I SA/Ol 503/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 9 września 2021r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi K.C.- J. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie określenia kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę. Decyzją z "[...]" Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014 - 2020 (dalej jako: "Organ", "Zarząd Województwa", "Instytucja Zarządzająca"), zobowiązał K. C.-J. (dalej jako: "Beneficjent", "Strona", "Skarżąca"), prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "[...]", do zwrotu środków w kwocie 93.750,00 zł wraz z należnym odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia otrzymania środków, tj. "[...]" do dnia zwrotu. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy oraz uzasadnienia decyzji Organu w dniu "[...]" pomiędzy Beneficjentem a Zarządem Województwa została zawarta umowa o dofinansowanie Projektu pn. "[...]" (dalej jako: "umowa", "umowa o dofinansowanie"; dalej jako: "Projekt"), na podstawie której na realizację projektu Strona otrzymała dofinansowanie w kwocie 951.645,00 zł. W wyniku kontroli planowanej, przeprowadzonej zdalnie na dokumentach przez Instytucję Zarządzającą stwierdzono nieprawidłowość w ww. Projekcie przy udzielaniu zamówienia publicznego na usługę organizacji i przeprowadzania kursów/szkoleń zawodowych, która dotyczyła ogłoszenia "[...]" Organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 Uczestników Projektu z "[...]", dostępnego w Bazie Konkurencyjności, (dalej jako: "postępowanie o udzielenie zamówienia"). Zespół kontrolujący stwierdził, że Beneficjent podpisując umowę na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych udzielił zamówienia publicznego z pominięciem procedur określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne kwalifikowalności", "Wytyczne"). Nastąpiło więc niewłaściwe zastosowanie przesłanki, o której mowa w podrozdziale 6.5 pkt 7a Wytycznych. Zdaniem zespołu kontrolującego Skarżąca nie spełniła wszystkich warunków koniecznych, aby wybrać wykonawcę przedmiotu zamówienia, pominęła procedury określone w sekcji 6.5.1 oraz 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności, ponieważ doszło do istotnych zmian pierwotnych warunków określonych w zapytaniu ofertowym z "[...]" (dalej również jako: "zapytanie ofertowe") względem umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych podpisanej 12 listopada 2019 r. zawartej z wykonawcą - Instytutem A (dalej jako: "umowa z A", "umowa z wykonawcą"). Do otrzymanej informacji pokontrolnej Beneficjent wniósł zastrzeżenia. Odpowiadając na nie, Zarząd Województwa w ostatecznej informacji pokontrolnej, podtrzymał swoje stanowisko. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca wezwała Stronę do zwrotu wartości wydatków niekwalifikowalnych, nierozliczonych we wniosku o płatność. Od tegoż wezwania Beneficjent wniósł sprzeciw oraz dodatkowo o przeprowadzenie mediacji. Wobec niedokonania zwrotu kwoty wskazanej w wezwaniu w wyznaczonym terminie, Organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu. W wyniku przeprowadzonego postępowania oraz szczegółowego zestawienia zapytania ofertowego z podpisanymi umowami potwierdzono, że w przypadku umowy z Instytutem A Skarżąca zmieniła warunki zamówienia względem zapytania ofertowego, zatem wystąpiła w tym przypadku nieprawidłowość, polegającą na udzieleniu zamówienia z pominięciem procedur określonych w Wytycznych kwalifikowalności. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent reprezentowany przez pełnomocnik zarzuciła ww. decyzji: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności: - art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej jako: "U.f.p."), - art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L. z 2013 r. nr 347, poz. 320 ze zm., dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"); 2) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności: - art. 7, art. 8, art. 77, art. 80 oraz art. 107 §3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., dalej jako: "K.p.a."). Strona wniosła jednocześnie o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i umorzenie postepowania w całości, a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - Aneksu nr 1 do umowy z Instytutem A; przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – P. P. na okoliczność prowadzenia negocjacji, dotyczących zawarcia ww. umowy; przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – U. K., na okoliczności zastosowania do umowy z wykonawcą błędnego wzoru umowy; przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Strony na okoliczność przebiegu negocjacji dotyczących zawarcia umowy z wykonawcą w oparciu i na podstawie zapytania ofertowego, akceptacji jego warunków oraz zgodnego zamiaru stron i celu umowy. Równocześnie, na podstawie art. 96a K.p.a. wniosła o skierowanie sprawy do mediacji w ramach toczącego się postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponadto, w oparciu o treść art. 24 §1 pkt 5 K.p.a. złożyła wniosek o wyłączenie Zarządu Województwa od rozpatrzenia sprawy i przekazanie wniosku do rozpoznania właściwemu Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu. Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Instytucja Zarządzająca (dalej jako: "organ II instancji", "organ odwoławczy") utrzymała w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy zwrócił uwagę, że Beneficjent, jak słusznie wskazano w decyzji I instancji, nie jest zobligowany do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm., dalej jako: "P.z.p.), co oznacza, że nie jest zamawiającym w rozumieniu tej ustawy. Przesądza o tym fakt, że Strona nie należy do podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 P.z.p. Powyższe wynika również ze złożonego we wniosku o dofinansowanie oświadczenia Beneficjenta, w którym zaznaczył, że jest zobowiązany do przestrzegania zasady konkurencyjności, wykluczając konieczność stosowania zapisów tego aktu. Z uwagi na powyższe, Skarżąca przy udzielaniu zamówień miała obowiązek respektowania zasady konkurencyjności, zgodnie z zapisami sekcji 6.5.2 Wytycznych. Instytucja Zarządzająca w ramach przeprowadzonego postępowania w II instancji potwierdziła również nieprawidłowość, polegającą na udzieleniu zamówienia z pominięciem procedur określonych w Wytycznych kwalifikowalności. Podniosła, że "[...]" Beneficjent zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w systemie internetowym Baza konkurencyjności oraz na własnej stronie internetowej, ustalając termin na składanie ofert na 4 listopada 2019 r. W wyznaczonym terminie oferty nie złożył żaden potencjalny wykonawca (co wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadą konkurencyjności). W dniu 5 listopada 2019 r. Strona sporządziła informację o unieważnieniu postępowania, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Następnie, zdecydowała się na podpisanie umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych z Instytutem A. Zgodnie z zapisami podrozdziału 6.5 pkt 7 Wytycznych, w ściśle określonych przypadkach możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 (rozeznanie rynku) i 6.5.2 (zasada konkurencyjności). W przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie miała przesłanka, o której mowa ww. podrozdziale 6.5 pkt 7a. Zatem, aby zaistniała możliwość zlecenia zamówienia z pominięciem procedur określonych w sekcji 6.5.1 oraz 6.5.2 Beneficjent musi spełnić łącznie trzy warunki: 1) pierwotne postępowanie prowadzone w ramach zasady konkurencyjności powinno być "prawidłowo zastosowane", 2) w odpowiedzi na zapytanie nie może wpłynąć żadna oferta lub oferty podlegające odrzuceniu albo wszyscy wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania lub nie spełniać warunków udziału w postępowaniu, 3) pierwotne warunki zamówienia nie mogą być zmienione, przy czym, jak podkreślił Zarząd Województwa, skorzystanie z trybu pozakonkurencyjnego jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych. Przesłanki ich zastosowania należy interpretować ściśle, a każdy podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić. W przypadku przedmiotowego zamówienia Instytucja Zarządzająca w II instancji stwierdziła, że tylko pierwsze dwa z wyżej wymienionych warunków zostały spełnione. Organ odwoławczy nie dopatrzył się uchybień w zastosowaniu zasady konkurencyjności w odniesieniu do pierwotnego zamówienia, a w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nie wpłynęła żadna oferta. Beneficjent nie zastosował się jednak do warunku określonego w punkcie trzecim. Po szczegółowym zestawieniu zapytania ofertowego z podpisaną z Instytutem A umową na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych Strona zmieniła warunki zamówienia względem zapytania ofertowego. Organ II instancji wskazał na następujące rozbieżności: - przedmiotem pierwotnego zamówienia była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów certyfikowanych dla łącznie 60 uczestników projektu, natomiast przedmiotem umowy jest wyłącznie organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych - z pominięciem części dotyczącej egzaminów certyfikowanych, - zgodnie z zapytaniem ofertowym płatność za fakturę miała nastąpić w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury, natomiast umowa skraca ten termin do 14 dni, - zapytanie ofertowe przewidywało, że w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zadeklarowanego w ofercie jako dostępność wykonawcy Beneficjent zastosuje karę umowną w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu realizacji świadczenia usługi, natomiast w umowie tej kary nie umieszczono, - zapytanie ofertowe przewidywało kary umowne w wysokości 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem oraz w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez należytej staranności. Podpisana umowa z zmniejszyła te kary do poziomu 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie Instytucji Zarządzającej wprowadzone do umowy z Instytutem A zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia, terminów płatności, czy kar umownych były zmianami istotnymi, gdyż wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w zapytaniu ofertowym. Zatem nie dochowując reguły stanowiącej, że pierwotne warunki zamówienia nie mogą być zmienione Beneficjent nie mógł skorzystać z przywileju zastosowania procedury pozakonkurencyjnej, określonego w podrozdziale 6.5 pkt 7a Wytycznych kwalifikowalności. Tym samym nie powinien zawrzeć umowy z Instytutem A. Zdaniem organu odwoławczego Skarżąca chcąc zrealizować zadanie powinna zatem wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podkreślił też, że na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób, który nie ogranicza konkurencji oraz równo traktuje wszystkich wykonawców. Powyższe dotyczy nie tylko procedury otwartej, tj. w drodze ogłoszenia w Bazie konkurencyjności, ale również procedur umożliwiających jej niestosowanie. Natomiast w przedmiotowej sprawie Beneficjent nie przedstawił wykonawcy zapytania ofertowego, a zawarł z nim umowę bez zastosowania zapisów określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych kwalifikowalności. Podsumowując, organ II instancji podkreślił, że działanie Strony polegające na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie Projektu naruszyło podrozdział 6.5 Wytycznych. W konsekwencji powyższego doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p. Wobec stwierdzonej przez organ odwoławczy nieprawidłowości nałożono korektę finansową w wysokości 100%, na podstawie pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971, dale jako: "taryfikator"), kategoria: "Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji". Odnosząc się do kwestii wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, Zarząd Województwa stwierdził, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość indywidualna, o której mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Niewłaściwy wydatek związany z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia został przedstawiony do rozliczenia i zatwierdzony przez Instytucję Zarządzającą jeszcze przed przeprowadzeniem kontroli Projektu, w związku z tym bezspornie nastąpiło faktyczne uszczuplenie unijnego budżetu. W zakresie zawnioskowanych przez Stronę dowodów organ II instancji wskazał, że ich przeprowadzenie nie zmieni zaistniałego stanu faktycznego a jedynie przedłuży postępowanie. Organ ten zaznaczył też, że podstawę weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia stanowi umowa, a stan faktyczny ustalony w sprawie wynika wprost z dokumentacji - zestawienia treści umowy z Instytutem A z treścią zapytania ofertowego dotyczącego postepowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli chodzi o wniosek o przeprowadzenie mediacji, organ II instancji stwierdził, że nie jest on dla niego wiążący. Mediacja w postępowaniu administracyjnym jest dobrowolna dla wszystkich jej uczestników. Organ odwoławczy zaznaczył także, że w aktualnie obowiązującym porządku prawnym nie jest możliwe uwzględnienie wniosku o wyłączenie Instytucji Zarządzającej z rozpatrzenia przedmiotowej sprawy i przekazanie go Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu. Organem właściwym do rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, związanego z prowadzonym postępowaniem w trybie art. 207 U.f.p. jest właśnie Instytucja Zarządzająca. Nie zgadzając się ze stanowiskiem organu odwoławczego Strona reprezentowana przez pełnomocnik złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, wnosząc o uchylenie decyzji wydanej zarówno w I, jak i II instancji w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że Strona nie przedstawiła wykonawcy zapytania ofertowego i zawarła z nim umowę bez zastosowania zapisów określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych, podczas gdy Beneficjent przedstawił wykonawcy zapytanie ofertowe, na podstawie którego strony prowadziły rozmowy w zakresie zawarcia umowy i które stanowiły jej podstawy. Ponadto zarzucono organowi II instancji naruszenie: 1) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci: - art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 U.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że Beneficjent wykorzystał środki przyznane w ramach dofinansowania z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie na stronę obowiązku zwrotu uzyskanego dofinansowania, - art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez jego niezastosowanie i poprzestanie na wyłącznym ustaleniu, że doszło do wydatkowania przez Stronę środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania - aby bowiem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; 2) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci: - art. 8 i art. 107 §3 K.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności brak uzasadnienia prawnego w zakresie stwierdzenia czy i w jaki sposób wydatkowanie środków przez Beneficjenta wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, - art. 7, art. 75 §1, art. 77 i art. 80 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez organ odwoławczy całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji, zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy sprowadzających się do błędnego przyjęcia, że pierwotne warunki zamówienia ustalone w postępowaniu o udzielenie zamówienia uległy zmianie w stosunku do umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych z 12 listopada 2019 r., podczas gdy zaistniałe między zapytaniem ofertowym a umową z Instytutem A rozbieżności nie stanowiły istotnej zmiany warunków zamówienia, z uwagi na fakt, iż nie stanowiły one w istocie odzwierciedlenia woli stron umowy, co wymagało wyjaśnienia na podstawie zeznań świadka P. P. oraz wyjaśnień Beneficjenta, a czego organ zaniechał, odmawiając przeprowadzenia zawnioskowanych przez stronę dowodów z przesłuchania świadków i stron; - art. 24 §1 pkt 5 K.p.a., poprzez brak wyłączenia Zarządu Województwa od rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skarżąca podniosła ponadto, że z uwagi na odmowę przeprowadzenia w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy wnioskowanych dowodów, wystąpiła do wykonawcy z prośbą o złożenie oświadczenia w przedmiocie zamiaru i celu, jaki przyświecał stronom w związku z zawarciem przedmiotowej umowy. Otrzymała odpowiedź e-mailową 5 maja 2021 r., z której wynika przede wszystkim, że Beneficjent przedstawił wykonawcy zapytanie ofertowe i stanowiło ono podstawy negocjacji stron oraz zawartej umowy - a zatem fakt sprzeczny z ustaleniami organu. Wykonawca potwierdził, że zapytanie ofertowe było mu znane, a pierwotnie złożona oferta dotyczyła zarówno szkoleń jak i egzaminów. Dopiero w trakcie realizacji umowy okazało się, że wykonawca miał ograniczone moce przerobowe i dlatego zdecydowano, że egzaminy przeprowadzi inny podmiot. Strony prowadziły negocjacje w oparciu o trzydziestodniowy termin płatności, a wysokie (bo aż 50%) kary umowne były dla wykonawcy zrozumiałe, gdyż w tego typu umowach wszystko musi być wykonane na czas, ponieważ potem Beneficjent może mieć duże problemy z uznaniem wydatków za kwalifikowalne. Po otrzymaniu tekstu umowy, wykonawca nie zweryfikował jej jednak pod kątem wszystkich ustaleń i nie zauważył, że brakuje w niej pewnych zapisów, dlatego na prośbę Strony podpisał Aneks nr 1 do umowy, obejmujący regulacje, na które wykonawca zgadzał się od samego początku. Ostatecznie, po jego podpisaniu, wykonawca zrealizował również egzaminy. Skarżąca podniosła też, że organ II instancji nie przeprowadził dowodu z powyższych wyjaśnień wykonawcy, gdyż zostały mu przekazane pismem z 6 maja 2021 r., a zatem już po wydaniu decyzji, o czym Strona nie miała wiedzy. Decyzję doręczono jej dopiero "[...]" W związku z powyższym Skarżąca, na podstawie art. 106 §3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., dalej jako: "P.p.s.a.") wniosła, o przeprowadzenie dowodu z przedmiotowych wyjaśnień (znajdujących się w aktach sprawy), na okoliczność prowadzenia negocjacji, dotyczących zawarcia umowy z Instytutem A w oparciu i na podstawie zapytania ofertowego, akceptacji jego warunków oraz zgodnego zamiaru stron i celu umowy. W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi w całości. W piśmie procesowym z 5 sierpnia 2021 r. Skarżąca podniosła, że arbitralna ocena organu II instancji w zakresie nieprzydatności danego środka dowodowego w toczącym się postępowaniu i odmowa jego przeprowadzenia stanowi naruszenie nie tylko zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego, ale i podstawowych praw strony, w tym prawa do obrony. Odnosząc się do informacji organu odwoławczego zawartej w odpowiedzi na skargę o nieznajdowaniu się w aktach sprawy wniosku dowodowego strony z 6 maja 2021 r., Skarżąca przekazała przy piśmie przedmiotowy wniosek wraz z załącznikami, wnosząc ponownie - na podstawie art. 106 §3 P.p.s.a., o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień wykonawcy zawartych w wiadomości e-mail z 5 maja 2012 r., dotyczących celu, jaki przyświecał stronom w związku z zawarciem umowy. W ocenie Strony przeprowadzenie przedmiotowego dowodu jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie, a jako dowód z dokumentu nie przedłuży niniejszego postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137), Sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 §1 P.p.s.a. Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze. Uchylenie zaskarżonego aktu następuje w szczególności w przypadku, gdy narusza on przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 3 §1 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.). Na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I z 9 sierpnia 2021 r. (k. 44), sprawę skierowano do rozpoznania w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym, stosownie do art. 119 pkt 2 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sprawa może być rozpoznana w tym trybie, jeżeli Strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie 14 dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Zważywszy na ustalony w sprawie stan faktyczny, poparty zgromadzonym materiałem dowodowym Sąd nie uwzględnił wniosku dowodowego Strony z 5 sierpnia 2021 r., wniesionego na podstawie art. 106 §3 P.p.s.a. - o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień wykonawcy. W ocenie Sądu płaszczyzna i istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy w tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym Zarząd Województwa miał prawo do określenia Skarżącej kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu nt. "[...]", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie Projektu. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Według art. 184 ust. 1 U.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018, poz. 1431, ze zm., dalej jako: "ustawa wdrożeniowa"), minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych. Jak stanowi art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż według art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 U.f.p., podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Stosownie zaś do art. 184 ust. 1 U.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2). Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 U.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Jak wynika z akt sprawy Skarżąca zawarła "[...]" umowę o partnerstwie na rzecz realizacji Projektu pn. "[...]" (k. 52-70 akt administracyjnych/segregator 2/3). Zgodnie z jej §3 ust. 1 pkt 1 i 2 zobowiązała się do jego realizacji, zgodnie z zapisami zatwierdzonego Wniosku o dofinansowanie oraz przestrzegania postanowień umowy o dofinansowanie Projektu. Następnie "[...]" podpisała umowę o dofinansowanie Projektu (k. 74-142 akt administracyjnych/segregator 2/3). W myśl jej §5 ust. 1 Beneficjent odpowiada za prawidłową realizację Projektu, zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie. Regulacja zaś §5 ust. 7 zobowiązywała Beneficjenta do zapoznania się z treścią Wytycznych i ich przestrzegania podczas realizacji Projektu. Do analizowanej sprawy, zastosowanie miały Wytyczne kwalifikowalności. Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 9-11 do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji Projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań określonych w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy z wykonawcą. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o zamówieniu publicznym lub zapytania ofertowego, o którym mowa w sekcji 6.5.2, lub ogłoszenia o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że Beneficjent udokumentuje publikację. Każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji Projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie Projektu) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla Beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed tym dniem oraz umów zawartych w wyniku postępowań określonych w podrozdziale 6.5 przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych, określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu. W niniejszej sprawie umowa o dofinansowanie nie zawierała postanowień w zakresie obowiązującej Beneficjenta wersji Wytycznych kwalifikowalności. W związku z powyższym za obowiązującą wersję prawidłowo uznano Wytyczne z 22 sierpnia 2019 r., które obowiązywały w dacie publikacji kontrolowanego zamówienia w Bazie Konkurencyjności, tj. "[...]" (k. 15 akt administracyjnych/segregator 1/3). Jak stanowi rozdział 6, podrozdział 6.5 pkt 1 i 2 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie Projektu zobowiązuje Beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności, określonej w sekcji 6.5.2. Zgodnie z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. g wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku określonego w sekcji 6.5.1. Ponadto, zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Skarżąca "[...]" dokonała publikacji przedmiotu zamówienia - Organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów dla łącznie 60 uczestników Projektu. Termin składania ofert ustalono na 4 listopada 2019 r. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe zamówienie zostało nierozstrzygnięte z uwagi na brak ofert (k. 21-22 i k. 24 akt administracyjnych/segregator 1/3). Jak ustalono również Strona nie była podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia, ustaloną na kwotę 150.000,00 zł (k. 458 akt administracyjnych/segregator 3/3), zobowiązana była przeprowadzić postępowanie na wybór wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności. Beneficjent przy udzielaniu zamówień miał bowiem obowiązek stosowania ww. zasady, zgodnie z zapisami sekcji 6.5.2 Wytycznych (k.85 akt administracyjnych/segregator 1/3). Przedmiotowy obowiązek stosowania zasady konkurencyjności wynika również z §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych w przypadkach określonych ww. Wytycznych. W sytuacji natomiast stwierdzenia naruszenia w zakresie ww. ustawy lub zasady Instytucja Zarządzająca może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie obniżania korekt finansowych wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (§24 ust. 8 umowy o dofinansowanie Projektu). W związku z faktem, iż w postępowaniu ogłoszonym przez Skarżącą żaden potencjalny wykonawca nie złożył oferty, Strona unieważniła przedmiotowe postępowania. Następnie, zdecydowała się na podpisanie 12 listopada 2019 r. umowy ze wskazanym w niej wykonawcą, której przedmiotem była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 uczestników postępowania (k. 15 akt administracyjnych/segregator 1/3). Z treści umowy wynika m.in., że; - wynagrodzenie będzie płatne w terminie 14 dni od daty przedłożenia przez wykonawcę faktury i dokumentów rozliczeniowych, podpisaniu protokołu odbioru i akceptacji faktury przez wykonawcę pod względem merytorycznym i rachunkowym (§3 ust. 3), - zamawiający zastrzega sobie możliwość naliczenia kar umownych, tj. • kary umownej w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z ustalonym wcześniej wspólnie harmonogramem, • kary umownej w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez zachowania należytej staranności. Porównanie treści umowy z Instytutem A z treścią zapytania ofertowego z "[...]" (k. 24-41 akt administracyjnych, segregator 1/3) wyraźnie pokazuje na rozbieżności i dokonaną w tym zakresie przez Skarżącą znaczącą modyfikację oferty. Z ww. zapytania wynika bowiem, iż: - przedmiotem pierwotnego zamówienia była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów certyfikowanych dla łącznie 60 uczestników Projektu (Dział III – Opis przedmiotu zamówienia). Modyfikacja polegała zaś na pominięciu części dotyczącej egzaminów certyfikowanych, - według zapytania ofertowego płatność za fakturę miała nastąpić w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury (Dział IV – Dodatkowe informacje i wymagania dotyczące wykonania zamówienia, pkt 17). Modyfikacja polegała zaś na skróceniu ww. terminu do 14 dni, - zapytanie ofertowe przewidywało, iż w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zadeklarowanego w ofercie jako dostępność wykonawcy Beneficjent zastosuje karę umowną w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu realizacji świadczenia usługi. Modyfikacja polegała zaś na pominięciu tej kary (pkt 6 Istotnych postanowień umowy), - zapytanie ofertowe przewidywało kary umowne w wysokości 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem oraz w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez należytej staranności. Modyfikacja polegała zaś na zmniejszeniu wysokości w. kar umownych do poziomu 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy (pkt 7 lit. a i b Istotnych postanowień umowy). W okresie od 1 czerwca 2020 r. do 3 sierpnia 2020 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę planową dostarczonych na wezwanie organu dokumentów przez Stronę. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w Projekcie przy udzieleniu zamówienia publicznego na usługę organizacji i przeprowadzenia kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 uczestników Projektu. Pismem z 22 września 2020 r. Skarżąca poinformowała Instytucję Zarządzającą, że nie podpisała informacji pokontrolnej, nie zgadzając się z jej ustaleniami. Przy tak zakreślonym stanie faktycznym i prawnym należy wskazać, że realizując sporne zamówienie Skarżąca winna stosować regulacje wynikające z Wytycznych kwalifikowalności. Chodzi o sekcję 6.5.2 i 6.5.1 pkt 3 w zw. z podrozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a tego dokumentu. Zasadą jest, przy tego typu zamówieniach stosowanie zasady konkurencyjności. Wyłączenie procedur określonych ww. sekcjach, przy udzielaniu zamówień może nastąpić w wyniku prawidłowego zastosowania przedmiotowej zasady, określonej w sekcji 6.5.2, jeżeli nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. W tym miejscu należy przywołać wyrok WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20, który stwierdził, że: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.". Mając na względzie przywołane wyżej postanowienia Wytycznych kwalifikowalności stwierdzić należy, że Skarżąca zawierając umowę z Instytutem A jednoznacznie i bezwzględnie zobowiązała się do stosowania zasady konkurencyjności. Ponadto, wprost zobowiązanie do stosowania tej zasady zostało wyrażone w §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Również w treści Wniosku o dofinansowanie ten wymóg został wyraźnie podkreślony: "Szkolenia zakupywane z rynku, od zewnętrznych firm szkoleniowych, posiadających wpis do RIS, co gwarantuje szeroki zakres tematyczny szkoleń, z różnych dziedzin, zgodnie ze ścieżkami reintegracji Wybór wykonawców – zgodnie z zasadą konkurencyjności." (k. 26 akt administracyjnych/segregator 2/3, s. 21 wniosku). Zobowiązanie się do stosowania Wytycznych oznaczało także respektowanie określonych w nich warunków odstępstwa od zasady konkurencyjności. Tymczasem Strona, jak wskazują akta administracyjne sprawy nie wypełniła wymogu wskazanego w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, w części dotyczącej niezmieniania pierwotnych warunków zamówienia. Jak wynika bowiem z treści umowy z wykonawcą, w porównaniu z zapytaniem ofertowym z "[...]" Skarżąca dokonała daleko idących modyfikacji zawartej tam oferty, w zakresie w jakim już wcześniej Sąd szczegółowo to opisał. Modyfikacje te stoją również w kontrze do Wniosku o dofinansowanie, z którego jasno wynika, że jednym z realizowanych zadań w ramach Projektu, oprócz kursów i szkoleń jest przygotowanie i przeprowadzenie egzaminów - (k. 25 i 26 akt administracyjnych/segregator 2/3, s. 20 i 21 Wniosku). W tym miejscu należy zauważyć, że Strona modyfikując ww. Wniosek powinna zgodnie z §27 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie zwrócić się o wyrażenie zgody przez Instytucję Zarządzającą na taką modyfikację. Mimo tak zakreślonego wymogu Strona tego niezrealizowała. Oprócz zatem naruszenia podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a w zw. sekcją 6.5.2 i sekcją 6.5.1. pkt 3. Skarżąca w tym zakresie naruszyła również postanowienia umowy o dofinansowanie oraz Wniosku. W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Skarżąca zmieniając pierwotne warunki zamówienia (i to w sposób istotny), wskazane w zapytaniu ofertowym z "[...]", doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że Strona zobowiązana była do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie Konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności. Etap ten winien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umowy z wykonawcą. Tego zaś Skarżąca nie uczyniła. Tym samym, udzielając zamówienia zrobiła to z pominięciem procedur wskazanych w sekcji 6.5.2 Wytycznych, w szczególności dotyczy to pkt 11 i 12. Takie działanie spowodowało też naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oferentów oraz proporcjonalności, które przejawiają się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówienia wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Gdyby bowiem oferta w nowej (w sposób istotny zmienionej) wersji została upubliczniona, mogłaby spowodować zwiększone zainteresowanie oferentów. Poprzez zaś działanie Strony (zawarcie umowy poza procedurą ofertową, określoną w Wytycznych kwalifikowalności), nie tylko ograniczyła ona, ale wyeliminowała konkurencyjność. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby przedłożyć oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty zakontraktowanej, nie zrobili tego, gdyż nie dysponowali informacją o zamiarze udzielenia zamówienia przez stronę postępowania w nowej wersji. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez Beneficjenta powodują też, że koniecznym jest uznanie, iż mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tzw. tożsamości przedmiotowej. Zgodzić się zatem należy z Zarządem Województwa, że dokonane przez Skarżącą w umowie z Instytutem A zmiany miały charakter istotny, ponieważ wpłynęły, jak już wcześnie podkreślono, na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego ich traktowania oraz naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, z którym Strona zawarła umowę, na warunkach nieprzewidzianych pierwotnie w zapytaniu ofertowym. Stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 - choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach Prawa zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy). Zasadnie zatem stwierdził organ odwoławczy, że wybór wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności i procedury z tym związanej stanowi naruszenie Wytycznych kwalifikowalności, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie (tj. §24 ust. 1). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei w myśl art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej nieprawidłowość indywidualna oznacza nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia unijnego, obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W §16 ust. 7 zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie Projektu przewidziano, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość wydatków kwalifikowalnych Projektu, o której mowa w §2 ust. 3, ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu dofinansowania stosuje się postanowienia §16 umowy, z którego ust. 4 wynika, że w przypadku niedokonania w terminie przez Beneficjenta zwrotu środków, Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 U.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p. określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wymogom tym w pełni odpowiada decyzja wydana w niniejszej sprawie. Przepis art. 184 U.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 tej ustawy. Dotyczy to również i Wytycznych kwalifikowalności. Ważnym aspektem jest również to, że Skarżąca miała pełną świadomość stwierdzonych w trakcie czynności kontrolnych nieprawidłowości. Wskazuje na to chociażby pismo z 31 sierpnia 2020 r. (k. 65 akt administracyjnych/segregator 2/3), czy też sprzeciw z 9 listopada 2020 r. (k. 438-439 akt administracyjnych/segregator 3/3), gdzie Strona wyraźnie stwierdziła, że: "(...) Umowa (...) zawiera pewne nieścisłości w stosunku do zapytania ofertowego z "[...]" (...).". Ten stan rzeczy potwierdza także zawarty 31 lipca 2020 r. aneks do umowy z Instytutem A, w którym Skarżąca skorygowała wskazane przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości (k. 199-201 akt administracyjnych/segregator 1/3). Trzeba jednak nadmienić, że nastąpiło to już po realizacji Projektu, tj. po 30 kwietnia 2020 r. Jak już wcześniej wskazano, stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej. Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione następujące przesłanki: - po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie, czy też Wytycznych), - po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13). W związku z przedmiotowym naruszeniem i zważywszy na przepisy prawa organ II instancji w sposób przekonujący uzasadnił również wymierzenie korekty finansowej na poziomie 100%, bez uwzględnienia możliwości jej obniżenia o 25%, zgodnie z pkt 3 Załącznika taryfikatora do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zarząd Województwa podkreślił, że wysokość ta jest związana z charakterem popełnionego naruszenia (stwierdzeniem licznych istotnych rozbieżności pomiędzy zapytaniem ofertowym z "[...]", a zawartą 12 listopada 2019 r. umową z wykonawcą) i ich wpływu na podstawowe zasady udzielania zamówień oraz jego wagę dla realizacji Projektu. Należy jednak pamiętać, jak stwierdził to WSA w Poznaniu w wyroku z 24 marca 2021 r., sygn. akt III SA/Po 683/20, że "Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia.". W tym przypadku, zgodzić się należy z organem odwoławczym, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nieprawidłowy wydatek związany z przeprowadzeniem spornego postępowania ofertowego został przez Skarżącą przedstawiony do rozliczenia we wniosku o płatność za okres 1 października 2019 r – 31 grudnia 2019 r. i zatwierdzony przez Instytucję Zarządzającą (przed przeprowadzeniem czynności kontrolnych, podczas których zidentyfikowano nieprawidłowość), w związku z czym bezspornie nastąpiło faktyczne, a nie tylko potencjalne uszczuplenie budżetu UE. W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 U.f.p. nie były usprawiedliwione. Sąd nie podziela również zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów art. 7, art. 8, art. 77, art. 80 i art. 107 §3 K.p.a. Organ II instancji ustalił bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, wyjaśnił przesłanki, jakimi się kierował wydając kwestionowane rozstrzygnięcie. Co istotne też uzasadnienie decyzji jest staranne i czyni zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd nie znalazł też uzasadnienia dla zarzutu naruszeniu art. 24 §1 pkt 5 K.p.a., poprzez brak wyłączenia Zarządu Województwa od rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 12a pkt 1 U.f.p., w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek do tej instytucji o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jak zauważył też NSA w wyroku z 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3723/15: "W sytuacji, gdy instytucją zarządzającą jest zarząd województwa, beneficjent do tego właśnie organu zwraca się z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy. Ustanawiając powyższe uregulowanie ustawodawca wiedział, że zarząd województwa nie będzie mógł orzekać w składzie innym niż przy wydawaniu pierwszej decyzji, jednak świadomie ustanowił taką właśnie procedurę, mając na względzie konieczność sprawnego i szybkiego prowadzenia postępowania w sprawie zwrotu. Uregulowanie wyżej opisane jest uregulowaniem szczególnym, wyłączającym stosowanie przepisów k.p.a. dotyczących wyłączenia członków organu kolegialnego, ponieważ ich stosowanie wyłączyłoby przewidzianą przepisem szczególnym kompetencję zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, do ponownego rozpoznania sprawy.". Podsumowując stwierdzić należy, że organ odwoławczy prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe, przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Zarządu Województwa z "[...]", jak i poprzedzająca ją decyzja z "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją Projektu pn. "[...]"na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie Projektu z "[...]", wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto organ odwoławczy w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego. W tym miejscu podkreślenia wymaga to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez Zarząd Województwa, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. organ, albowiem stan ten został ustalony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się stanem przyjętym przez Sąd. Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.