II GSK 2750/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 14 października 2021 r. sygn. akt III SA/Gd 479/21 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) kwietnia 2021 r., nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia określonej działalności oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 14 października 2021 r., sygn. akt III SA/Gd 479/21 po rozpoznaniu skargi A. M(...)na decyzję Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia (...)kwietnia 2021 r., nr (...)w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia określonej działalności uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Gdańsku z dnia(...)lutego 2021 r., nr (...)i umorzył postępowanie administracyjne. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Pomorski Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w Gdańsku zaskarżając wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a. ) zarzucając: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit.a. p.p.s.a, poprzez błędną wykładnię art. 46 ust. 4, art. 46b pkt 2 w zw. z art.46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi z dnia 5 grudnia 2008 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1845 ze zm., dalej: ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi) w zw. z § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 roku w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2316 ze zm., dalej: rozporządzenie z dnia 21 grudnia 2020 r.), jak również art. 31 ust. 2 i 3, art. 22 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez stwierdzenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów wykracza poza ustawowe upoważnienie i stanowi tym samym podustawowe ograniczenie wolności działalności gospodarczej; 2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a, poprzez dokonanie przez Sąd I instancji oceny zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 46ai art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, które to przepisy stanowią szczegółowe upoważnienie do wydania przez Radę Ministrów Rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., podczas gdy zgodnie z art. 188 pkt 1Konstytucji RP to Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją RP. W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych prawem. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę do wydania przez organy inspekcji sanitarnej decyzji o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej stanowiły przepisy art. 48a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 46b pkt 2 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych. Zgodnie z art. 48a ust. 1 pkt 3 tej ustawy, kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub w stanie epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4 pkt 3-5 lub w art. 46b pkt 2 i 8, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10.000 zł do 30.000 zł. Stosownie zaś do art. 46b pkt 2 ustawy Rada Ministrów może ustanowić w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. W Rozporządzeniu Rady Ministrów z 21 grudnia 2020 r. wydanym na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi w § 10 ust. 9 ustanowiono do 28 lutego 2021 r. zakaz prowadzenia przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10. A) oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.30.Z). Uwzględniając, w relacji do stawianych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie trzeba stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił, że nie mogło stanowić podstawy do wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej, o której mowa w art. 48a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 46b pkt 8 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, naruszenie przez skarżącą zakazu ustanowionego w § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. Należy zauważyć, że kwestia ograniczania praw i wolności jednostki (w tym przewidzianej w art. 22 Konstytucji RP wolności działalności gospodarczej) w wydawanych przez Radę Ministrów kolejnych rozporządzeniach w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii oraz nakładania kar za naruszenie określonych w tych rozporządzeniach zakazów i nakazów była już przedmiotem rozstrzygania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Można stwierdzić, że istnieje ustalona i jednolita linia orzecznicza w tej kwestii (por. np. odnoszące się do ograniczeń wolności działalności gospodarczej wyroki NSA z: 28 października 2021 r. sygn. akt II GSK 1382/21, 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2184/21 i sygn. akt II GSK 2385/21). Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela poglądy wyrażone we wskazanych wyrokach i argumenty na ich poparcie. Nie może budzić wątpliwości, że wprowadzenie w § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. zakazu działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów narusza wolność działalności gospodarczej zagwarantowaną wprost postanowieniami Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w świetle art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji RP, wolność działalności gospodarczej – stanowiąc składową część gospodarki rynkowej – jest równocześnie publicznym prawem podmiotowym. Jakkolwiek wolność ta nie ma absolutnego charakteru, co wynika art. 22 Konstytucji, to jednak może podlegać ograniczeniom określonym – tylko i wyłącznie – w ustawie, co znajduje swoje potwierdzenie również w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, z którego ponadto wynika, że niezależnie od wskazanego formalnego kryterium wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, ograniczenia te nie mogą jednocześnie naruszać istoty danej wolności lub prawa podmiotowego (por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 12 stycznia 1999 r., P 2/98; 25 maja 1999 r., SK 9/98; 10 kwietnia 2002 r., K 26/00). Dokonując wykładni powyższych zasad konstytucyjnych Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się odnośnie do możliwości ograniczania swobody działalności gospodarczej w drodze rozporządzenia. Z wypowiedzi tych wynika, że możliwe na tle art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej "tylko w drodze ustawy" i "tylko ze względu na ważny interes publiczny" wymaga, aby regulacja ustawowa tej kwestii zawierała zasadnicze elementy ograniczeń, zaś kwestie przekazane do uregulowania rozporządzeniem powinny być traktowane w sposób zawężający. Innymi słowy, ograniczenie wolności działalności gospodarczej "w drodze ustawy" nie wyklucza przekazania pewnych zagadnień związanych z tym ograniczeniem do rozporządzenia, byle nie dotyczyło to elementów o "zasadniczym" (podstawowym) charakterze. Przy regulowaniu wolności działalności gospodarczej zakres materii pozostawionych do unormowania w rozporządzeniu musi być węższy niż zakres ogólnie dozwolony na tle art. 92 ust. 1 Konstytucji, a unormowanie ustawowe powinno odpowiadać zasadzie określoności (por. np. wyroki TK z: 13 października 2010 r. Kp 1/09 i 10 kwietnia 2001 r. U 7/00). Przepisy art. 46a i art. 46b ustawy z 5 grudnia 2008 r., zawierające upoważnienie ustawowe dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia wprowadzającego m.in. ograniczenia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej w czasie stanu epidemii, określają jedynie organ właściwy do wydania rozporządzenia (art. 46a) oraz zakres spraw przekazanych do uregulowania w rozporządzeniu (art. 46b). Przepisy te nie zawierają wytycznych dotyczących treści aktu wykonawczego, nie spełniając tym samym wymogu wynikającego z art. 92 Konstytucji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 92 w zw. z przewidzianą w art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego, niedopuszczalna jest w systemie prawa powszechnie obowiązującego żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu (por. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., sygn. akt K 28/98). Niedopuszczalne jest poprzestanie na blankietowej regulacji ustawowej i "pozostawienie organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek". Ten wymóg zamieszczenia wszystkich zasadniczych elementów regulacji prawnej bezpośrednio w tekście ustawy "musi być stosowany ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej wobec obywateli, praw i obowiązków organu administracji i obywatela w ramach stosunku publicznoprawnego lub korzystania przez obywateli z ich praw i wolności" (por. wyrok TK z 25 maja 1998 r., U 19/97). Zastrzeżenie wyłączności ustawowej w regulowaniu sfery wolności i praw człowieka należy rozumieć dosłownie, "z wykluczeniem dopuszczalności subdelegacji, tj. przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw. [...] w tej specyficznej materii, którą stanowi unormowanie wolności i praw człowieka i obywatela, przewidziane konieczne lub choćby tylko dozwolone przez konstytucję unormowanie ustawowe cechować musi zupełność. W żadnym wypadku, w sytuacji sporu pomiędzy jednostką a organem władzy publicznej o zakres czy sposób korzystania z wolności i praw, podstawa prawna rozstrzygnięcia tego sporu nie może być oderwana od unormowania konstytucyjnego, ani mieć rangi niższej od ustawy" (wyrok TK z 19 maja 1998 r., U 5/97; por. też wyroki TK z: 28 czerwca 2000 r., K 34/99; 6 marca 2000 r., P 10/99; 7 listopada 2000 r., K 16/00; 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09). To w ustawie powinien się zatem znaleźć zasadniczy trzon regulacji prawnej, natomiast przepisy upoważniające, takie jak art. 46a i art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych powinny zawierać precyzyjne i wyczerpujące wskazania odnośnie do tego, jakie uszczegółowiające kwestie techniczne mogłyby zostać uregulowane w rozporządzeniu jako akcie podustawowym. Przepisy upoważniające powinny bowiem zawierać wytyczne dotyczące treści norm prawnych przekazanych do uregulowania w rozporządzeniu. Takich wytycznych w zakresie regulowania nakazów, zakazów, ograniczeń i obowiązków określonych w upoważnieniu zawartym w art. 46b ustawy z 5 grudnia 2008 r. właściwie nie ma. Zauważyć należy, że przepis ustawowy, do którego odwołuje się skarżący kasacyjnie organ - art. 46 b pkt 2 ustawy z 5 grudnia 2008 r. przewiduje jedynie ogólną możliwość ustanawiania w rozporządzeniu czasowego ograniczenia określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Wskazany przepis nie zawiera jakichkolwiek wytycznych co do zakresu (w jakich okolicznościach, jakiego typu działalności gospodarczej itp.) takie ograniczenie mogłoby być wprowadzone w rozporządzeniu wykonawczym. Tak samo w sposób bardzo ogólny brzmi przepis dotyczący możliwości ustanowienia w rozporządzeniu czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy – art. 46 ust. 4 pkt 3 ustawy z 5 grudnia 2008 r. Prawodawca nie tylko zatem nie zawarł w ustawie podstawowych regulacji w zakresie ograniczeń działalności gospodarczej, ale również nie sformułował jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści tych ograniczeń. W związku z powyższym stwierdzić należy, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej przewidziane w § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. narusza standardy konstytucyjne, gdyż całość regulacji w sferze ograniczenia określonej działalności gospodarczej znajduje się w rozporządzeniu. Tym samym została naruszona konstytucyjnie ukształtowana relacja ustawa - rozporządzenia jeśli chodzi o materię wprowadzania ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Znaczenie przedstawionych uwag odnośnie do obowiązywania zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w sferze unormowania wolności i praw, a w tym wolności działalności gospodarczej, nie może pomijać tego, że w świetle obowiązującej Konstytucji RP wprowadzanie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw jednostki, polegające na ustanowieniu powszechnych nakazów i zakazów ingerujących w te wolności i prawa, jest zasadniczo dopuszczalne w sytuacjach szczególnych zagrożeń, które tworzą możliwość wprowadzenia – jeżeli zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające – odpowiedniego stanu nadzwyczajnego, a mianowicie stanu wojennego, stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 1 Konstytucji RP). Zakaz naruszania istoty wolności i praw konstytucyjnych nie ma, co do zasady, zastosowania w stanach nadzwyczajnych, poza wyjątkami, o których mowa w art. 233 ust. 1 Konstytucji RP, a wśród tych wyjątków nie ma wolności działalności gospodarczej. Z art. 233 ust. 3 Konstytucji RP wynika zatem, że ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w stanie klęski żywiołowej może ograniczać wolność działalności gospodarczej - art. 22 Konstytucji RP. Wprawdzie z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP wynika obowiązek władz publicznych zwalczania chorób epidemicznych, jednak ustrojodawca nie określił jakie środki winny prowadzić do jego wykonania. Brak regulacji konstytucyjnej dotyczącej stanu zagrożenia epidemicznego oraz stanu epidemii ma doniosłe konsekwencje prawne. Ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie epidemii nie są obwarowane zasadami, które dotyczą stanów nadzwyczajnych. Oznacza to, że ingerencja w sferę praw i wolności w stanie epidemii musi w pełni spełniać standard konstytucyjny. W sytuacji, gdy nie doszło do wprowadzenia któregokolwiek z wymienionych w Konstytucji RP stanów nadzwyczajnych, prawa i wolności konstytucyjne, w tym wolności działalności gospodarczej, w stanie epidemii nie mogą zostać całkowicie zawieszone. W kontekście stopnia szczegółowości (głębokości) regulacji ustawowej zauważyć również należy, że jakkolwiek w pewnych dziedzinach prawa ustawa może pozostawiać więcej miejsca dla regulacji wykonawczych, co jednak nigdy nie może prowadzić do nadania regulacji ustawowej charakteru blankietowego, tzn. "pozostawienia organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek", to jednak w niektórych dziedzinach zarysowuje się bezwzględna wyłączność ustawy (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 9 listopada 1999 r., sygn. akt K 28/98, z 24 marca 1998 r., sygn. akt K 40/97). Niewątpliwie oprócz sfery wolności i praw, w tym wolności prowadzenia działalności gospodarczej, o czym była mowa wyżej, należy do nich również dziedzina prawa karnego, w której bezwzględna wyłączność ustawy nakazuje normowanie w samej ustawie właściwie wszystkich elementów definiujących stronę podmiotową czy przedmiotową czynów karalnych, a szerzej rzecz ujmując, dziedzina przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub sankcji, albowiem konstytucyjne wymagania pod adresem przepisów karnych należy odnosić również do nich (por. orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, z 1 marca 1994 r., U 7/93 oraz z 26 września 1995 r., U 4/95). Podkreślając zatem, że udzieleniu delegacji ustawowej do ograniczenia, w formie rozporządzenia, korzystania z konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej sprzeciwiał się art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w rozpatrywanej sprawie nie można pomijać również tego jej aspektu, który odnosi się do jej przedmiotu, a mianowicie nałożenia kary pieniężnej. Uwzględniając normatywny kontekst obowiązywania przepisu § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. i ustanowionego w nim zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że jest on przepisem sankcjonowanym w relacji do sankcjonującego przestrzeganie zakazu, o którym w nim mowa, przepisu art. 48a ust. 1pkt 1– 5 ustawy o zwalczaniu zakażeń. Przepis ten zredagowany został przy wykorzystaniu tego środka techniki prawodawczej, którym jest odesłanie. Stanowiąc w ust. 1, że "Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w: [...]", przepis ten odsyła do przepisów upoważniających do wydania rozporządzenia, a więc innymi słowy do przepisów kompetencyjnych, zaś w pkt od 1 do 5 do poszczególnych punktów zawartych w ust. 4 art. 46 oraz w art. 46b, a co za tym idzie do zawartych w nich wytycznych co do treści aktu wykonawczego. Jeżeli w pkt 2 art. 46b mowa jest tylko o "czasowym ograniczeniu określonych zakresów działalności przedsiębiorców", to za w pełni uprawnione trzeba uznać twierdzenie, że rekonstrukcja znamion deliktu, o którym jest mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, aby mogła być uznana za prawidłową, nie może pomijać potrzeby odwołania się do § 10 ust. 9 rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r. Tylko bowiem w taki sposób możliwe byłoby ustalenie, czy dane zachowanie przypisywane danemu podmiotowi, może być rzeczywiście kwalifikowane, jako wyczerpujące znamiona deliktu, o którym mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, czy też nie. Powyższe prowadzi do wniosku, że zastosowany na gruncie sankcjonującego przepisu art. 48a ust. 1 pkt 3 przywołanej ustawy zabieg odesłania do wskazanych w nim przepisów upoważniających (kompetencyjnych), a w istocie zabieg wielostopniowego odesłania, bo siłą rzeczy zawierający w sobie odesłanie do wymienionych przepisów rozporządzenia wykonawczego wyznaczających zupełny zakres określonych nimi ograniczeń, doprowadził do tego, że wbrew zasadzie bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie przepisów o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), właściwie wszystkie istotne podmiotowe i przedmiotowe znamiona deliktów, o których mowa powyżej, zostały określone nie w ustawie, lecz w rozporządzeniu wykonawczym. Zakazy i nakazy wynikają zatem nie z ustawy, lecz z rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że naruszenie wynikającego z art. 92 Konstytucji wymogu konstytucyjności i legalności rozporządzenia, jako aktu normatywnego wydawanego na podstawie i w celu wykonania ustawy spowodowało, że sporne rozporządzenie RM z 21 grudnia 2020r. stało się w istocie rzeczy aktem samoistnym, a więc pozbawionym jego stricte wykonawczego charakteru wobec ustawy. Wprawdzie z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP wynika obowiązek władz publicznych zwalczania chorób epidemicznych, nie stanowi to jednak wystarczającej podstawy do traktowania spornego w tej sprawie rozporządzenia RM z 21 grudnia 2020 r. jako aktu stosowania, a nie aktu stanowienia prawa. Ustrojodawca nie określił w jakich formach i jakimi środkami powinien być wykonany obowiązek z art. 68 ust. 4 Konstytucji, co oznacza, że ma być on realizowany przy użyciu zwykłych środków konstytucyjnych. Skoro w odniesieniu do stanu zagrożenia epidemicznego oraz stanu epidemii nie przewidziano zasad, które dotyczą stanów nadzwyczajnych, to znaczy, że ingerencja w sferę praw i wolności w stanie epidemii musi w pełni spełniać standardy konstytucyjne. W sytuacji, gdy nie doszło do wprowadzenia któregokolwiek z wymienionych w Konstytucji RP stanów nadzwyczajnych, prawa i wolności konstytucyjne, w tym wolność działalności gospodarczej, nie mogły zostać całkowicie zawieszone aktem podustawowym opartym na ogólnym upoważnieniu ustawowym. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że przepisy spornego rozporządzenia RM z 21 grudnia 2020 r., podobnie jak innych rozporządzeń wydanych na podstawie przytoczonych powyżej przepisów ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych, należy kwalifikować do obszaru stosowania a nie stanowienia prawa (por. zdanie odrębne s. Z. Czarnika do wyroku NSA z 18 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 1282/21). Konstytucja RP sprowadza działalność administracyjną do jedynie dwóch dopuszczalnych form: stanowienia prawa w formach przewidzianych w Konstytucji, albo stosowania prawa na podstawie upoważnień ustawowych, tj. aktami indywidualno-konkretnymi. Przewidziane w Rozdziale III Konstytucji RP zamknięcie systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego oznacza, że w polskim porządku prawnym nie jest możliwe stanowienie innych abstrakcyjnych i generalnych aktów normatywnych (źródeł prawa) powszechnie obowiązującego niż te, które zostały przewidziane w Konstytucji, ani też nie są dopuszczalne żadne wydawane przez administrację akty "z pogranicza", tj. zawierające normy abstrakcyjno-generalne akty stosowania prawa lub akty konkretno-generalne. Postulowane w doktrynie zaakceptowanie możliwości wydawania przez administrację generalnych aktów administracyjnych wymagałoby zmian w prawie, w tym objęcia ich regulacją k.p.a. (co dostrzegają E. Szewczyk, M. Szewczyk, Generalny akt administracyjny, Warszawa 2014, zwłaszcza s. 90 i s. 208) i poddania ich sądowej kontroli, pozostają one bowiem poza katalogiem aktów objętych kognicją sądów administracyjnych przewidzianą w art. 3 p.p.s.a. Mając to na uwadze należy uznać, że sporne rozporządzenie RM z 21 grudnia 2020 r., wydane na podstawie przytoczonych powyżej upoważnień ustawowych, jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 ust. 1 i art. 92 Konstytucji RP, a więc wykonawczym wobec ustawy aktem podustawowym, który powinien być wydany na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego, spełniającego wymogi przewidziane w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a ten warunek nie został spełniony. Konstytucyjna dychotomia zawęża pole możliwej aktywności administracji, której pozostaje albo forma indywidualnych aktów stosowania prawa (decyzji) albo "klasycznych" rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego, czyli abstrakcyjnych i generalnych aktów stanowienia prawa o wykonawczym charakterze. Sama trudność w dobieraniu przez administrację najbardziej skutecznych środków zaradczych nie stanowi wystarczającego uzasadnienia do odstąpienia od utrwalonych zasad ogólnych, potwierdzonych w Konstytucji RP, gwarantujących ochronę przed arbitralnością administracji w przypadkach jej ingerencji w prawa i wolności jednostek. W świetle przedstawionych argumentów, uwzględniając znaczenie zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie dotyczącej wolności i praw, w tym wolności działalności gospodarczej oraz w dziedzinie prawa karnego, a szerzej rzecz ujmując, w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym, nie może budzić wątpliwości, że przepis § 10 ust. 9 rozporządzenia RM z 21 grudnia 2020r. nie mógł stanowić, czy też współstanowić, materialnoprawnej podstawy do nałożenia na stronę kary pieniężnej za naruszenie ustanowionego w nim zakazu, co oznacza, że nie był zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej. Nie był uzasadniony również zawarty w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut dokonania przez Sąd pierwszej instancji oceny zgodności zastosowanych w sprawie przez organ przepisów z Konstytucją RP, podczas gdy zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji RP w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny. Należy zauważyć, że art. 193 Konstytucji RP ma charakter fakultatywny, pozwalając każdemu sądowi na przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sama możliwość skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego nie zwalnia jednak sądu od konieczności badania i oceny w każdej sprawie czy przepis prawa, który miał zastosowanie w danej sprawie, jest zgodny z Konstytucją i w konsekwencji – od obowiązku prokonstytucyjnej wykładni prawa. Zgodnie bowiem z wyrażoną w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadą bezpośredniego stosowania jej przepisów, rzeczą organów władzy publicznej jest dokonywanie prokonstytucyjnej wykładni prawa. Obowiązkiem sądu administracyjnego, sprawującego wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę administracji publicznej, była zatem prokonstytucyjna interpretacja przepisów prawa stanowiących podstawę prawną kontrolowanej decyzji. W tej sprawie Sąd pierwszej instancji, korzystając z przyznanej mu konstytucyjnie niezawisłości, a więc będąc związany Konstytucją i ustawami, prawidłowo ten obowiązek wypełnił, dokonując prokonstytucyjnej wykładni przepisów podustawowych, stanowiących podstawę prawną kontrolowanej w tej sprawie decyzji, działając w celu zapewnienia realizacji konstytucyjnych zasad wyłączności ustawy oraz wolności działalności gospodarczej. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.