnioskiem z dnia [....] października 2020 r. skarżący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznej, w zakresie: 1. wskazania czy do Prezesa UKE wpłynął wniosek [...]PL w przedmiocie zatwierdzenia Projektu Oferty [...]; 2. w przypadku twierdzącej odpowiedzi na pytanie 1. powyżej, przekazania przedmiotowego Projektu Oferty [...]; 3. wskazania podstawy prawnej wyłączenia ze stosowania art. 206 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2460, z późn. zm. - dalej "Pt"), działań Prezesa UKE podejmowanych celem zatwierdzania ofert hurtowych beneficjentów [...]. Pismem z dnia [....] listopada 2020 r. Prezes UKE udzielił na wskazany adres poczty elektronicznej następującej odpowiedzi: "1. Pismem z dnia [....] października 2018 r. do Prezesa UKE wpłynął wniosek [....] Polska S.A. z siedzibą w [....] w przedmiocie zatwierdzenia projektu oferty hurtowej na potrzeby świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu na rzecz gospodarstw domowych na sieciach wybudowanych w ramach [....]. 2. W kwestii udostępnienia projektu oferty hurtowej zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej. 3. Wskazana w pkt 3 Wniosku informacja nie stanowi informacji publicznej. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym domaganie się informacji o obowiązującym prawie nie nosi znamion informacji publicznej. Wskazuje się też, że wykładnia przepisów prawa, jak też ocena ich zastosowania nie stanowi informacji publicznej. Pojęcie informacji publicznej należy odnosić do sfery faktów. Wyjaśnianie podstawy prawnej działań organu nie jest informacją o sprawach publicznych, nie należy bowiem do sfery faktów, tylko do kwestii prawnych (np. wyrok WSA z siedzibą w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 września 2017 r. II SAB/Go 52/17, wyrok WSA z siedzibą w Krakowie z dnia 4 września 2017 r., IISAB/Kr 126/17). Z uwagi na powyższe, w przypadku wskazania podstawy prawnej o której mowa w pkt 3 nie znajduje zastosowania ustawa o dostępie do informacji publicznej. " Pismem z dnia [....] listopada 2020 r. Prezes UKE (poprzez PUE), powiadomił KIGEiT o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej w zakresie przekazania Projektu Oferty [...] oraz o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm. - dalej "k.p.a."). Postanowieniem z dnia [....] listopada 2020 r. Prezes UKE (poprzez PUE), zawiadomił wnioskodawcę, że ze względu na potrzebę podjęcia dodatkowych czynności zmierzających m.in. do przygotowania projektu rozstrzygnięcia sprawy oraz w związku z objęciem danych tajemnicą przedsiębiorstwa, termin na udzielenie odpowiedzi na Wniosek w zakresie przekazania Projektu Oferty [...] został przedłużony do dnia [....] grudnia 2020 r. Decyzją Prezes UKE (poprzez PUE), odmówił KIGEiT udostępnienia informacji publicznej, w zakresie, w jakim żądane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2019 r. poz. 1010, z późn. zm. - dalej "u.z.n.k."), tj. w zakresie przekazania KIGEiT Projektu Oferty [...]. Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE prowadzone jest na podstawie przepisów k.p.a. ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2410 z późn. zm.). Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie. Art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, iż prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do: 1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w takim zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego, 2. wglądu do dokumentów urzędowych, 3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów. Zgodnie z tym przepisem zakres przedmiotowy prawa do informacji publicznej został określony jako zespół następujących uprawnień: do uzyskania informacji publicznej, w tym informacji przetworzonej, wglądu do dokumentów urzędowych oraz dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów. Organ wskazał, iż jak wynika z wniosku, treścią żądania w zakresie udostępnienia informacji publicznej, jestm.in. przekazanie projektu oferty hurtowej [...]PL na potrzeby świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu na rzecz gospodarstw domowych, a dotyczącego infrastruktury zmodernizowanej lub wybudowanej ze środków publicznych [...]. Mając to na uwadze, należało w pierwszej kolejności ustalić, czy żądane informacje stanowią informację publiczną, a więc, czy dotyczą spraw publicznych. Organ wskazał, iż fakt, że żądana informacja została uzyskana bądź wytworzona i znajduje się w posiadaniu Prezesa UKE w związku z wykonywaniem jego ustawowych kompetencji, stwierdzić należy, że informacja, o udzielenie której wnioskował wnioskodawca stanowi informację publiczną i powinna zostać udostępniona, o ile nie zaistniały podstawy do odmowy jej udostępnienia. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W szczególności, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 zdanie pierwsze u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zdanie pierwsze u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, ze względu na charakter danych objętych Wnioskiem, należało rozpatrzyć przede wszystkim kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k. "przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki: - dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej, - przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu utrzymania ich poufności. W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., stanowią w szczególności "dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom" (por. postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r., sygn. akt XVII Amz 3/96; LEX nr 56452). Prezes UKE, mając na uwadze trzecią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. przesłankę podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu utrzymania poufności informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazuje, że jak podnosi się w doktrynie: "Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji", a także "Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verbo legis: niezbędne działania w celu zachowania poufności" (w ten sposób: Arkadiusz Michalak, Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX 2010). Odnosząc powyższe rozważania do sprawy Prezes UKE wskazał, że [...]PL przedkładając Prezesowi UKE projekt oferty hurtowej [...]PL na potrzeby świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu na rzecz gospodarstw domowych, a dotyczącego infrastruktury zmodernizowanej lub wybudowanej ze środków publicznych [...] opatrzył go klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Prezesa UKE nie ulega wątpliwości, że informacje zawarte w projekcie oferty hurtowej [...]PL mają ścisły związek z prowadzoną przez [...]PL działalnością gospodarczą na rynku telekomunikacyjnym i mają dla [...]PL niewątpliwą wartość gospodarczą. Treści projektu oferty hurtowej zawierają bowiem rozwiązania prawne i biznesowe, które na dzień przedłożenia projektu Prezesowi UKE nie są powszechnie stosowane i nie zostały wprowadzone do opublikowanej oferty hurtowej [...]PL Takie rozwiązania mogą zostać wykorzystane przez [...]PL w przyszłości. Ponadto ww. dane stanowią informacje, które mogą umożliwić innym operatorom pozyskanie w sposób bezkosztowy informacji umożliwiających im podjęcie decyzji biznesowych nakierowanych na wzmocnienie ich pozycji konkurencyjnej względem [...]PL. Organ uznał zatem, że informacje zawarte w projekcie oferty hurtowej [...]PL posiadają dla [...]PL wartość gospodarczą, a tym samym powinny podlegać stosownej ochronie. Tym samym, spełniona została pierwsza z przesłanek koniecznych dla uznania ww. informacji za tajemnicę tych przedsiębiorstw. Organ wskazał, że w odniesieniu do drugiej z przesłanek koniecznych do uznania określonych danych stanowiących informację publiczną za dane zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej, należy zaznaczyć, że informacje zawarte w projekcie oferty hurtowej [...]PL nie zostały ujawnione czy też udostępnione do wiadomości publicznej. Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną wtedy, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o nich może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny specjalista w danej dziedzinie poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza. Mając na uwadze powyższe, organ ocenił, że informacje zawarte w projekcie oferty hurtowej [...]PL, w tym rozwiązania prawne i biznesowe, które nie zostały odzwierciedlone w opublikowanej ofercie hurtowej [...]PL, nie są powszechnie znane. Należy wskazać, iż informacje te nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są one dostępne dla takich osób, nie można dowiedzieć się o tych danych zwyczajową drogą i nie zostały one w jakikolwiek sposób ujawnione jako całość do wiadomości publicznej. Zatem przesłanka nieujawnienia wiadomości także została spełniona w niniejszej sprawie. Odnosząc się do trzeciej przesłanki tj. podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu utrzymania poufności informacji. Prezes UKE wskazuje, że w odniesieniu do informacji zawartych w projekcie oferty hurtowej [...]PL podjął niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności tych informacji. Projekt oferty hurtowej został bowiem opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznać zatem należy, że [...]PL podjął niezbędne działania w celu utrzymania w poufności informacji zawierających tajemnice przedsiębiorstwa. Odnosząc się do powyższego należy wskazał, iż przekazanie wnioskodawcy projektu oferty hurtowej [...]PL oznaczałoby w ocenie Prezesa UKE, przekazanie danych poufnych [...]PL i naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Prezes UKE odmówił wnioskodawcy udostępnienia żądanych informacji w zakresie, w jakim informacje te spełniają przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji zaskarżyła decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [....] grudnia 2020 roku nr [....], w której Prezes UKE odmówił udostępnienia KIGEiT informacji żądanych w ramach dostępu do informacji publicznej zgodnie z wnioskiem Izby z dnia [....] października 2020 roku. Zaskarżonej Decyzji zarzucał: 1. naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 roku, poz. 2176 ze zm., zwanej dalej "u.d.i.p.") w związku z art, 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm., zwanej dalej "u.z.n.k.") polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że dane zawarte w Projekcie Oferty [...] stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. naruszenie art. 7, art. 8 i art. 9 kpa oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 roku, poz. 256 ze zm., zwanej dalej "k.p.a.") poprzez brak dokonania przez Prezesa UKE wszechstronnej analizy i oceny treści Projektu Oferty [...], które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. naruszenie art. 50 ust. 1 k.p.a. w związku art. 207 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 roku, poz. 2460 ze zm., zwanej dalej "Pt") poprzez brak wezwania [...]PL do przedłożenia wersji jawnej Projektu Oferty [...], na skutek uznania przez Prezesa UKE, że niektóre informacje zawarte w przedmiotowym dokumencie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 4. naruszenie art. 207 ust 1 Pt poprzez brak wydania postanowienia o ograniczeniu stronom postępowania prawa wglądu do treści dokumentów (tutaj Projekt Oferty [...]) stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 5. naruszenie art. 9 ust. 2 Pt poprzez brak podjęcia przez Prezesa UKE czynności zmierzających do uchylenia zastrzeżenia z dokumentu w związku z niezasadnym uznaniem informacji zawartych w Projekcie Oferty [...] za tajemnicę przedsiębiorstwa podczas gdy informacje te są publicznie dostępne. Skarżący podkreśla, że żadna z informacji zawartych w Projekcie Oferty [...] nie kwalifikuje się do którejkolwiek z kategorii informacji gospodarczych literalnie przytoczonych w pkt 3.1. i 3.2. skargi. Skarżący wskazuje, że Prezes UKE nie określił jakie dane są tymi, które powinny być szczególnie chronione, a jedynie określił, że są to , jakieś" dane, które: "stanowią informacje, które mogą umożliwić innym operatorom pozyskanie w sposób bezkosztowy informacji umożliwiających im podjęcie decyzji biznesowych nakierowanych na wzmocnienie ich pozycji konkurencyjnej względem [...]PL". Izba wskazuje, że informacje zawarte w Projekcie Oferty [...] z założenia stanowić mają podstawę współpracy [...]PL z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (każdy z nich jest konkurentem [...]PL) w zalesie dostępu do sieci i usług hurtowych [...]PL. Dokument ten opisuje zatem zasady, procesy i relacje, jakie będą zachodziły pomiędzy stronami podpisanej oferty stanowiącej umowę. Idąc zatem (błędnym) tokiem rozumowania Prezesa UKE należałoby uznać, że dopiero podpisanie przez przedsiębiorcę (w ciemno) umowy stanowiącej ofertę hurtową, skutkowałoby zniesieniem informacji w niej zawartych. W przeciwnym bowiem razie każdy przedsiębiorca, który wcześniej pozyskałby te informacje, mógłby je wykorzystać do osiągnięcia przewagi konkurencyjnej względem [...]PL. Podsumowując powyższe, KIGEiT podkreśla, że Prezes UKE odmawiając udostępnienia Projektu Oferty [...] jako dokumentu zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa, nie dokonał niezbędnej analizy przedłożonych mu informacji pod kątem ich unikalności i wartości gospodarczej, która wykazałaby zasadność ich ochrony. Tym samym Prezes UKE oparł się wyłącznie na deklaracji [...]PL sugerującej, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym nie można uznać, że przesłanka istnienia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w Projekcie Oferty [...] została spełniona. KIGEiT wskazał, że wniosek [...]PL o zatwierdzenie Projektu Oferty [...] jest datowany na październik 2018 roku, a Izba złożyła wniosek o jego udostępnienie w październiku 2020 roku. W ciągu tych dwóch lat Projekt Oferty [...] został zatwierdzony przez Prezesa UKE i w tej formie opublikowany przez [...]PL pod adresem: [....] (dostęp: [....].01.2021 roku). Oznacza to zatem, że Prezes UKE pominął w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji fakt, że przedłożony przez [...]PL Projekt Oferty [...] zawiera głównie (albo wyłącznie) postanowienia ujawnione do publicznej wiadomości w postaci oferty hurtowej na dostęp do sieci [...] [...]PL. Prezes UKE nie dokonał jednak żadnej analizy porównania obu dokumentów, aby stwierdzić, które informacje z Projektu Oferty [...] są tożsame z opublikowaną wersją oferty dostępu do sieci [...] [...]PL, a tym samym nie podlegają już ochronie (co stwierdza sam Prezes UKE w pierwszym zdaniu przytoczonego w pkt 3.12 fragmencie Zaskarżonej Decyzji). W ocenie Izby analiza tak jest niezbędna celem wykazania, że: Informacje zawarte w projekcie oferty hurtowej [...]PL, w tym rozwiązania prawne i biznesowe, które nie zostały odzwierciedlone w opublikowanej ofercie hurtowej [...]PL, nie są powszechnie znane''’ (zaskarżona decyzja str. 5). Niestety KIGEiT nie jest w stanie przeprowadzić takiego porównania, gdyż nie dysponuje Projektem Oferty [...]. Mając jednak na uwadze przywołane powyżej twierdzenie Prezesa UKE, iż - parafrazując - rozwiązania prawne i biznesowe przedstawione w Projekcie Oferty [...] są całkowicie różne od rozwiązań zawartych w opublikowanej, obowiązującej ofercie dostępu do sieci [...], powstaje pytanie: jaki dokument zatwierdził zatem Prezes UKE? Jeżeli bowiem rozwiązania te nie są opublikowane, to oznacza, że Prezes UKE nie zatwierdził Projektu Oferty [...] (nawet ze zmianami), a ustalił własne zasady określone w ofercie hurtowej dostępnej na stronie WWW [...]PL. Skarżący wskazuje, że z doświadczenia Izby wynika, że sytuacja ta nie jest możliwa do zaistnienia. Każda obecnie obowiązująca oferta hurtowa (oferta o dostępie) [...]PL została zatwierdzona przez Prezesa UKE na podstawie projektu oferty [...]PL, którego postanowienia w niezmienionej lub lekko zmodyfikowanej formie znajdują się w zatwierdzanej wersji dokumentu. Przywołane powyżej twierdzenie Prezesa UKE świadczy o tym, że wszystkie postanowienia Projektu Oferty [...] są inne niż publicznie dostępna oferta hurtowa [...] [...]PL. Tylko taki przypadek uzasadnia bowiem odmowę udostępnienia Projektu Oferty [...]. W każdym innym przypadku Prezes UKE powinien udostępnić Projekt Oferty [...] w wersji jawnej, niezawierającej informacji prawnie chronionych. Skarżący podnosił, że jako dowód braku spełnienia przesłanki jawności Izba pragnie wskazać brzmienie np. pkt 1-3 Rozdziału 1.3. ."obowiązania Stron" oferty hurtowej [...] [...]PL oraz pkt 1-3 Rozdziału 1.3. "Zobowiązania Stron" SOR których treść jest co do zasady tożsama (SOR obowiązuje od września 2010 roku). Inny przykład to Rozdział 2.2. "Zamówienie na PDU" w Części 1 obu w/w dokumentów, który jest jednobrzmiący. Zakładając zatem, że przywołane postanowienia z oferty hurtowej [...] [...]PL znalazły się w identycznym brzmieniu w Projekcie Oferty [...], nie można uznać, że stanowiły one ówcześnie i stanowią nadal tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem skarżącego nie jest zatem prawdą twierdzenie Prezesa UKE, jakoby: "Treści projektu oferty hurtowej zawierają bowiem rozwiązania prawne i biznesowe, które na dzień przedłożenia projektu Prezesowi UKE nie są powszechnie stosowane i nie zostały wprowadzone do opublikowanej oferty hurtowej [...]PL. Takie rozwiązania mogą zostać wykorzystane przez [...]PL w przyszłości." W ocenie opisana sytuacja jest niemożliwa do zaistnienia, wobec czego nie można uznać, że spełniona została przesłanka brak jawności informacji zawartych w Projekcie Oferty [...]. KIGEiT wskazuje, że sformułowanie "należy ocenić" wskazane w Zaskarżonej Decyzji (pkt 3.12 powyżej) nie jest trybem dokonanym, stąd też konieczność przeprowadzenia analizy jawności informacji zawartych w Projekcie Oferty [...] pozostaje aktualna. KIGEiT podkreśla, że niedopuszczalne jest twierdzenie Prezesa UKE, jakoby opatrzenie przez [...]PL Projektu Oferty [...] klauzulą (czyt. napisem) "tajemnica przedsiębiorca" stanowiło jedyne i wystarczające działanie do uznania, iż [...]PL podjął niezbędne działania w celu utrzymania poufności informacji. Skarżący wskazuje zatem, że skoro Prezes UKE: - nie dokonał porównania treści Projektu Oferty [...] z publicznie dostępną ofertą hurtową [...]PL; - nie wezwał [...]PL do przedstawienia wersji jawnej dokumentu niezawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa (np. celem zadośćuczynienia postanowieniom art. 207 Pt), - nie przeprowadził analizy mającej na celu weryfikację, które z informacji zawartych w Projekcie Oferty [...] faktycznie stanowią "tajemnicę przedsiębiorstwa", to oceny zaistnienia trzeciej z przesłanek, Prezes UKE dokonał wyłącznie na podstawie faktu, że [...]PL opatrzyła dokument napisem "tajemnica przedsiębiorstwa". Na podstawie powyższego skarżący wywodzi, że Prezes UKE dokonał bezpodstawnego ograniczenia Izbie dostępu do informacji publicznej, bowiem samo nadanie klauzuli nie jest warunkiem uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.1 Skarżący wskazuje, że Prezes UKE odmówił udostępnienia treści Projektu Oferty [...] uznając, że dokument ten zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W opinii Izby takie stwierdzenie jest nieprawdziwe i stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 u.z.n.k. Izba wskazuje, że aby uznać czy dany dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest zbadanie istnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., czego Prezes UKE nie dokonał. Należy bowiem, że samo stwierdzenie Prezesa UKE nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a. Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wnosił o oddalenie skargi w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią przepisu art.1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137 z późn. zm.) Sąd Administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem skarżonej decyzji administracyjnej. Jest więc to kontrola legalności rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i procesowym. Oceniając przedmiotową decyzję według powyższych kryteriów, uznać należy, iż była ona zgodna z prawem. W pierwszej kolejności należało podkreślić, iż w ocenie tut. Sądu pytany podmiot był, co do zasady podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej. Nadto sama informacja objęta wnioskiem, posiadała walor informacji publicznej, skoro dotyczyła dysponowania środkami publicznymi. Na marginesie dodać trzeba, że powyższe wnioski nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania przez jego strony. Istota sprawy w niniejszym postępowaniu sprowadzała się do oceny tego, czy adresat pytania wykazał istnienie podstawy faktycznej wydanej decyzji tj., by żądana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Stosownie zaś do art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny oraz formalny (wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 195/13; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt I OSK 759/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Podkreślić trzeba, że tajemnicą przedsiębiorstwa są nie tylko informacje techniczne, technologiczne, czy organizacyjne, ale także inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Takie ograniczenie w dostępie do informacji publicznej przewiduje przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p., zgodnie z którym prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Jakkolwiek przepisy u.d.i,p. gwarantują ochronę danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy i zezwalają na odmowę udostępnienia określonych informacji, jeżeli ich upublicznienie mogłoby spowodować naruszenie tajemnicy ustawowo chronionej, to jednak jej istnienie w konkretnym przypadku musi być niewątpliwe, by mogło uzasadniać odmowę. Ograniczenie dostępności informacji publicznej ze względu na tajemnicę ustawowo chronioną ma bowiem charakter wyjątku od zasady. Przesłanki przemawiające za nieudzieleniem informacji publicznej ze wskazanej przyczyny muszą być rzeczywiste i precyzyjnie określone. Opierając decyzję na art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla odmowy jej udostępnienia, konieczne jest więc wykazanie, że dane zawarte w umowie nie mogą zostać udostępnione ze względu na tajemnicę skonkretyzowanego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu wskazać należy, że aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie powyższego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla odmowy jej udostępnienia musi zostać spełniona zarówno przesłanka formalna (wola utajnienia danych informacji) jak i materialna (charakter informacji). Przesłanka formalna dotyczy podjętych przez przedsiębiorcę konkretnych działań w celu zachowania poufności informacji. Nie jest zatem wystarczające przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że dane te mają charakter poufny, ale konieczne jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę poufności danych. Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą - co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację, której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30 grudnia 2019r., sygn. akt II SA/Rz 1266/19, LEX nr 2825840; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 października 2020 r. II SA/Gd 224/20, LEX nr 3066343). Należy zwrócić uwagę, że ograniczenie dostępności informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco. Dlatego też, podmiot zobowiązany do jej udostępnienia nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie subiektywnej oceny dokonanej w tym zakresie przez przedsiębiorcę. Wyłącznie wola przedsiębiorcy, nadającego klauzulę poufności całemu pakietowi informacji nie jest bowiem decydująca. Istnienie tajemnicy przedsiębiorcy musi w każdym przypadku być rzeczywiste i niewątpliwe. Ta przesłanka ograniczająca zasadę jawności informacji publicznej musi być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. Nie wystarczy więc, by żądana informacja dotyczyła przedsiębiorcy, tj. by odnosiła się do prowadzonej przez niego działalności gospodarczej i by była wolą przedsiębiorcy objęta tajemnicą. W takich przypadkach organ musi szczegółowo określić, z czego wywodzi daną przesłankę odmowy i w czym znajduje ona uzasadnienie (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 9 stycznia 2018 r., II SA/Op 583/17). Sąd podziela też przyjęty w powołanym wyroku WSA w Opolu pogląd, że treść uzasadnienia decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy musi wskazywać na przeprowadzenie przez organ oceny proporcjonalności między potrzebą ochrony tej tajemnicy, a obywatelskim prawem do informacji, z której wynikałoby, że utajniona umowa zawiera informacje tworzące sferę tajemnicy przedsiębiorcy, a konieczność jej ochrony jest proporcjonalnie większa, niż racje przemawiające za ich udostępnieniem. Brak przeprowadzenia takiej oceny narusza wymogi wywodzonej z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia warunki, o których wyżej mowa. Organ wskazał bowiem, że strony podjęły faktyczne oraz formalne działania w celu zachowania w poufności. [...]PL w projekt oferty hurtowej świadczenia usług szerokopasmowych dostępu do Internetu na rzecz gospodarstw domowych, dotyczący infrastruktury zmodernizowanej lub wybudowanej ze środków publicznych [...] opatrzył klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa. Sąd dokonał analizy ww. projektu (pismo przewodnie, materiał na płycie CD – dokumenty niepodlegające udostepnieniu stronie skarżącej) i należy podzielić stanowisko organu, iż informacje zawarte w projekcie mają ścisły związek z prowadzoną przez [...]PL działalnością gospodarczą. Treść projektu oferty hurtowej zawiera rozwiązania prawne i biznesowe, które na dzień przedłożenia projektu Prezesowi UKE nie są powszechnie stosowane i nie zostały wprowadzone do opublikowanej oferty hurtowej [...]PL. Należy podzielić stanowisko organu, iż zaproponowane przez [...]PL rozwiązania mogą być wykorzystane przez [...]PL w przyszłości (niezależnie od dalszego postępowania w sprawie samego projektu). Powyższe wskazuje, że dane te mogą umożliwić innym operatorom pozyskanie w sposób bezkosztowy informacji umożliwiających podjęcie działań biznesowych niekorzystnych względem [...]PL. Należy podkreślić, że projekt zawiera rozwiązania prawne i biznesowe, które finalnie nie zostały wprowadzone do publicznej oferty hurtowej [...]PL. Różnice polegają na wprowadzeniu innej definicji usługi [....] oraz opłaty za usługę [....] na poziomie IP Niezarządzany w opcji prędkości 100 Mb/s. W szczególności informacja dotycząca proponowanej (pierwotnej) opłaty za usługę IP Niezarządzany stanowi wartość gospodarzą dla [...]PL - opłata ta jest wyższa od analogicznej opłaty znajdującej się w opublikowanej ofercie hurtowej. Jednocześnie [...]PL może wykorzystać pierwotną opłatę w innych ofertach hurtowych (np. komercyjnych) i z tego względu w interesie [...]PL jest, aby wysokość tej opłaty nie była znana innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (dalej "PT"). Należy podkreślić, że Projekt Oferty [...] stanowi jedynie propozycję PT odnośnie warunków świadczenia usług hurtowych. Dopiero opublikowana i udostępniona innym PT oferta hurtowa, do której zastrzeżeń nie zgłosił Prezes UKE stanowi podstawę współpracy międzyoperatorskiej. Zgodnie z dokumentacją konkursową dla II i III konkursu działania 1.1 [...], PT jest zobowiązany przedstawić Prezesowi UKE projekt swojej oferty hurtowej na co najmniej 2 miesiące przed jej opublikowaniem na stronie www. Natomiast sama publikacja oferty hurtowej następuje najpóźniej w terminie 30 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia usług na jej podstawie. Publikacja dotyczy oferty hurtowej uwzględniającej zgłoszone przez Prezesa UKE uwagi i zastrzeżenia do jej projektu. W związku z powyższym PT mają możliwość zapoznania się z opublikowaną ofertą hurtową poprzez PT zapewniającego dostęp hurtowy przed zawarciem umowy na określonych w niej warunkach. Organ w zaskarżonej decyzji dokonał właściwej analizy wskazując, iż: "(...) Treści projektu oferty hurtowej zawierają bowiem rozwiązania prawne i biznesowe, które na dzień przedłożenia projektu Prezesowi UKE nie są powszechnie stosowane i nie zostały wprowadzone do opublikowanej oferty hurtowej [...]PL (...)". Myśla ta znalazła rozwinięcie w odpowiedzi na skargę (str. 4), co należy uznać za uchybienie formalne. Nie powinno ono jednak skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, bowiem jak wynika z treści samej skargi, skarżący doskonale zdawał sobie sprawę w jakim zakresie projekt oferty może różnić się od rozwiązań zawartych w opublikowanej ofercie hurtowej. Natomiast organ zawarł w decyzji sedno rozważań dotyczących istoty problemu. Gdyby (jak oczekuje tego skarżący) organ szczegółowo odnosił się do poszczególnych różnic pomiędzy projektem oferty a opublikowaną ofertą hurtową, de facto ujawniłby, to co jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Organ słusznie przy tym zaznaczył, że w żadnym akapicie decyzji nie wskazywał na "całkowite różnice" w ww. Natomiast, oferta hurtowa stanowi integralną całość, a zmiana choćby w niewielkim stopniu procedur w niej opisanych może mieć znaczący wpływ na warunki współpracy międzyoperatorskiej pomiędzy PT będącymi stronami umowy. Dlatego to, czy przedłożony przez [...]PL Projekt Oferty [...] zawiera w większości niezmienione postanowienia w stosunku do opublikowanej oferty hurtowej, nie ma wpływu na możliwość przyjęcia, że przedłożony projekt spełnia przesłanki do uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd podziela stanowisko organu, iż nie jest istotna liczba różnic pomiędzy Projektem Oferty [...] i ofertą hurtową, ale waga tych różnic (różnica w opłacie za jedną usługę może być istotna dla ochrony interesu [...]PL). W żadnym stopniu przywołana przez Prezesa UKE w decyzji argumentacja, że Projekt Oferty [...] może zawierać unikatowe rozwiązania prawne i biznesowe, które w opublikowanej ofercie hurtowej nie funkcjonują, nie sugeruje jakoby wszystkie postanowienia Projektu Oferty [...] były diametralnie różne od tych zawartych w publicznej wersji tego dokumentu. Należy jednocześnie podkreślić, iż [...]PL podjął niezbędne działania w celu utrzymania w poufności informacji zawierających tajemnice przedsiębiorstwa. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa została w sposób wyraźny przypisana do Projektu Oferty [...] w piśmie przewodnim [...]PL. Spełniona została zatem zarówno przesłanka formalna jak też materialna ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadniająca odmowę udostępnienia informacji publicznej na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. a zarzuty zawarte w skardze okazały się chybione. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.