I GSK 1620/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia del. WSA Małgorzata Bejgerowska po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 lutego 2022 r. sygn. akt III SA/Gl 943/21 w sprawie ze skargi G. J. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 31 marca 2021 r. nr 1079/RR/2021 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt III SA/Gl 943/21 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2023 r., poz. 1634 – dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę G. J. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 31 marca 2021 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Zaskarżoną decyzją z dnia 31 marca 2021 r. Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 21 października 2020 r. zobowiązującej G. J. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. G. J. - do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 1 789,91 zł., otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego - utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że skarżący poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 dalej jako P.z.p.) (vide § 4 ust. 4 umowy) oraz poddał się Wytycznym IZ RPO WSL. Rozstrzygając powyższy spór należało zatem odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Prawo zamówień publicznych przewiduje sztywny reżim prawny i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające przed zakłóceniem konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu. W niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszeń: 1. w zamówieniu na wykonanie usługi cateringowej podpisując umowę z wykonawcą (w dniu 24 sierpnia 2018 r.) przed upływem terminu na składanie ofert (w dniu 25 sierpnia 2018 r.) oraz zmieniając pierwotne warunki zamówienia w istotny sposób przez rezygnację z przedłożenia zaświadczenia z Sanepidu przez co doszło do naruszenia zasady udzielania zamówień, poprzez niedochowanie zasad równego traktowania wykonawców w związku z określeniem różnych wymogów dla wykonawców podlegających wyłonieniu w trybie konkurencyjnym, 2. wydatkując zapłatę za naprawę usterki elektrycznej, która stanowiła wydatki w ramach cross-financingu jako niekwalifikowalne z tytułu przekroczenia dozwolonego limitu, co zostało przedstawione w części opisowej, 3. przez wydatkowanie przyznanego dofinansowania na ubezpieczenie lokalu podczas, gdy zgodnie z Wytycznymi wydatki ubezpieczeń lokali mogą stanowić wydatek kwalifikowalny projektu, ale w ramach kosztów pośrednich, gdy ubezpieczenie budynków jest niezbędne do realizacji celów projektu. Jednak w tej sprawie wydatki dotyczące ubezpieczenia budynku przy ul. K. i ul. L. uznano za niekwalifikowalne, bowiem skarżący nie ujął tej płatności we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organ prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji. W skardze kasacyjnej zaskarżano powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. naruszenie prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p. w związku z podrozdziałem 6.5 ust 8 lit a wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19.07.2017 r. (dalej jako Wytyczne), poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, że Beneficjent nie był uprawniony do odstąpienia od zasady konkurencyjności, albowiem dokonał istotnej zmiany warunków zamówienia oraz zawarł umowę przed upływem terminu do składania ofert, podczas gdy w ocenie skarżącego zmiana w zakresie odstąpienia od złożenia oświadczenia w zakresie posiadania pozytywnej opinii sanitarnej dotyczącej przygotowania mieszanek dla dzieci poniżej 1 roku życia nie była istotna, ponieważ sam wpis zakładu do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej obejmuje możliwość przygotowania mieszanek mlecznych dla dzieci bez względu na ich wiek, a zatem przedłożenie dodatkowego oświadczenia nie miałoby jakiegokolwiek wpływu na wybór wykonawcy. Odnosząc się zaś do daty podpisania umowy skarżący wskazuje, że Sąd w ogóle nie odniósł się do treści oświadczenia z dnia 7 maja 2019 r. które wskazuje na omyłkowe wpisanie dnia 24 sierpnia 2018 r. jako daty zawarcia umowy. W ocenie skarżącego powyższe ma jednak drugorzędne znaczenie, albowiem nawet przyjmując, że umowa została zawarta 24 sierpnia 2018 r. (czemu skarżący przeczy i co wyjaśniał, a także prostował stosownym oświadczeniem), to pomiędzy tym dniem, a dniem upływu terminu do składania ofert (25.08.2018 r.) nie wpłynęła do Beneficjenta żadna inna oferta, a więc ziściły się przesłanki pozwalające na odstąpienie od zasady konkurencyjności i nie może być mowy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji; II. naruszenie prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p. w związku z podrozdziałem 8.6 ust 3 Wytycznych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wydatek na usunięcie usterki elektrycznej (wymiana kabli prowadzących od gniazda elektrycznego do kamery) stanowił koszt poniesiony w ramach cross-financingu, podczas gdy wydatek ten nie stanowił zakupu nieruchomości, zakup infrastruktury rozumianej jako elementy nieprzenośne, na stałe przytwierdzone do nieruchomości, ani dostosowania lub adaptacji (prac remontowo-budowlanych) budynków i pomieszczeń. Tym samym wydatek ten nie mógł być poniesionych w ramach cross-financingu; III. naruszenie prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p. w związku z podrozdziałem 8.4 ust 2 Wytycznych, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wydatek na ubezpieczenie lokalu, w którym prowadzona była w ramach projektu placówka stanowi koszt pośredni, podczas gdy koszty pośrednie stanowią jedynie koszty administracyjne związane z obsługą projektu. IV. naruszenie prawa materialnego, a to art. 54 par. 1 ust. 7 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez jego niezastosowanie i naliczenie odsetek za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, pomimo że decyzja nie została doręczona skarżącemu w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania; Strona przeciwna nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie zachodzą jednak okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 - 6 p.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów zawartych w podstawach skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest także wskazanymi w niej podstawami. Skarżąca kasacyjnie podniosła zarzuty procesowe oparte na podstawach kasacyjnych, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Rozstrzygając spór zaistniały na gruncie rozpatrywanej sprawy należy ustalić czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych przewiduje restrykcyjny reżim prawny i jednoznaczne regulacje zabezpieczające przed zakłóceniem konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu. W trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszeń w zamówieniu na wykonanie usługi cateringowej, poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, wydatkując zapłatę za naprawę usterki elektrycznej, z przekroczeniem dozwolonego limitu wydatków cross-financingu oraz wydatkowanie przyznanego dofinansowania na ubezpieczenie lokalu, który nie jest wydatkiem niezbędnym, którego nie można zakwalifikować do kosztów bezpośrednich. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Zarząd Województwa Śląskiego przed wydaniem decyzji określającej kwotę podlegającą zwrotowi miał obowiązek najpierw ustalenia, czy środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, a w konsekwencji ustalenia kwoty zwrotu. Dokonując wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu, organ administracji publicznej w ramach postępowania dowodowego przede wszystkim miał obowiązek dokonania oceny zapisów umowy oraz sposobu jej wykonania, a następnie dokonując wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego unijnego i krajowego, działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów, mógł ustalić, jaka kwota podlega zwrotowi. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem. W tej sprawie ustalono, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem umowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie Sąd I instancji przyjął, że wykazane naruszenia ocenić należy jako nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, z którymi mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że to nie rezultat determinuje prawidłowość przeprowadzonego postępowania przetargowego ale również droga, która prowadzi do jego zakończenia. To, że w dniu upływu terminu do składania ofert nie wpłynęły kolejne oferty nie oznacza, że skarżący był w stanie to przewidzieć i nie zwalnia go to z zachowania terminu zawarcia umowy. Zmiana warunków przetargu natomiast mogła mieć wpływ na ilość zgłoszeń w związku z czym również wpływa potencjalnie na zasadę konkurencyjności. Istotę i ciężar nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad, a dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE i nie musi przy tym powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz niewłaściwego wydatkowania środków. Prawidłowo organ ocenił również kwestię nie kwalifikowalności wydatków na usunięcie usterki elektrycznej. Wskazać w tym miejscu należy, że "cross financing" to elastyczny sposób finansowania projektów, polegający na dofinansowaniu w ramach projektu z udziałem środków z EFRR komplementarnych działań wchodzących w zakres EFS oraz dofinansowaniu w ramach projektu z udziałem środków z EFS komplementarnych działań wchodzących w zakres EFRR. Innymi słowy, jeżeli projekt dotyczy inwestycji infrastrukturalnej możliwe jest włączenie do projektu tzw. wydatków miękkich (czyli np. kosztów szkoleń czy doradztwa) pod warunkiem, że poniesienie takich wydatków jest uzasadnione osiągnięciem spójności projektu. Analogicznie, jeżeli projekt ma charakter miękki (czyli dotyczy szkoleń, doradztwa, podnoszenia kompetencji, wprowadzania nowych rozwiązań organizacyjnych, itp.) można uzupełnić projekt o pewne wydatki materialne (jak np. urządzenia), ale tylko te, które są potrzebne do realizacji i powodzenia projektu. Naprawa dotyczyła zakupu i wymiany gniazdek i kabli wraz z montażem. Wydatki objęte były kategorią limitowaną cross-financing, a łączna wartość wydatków ponoszonych w ramach cross-financingu w projekcie nie może przekroczyć dopuszczalnej kwoty określnej we wniosku o dofinansowanie. Co miało miejsce w tej sprawie. Z kolei, w kwestii ubezpieczenia nieruchomości podkreślenia wymaga, że wydatek ten nie był niezbędny do realizacji celów projektu i nie może zostać rozliczony w ramach kosztów bezpośrednich projektu. Zgodnie z Wytycznymi (podrozdział 8.4 pkt 2 lit. m) tego rodzaju wydatki stanowią koszty administracyjne związane z obsługą projektu. Stosunek stwierdzonych naruszeń związanych z udzielonym zamówieniem był proporcjonalny do całości kosztów, co jest równoważne z wagą stwierdzonych nieprawidłowości, których dopuścił się skarżący wobec wskazywanych zasad zawartych w P.z.p. oraz Wytycznych. Naczelny Sąd Administracyjny podziela także rozważania Sądu pierwszej instancji w kwestii odsetek i za chybiony uznaje zarzut naruszenia art. 54 par. 1 ust. 7 O.p. w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 67 u.f.p. Skoro do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych ustawą, na podstawie art. 67 ust. 1 u.f.p. stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, to w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 54 § 1 pkt 7 O.p. Zgodnie z tym przepisem odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu I instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Stosownie jednak do treści art. 53 § 3 O.p., strona jest zobowiązana do samodzielnego naliczenia odsetek oraz ich wpłacenia bez wezwania, a zatem naliczania odsetek dokonuje skarżący, a nie organ, jak przedstawiono w skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 408/19, publ. www.orzecznia.nsa.gov.pl). Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.