II GSK 443/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 861/20 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz (...) 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "Organ odwoławczy") wniósł skargę kasacyjną od Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 861/20. Wyrokiem tym została uchylona decyzja GIF z (...), znak: (...) oraz została zasądzone od organu na rzecz(...). kwota 4067 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sąd I instancji wydał zaskarżony wyrok w następującym stanie sprawy: Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej "WIF" lub "Organ I instancji") (....) wydał wobec (...) dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") decyzję, w której: 1) stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek przez spółkę poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)" zlokalizowanej w (...) przy ul. (...) i jej działalności, poprzez umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle "(...)" (przy (...) ul. (...)"; na białym tle "(...)", na ścianie budynku w (...); 2) nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)" mieszczącej się w (...) przy ul. (...) i jej działalności poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "(...)" oraz umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle "(...)"; na białym tle "(...)" na ścianie budynku w (...); 3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 15 000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm., dalej "upf") w zakresie opisanym w pkt 1 sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa; 4) nadał decyzji w pkt 2 rygor natychmiastowej wykonalności. W wyniku rozpatrzenia odwołania od tej decyzji GIF decyzją z dnia (...)., działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 upf oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej "kpa.") uchylił decyzję w zakresie pkt 2 oraz w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy poprzez nakazanie spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)" mieszczącej się w (...) i jej działalności poprzez umieszczenie banneru znacznych rozmiarów o treści: na zielonym tle "(...)"; na białym tle "(...)" na ścianie budynku w (...), a w pozostałym zakresie utrzymał decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji Organ odwoławczy wskazał, że ocenia działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. GIF podzielił argumentację prawną i ustalenia faktyczne organu I instancji. Podniósł, że baner z nazwą apteki był mieszczony na ścianie budynku w miejscu widocznym i łatwo dostrzegalnym dla okolicznych mieszkańców. Powierzchnia reklamy była znacznych rozmiarów, wynosiła bowiem 395 mm x 100 mm. Na banerze zamieszczono następującą treść: na zielonym tle "(...)"; na białym tle "(....)". Zdaniem GIF o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Spółkę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W przedmiotowym postępowaniu prowadzona reklama w postaci bannera była celowym działaniem marketingowym. W ocenie Organu istotne jest to, ż przeciętny konsument z daleka widzi informację o lokalizacji apteki i nawet jeśli nie zawiera ona, jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Zdaniem Organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek nie narusza zakazu reklamy, o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Tymczasem w realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie GIF, działanie polegające na wykorzystaniu reklamy. wielkoformatowej (banneru) na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. W skardze na tę decyzją wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 upf przez jego błędna wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach stanowiły niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy działaniom tym nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 oraz art.135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej: "ppsa"). Uzasadniając wyrok Sąd I instancji na dokonał wykładni art. 94a ust. 1 upf. Wskazał, że zgodnie z art. 94 a ust.1 upf zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA zwrócił uwagę, że w przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 upf wskazał, że przepis ten zawiera definicję reklamy produktu leczniczego, zgodnie z którą reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. WSA przyjmując, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, w odniesieniu do art. 94a ust.1 upf uznał, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 1996/15). Dalej Sąd I instancji zauważył, że zgodnie z art. 94a ust. 1 upf zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w niej intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie strony, polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy mimo, iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Niewątpliwie bowiem informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zda. 2 upf informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki. Sąd I instancji uznał, że wbrew wywodom Organu, przedmiotowy banner nie zawiera jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia. Organ nie wykazał w postępowaniu, iż sporna informacja, która w jego ocenie stanowi przekaz reklamowy zawiera zachętę do skorzystania z usług apteki, przeważającą nad intencją wskazania nazwy i lokalizacji oraz godzin otwarcia apteki. Nie wskazał na takie elementy, które stanowiłyby o innym zamiarze strony skarżącej, niż przekazanie informacji dozwolonych przez przepisy prawa farmaceutycznego. Informacja ta nie zawiera bowiem elementów które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego. W ocenie Sądu I instancji za niedopuszczalne należy uznać podejmowanie decyzji o nałożeniu kar na podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka jest atrakcyjna. Przy czym trudno ocenić, która kolorystka jest atrakcyjna a która nie. W ocenie Sądu kolorystyka informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki w rozpoznawanej sprawie, nie zawiera żądnych wyszukanych elementów, gdyż przeważającym kolorem jest kolor czarny, a obok niego występuje kolor biały lub zielony. W ocenie Sądu nawet, jeżeli można mówić o zachęcie do kupna zawartej w spornej informacji, to z pewnością warstwa informacyjna przeważa nad rzekomą zachętą do kupna, a tym samym informacja ta nie może być uznana za reklamę. WSA za bezzasadne uznał też argumenty oparte na wielkości banneru. Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżył omówiony wyrok w całości skarga kasacyjną. Zarzucił temu wyrokowi: 1. naruszenie prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1 ufp poprzez błędną wykładnię, polegająca na przyjęciu, że prezentowanie na ścianie budynku banneru znacznych rozmiarów, zawierającego informację o nazwie apteki, godzinach otwarcia i lokalizacji apteki, stanowi dopuszczalne przez art. 94a ust. 1upf informowanie o aptece i w konsekwencji nie jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 upf; 2. naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 138 i art. 141 § 4 ppsa poprzez niezgodność wydanego rozstrzygnięcia z uzasadnieniem wyroku, a tym samym brak prawidłowego uzasadnienia prawnego oraz braku wskazania co do dalszego postępowania organu, co miało wpływ na wynik sprawy. Podnosząc te zarzuty GIF wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi na mocy art. 188 ppsa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia sądowi I instancji. Wniósł też o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zrzekł się przeprowadzenia rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną(....). wniosła o oddanie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jej rzecz od Organu zwrotu kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 ppsa. Przepis art. 174 pkt 1 ppsa przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 ppsa - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do tego, czy przedmiotowe banery zawierające informację o nazwie apteki jej adresie stanowią niedozwolona reklamę w świetle art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne. Nie chodzi więc o wątpliwości co do ustalonego stanu faktycznego, ten jest bowiem bezsporny, a jedynie o ocenę banerów pod katem tego, czy stanowią one zabronioną reklamę. Dlatego tez należało w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego. Skarżący kasacyjnie Organ zarzuca naruszenie art. 94a ust. 1 upf przez błędną wykładnię. Swoje twierdzenia o tym, że przedmiotowe banery stanowią zakazaną reklamę opiera na dwóch stwierdzeniach: 1) w jego ocenie treść art. 94a ust. 1 upf spod zakazu reklamy nie wyłącza możliwości prezentowania nazwy apteki; 2) uznaje, że przedmiotowy banner posiadający wymiary 395mmx100 mm wykracza poza potrzebę uzasadnioną chęcią neutralnego przekazu. Art. 94a.1 upf stanowi jednoznacznie, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z następnego zdania tego przepisu wynika jednak, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tracą więc sens rozważania co do ogólnego rozumienia pojęcia reklamy, czy też odniesienia do definicji reklamy produktu leczniczego zawartej w art. 52 upf. Zgodzić się przy tym należy, że w przypadku apteki lub jej działalności reklamą będzie zachęcanie do korzystania z jej usług w celu zwiększenia jej przychodów względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 1996/15). Orzecznictwo sądowe wskazuje przy tym, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp. Z mocy jednoznacznej treści art. 94a ust. 1 zdanie drugie ufp nie stanowi jednak zabronionej reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94a ust. 1 upf poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte w intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Ustawodawca nie dał też żadnych normatywnych wskazówek co do wielkości, wyglądu, miejsca umieszczenia dozwolonych informacji, Sama dozwolona informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może przy tym w sposób oczywisty spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, bowiem potencjalny klient częściej trafi do apteki, której lokalizację z łatwością może dostrzec, niż do apteki oznaczonej w sposób słabo dostrzegalny. Jednak wyrazistość dozwolonej informacji nie czyni jej zakazaną w rozumieniu art. 94a ust. 1 upf. Nie można się też zgodzić z Organem, że o ile art. 94a ust. 1 upf dopuszcza informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki, ale nie o jej nazwie. Informacja wskazująca tylko na lokalizację i godziny pracy nie byłaby w istocie informacją, gdyż nie identyfikowałaby, jakiego podmiotu dotyczy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece określonej w art. 94a ust. 1upf z natury rzeczy mieści się określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki. Co do zarzutów Organu, że przedmiotowe banery są wyraziste, dobrze czytelne, to zarzut ten brzmi niezrozumiale w kontekście wskazywanych konsekwentnie w decyzji, zaskarżonym wyroku i wreszcie w samej skardze kasacyjnej rozmiarów banera "385mm x 100 mm). Są to wymiary kartki papieru nieco tylko dłuższej, ale ponad dwukrotnie węższej od kartek, na których pisane były decyzje i skarga kasacyjna. Trudno więc przyjąć, że tej wielkości informacja jest łatwo dostrzegalna w przestrzeni miejskiej. Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, to istotnie Sąd I instancji powołał w podstawie rozstrzygnięcia art. 145 § 3 ppsa oraz art. 135 ppsa. Powołanie tych przepisów jest uzasadnione w przypadku uchylenia decyzji zarówno organu odwoławczego, jak i decyzji organu I instancji utrzymanej w mocy decyzją organu odwoławczego. Tymczasem Sąd I instancji powołując m.in. te przepisy, uchylił tylko zaskarżoną decyzje GIF, nie dając przy tym zaleceń co do dalszego postępowania. Stanowiło to niewątpliwie uchybienie w tym zakresie jednemu z wymogów uzasadnienia określonych w art. 141 § 4 ppsa. Nie było przy tym uchybienia art. 138 ppsa, bowiem sentencja zaskarżonego wyroku zawierała wszystkie elementy określone w tym przepisie. Niespójność uzasadnienia z sentencją wyroku zawierającego wszystkie elementy wymagane przepisem art. 138 ppsa nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Jednak mimo częściowej zasadności zarzutów skargi kasacyjnej co do uzasadnienia wyroku, wyrok ten mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Główny Inspektor Farmaceutyczny wobec treści niniejszego wyroku i zaskarżonego wyroku Sądu I instancji będzie zobowiązany umorzyć postępowanie. Biorąc to wszystko pod uwagę należało skargę kasacyjna oddalić na podstawie art. 184 ppsa. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa i art. 205 § 2 pppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2018r., poz. 18005). Zasądzona od Organu na rzecz Skarżącej kwota 5400 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 ppsa odpowiedzi na skargę kasacyjną przez reprezentującego Skarżącą adwokata.