II SA/Bk 769/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości położonej przy ulicy [...] w B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości położonej przy ulicy [...] w B. kwotę 980 (dziewięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] września 2020 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta B. z [...] lipca 2020 r. znak [...], którą ustalono E. B. warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania lokalu. Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wnioskiem z [...] kwietnia 2020 r. E. B. wystąpiła do Prezydenta Miasta B. o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania lokalu usługowego (bank) na lokal gastronomiczny (kawiarnia) usytuowanego w parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na części działki nr [...] (obręb [...]) położonej w B. przy ulicy [...]. W postępowaniu zainicjowanym ww. wnioskiem swoje stanowisko sformułowała Wspólnota Mieszkaniowa przy ulicy [...] w B. (pismo z [...] czerwca 2020 r.). Zwróciła uwagę na trwające w lokalu roboty budowlane i uciążliwość nowego przeznaczenia lokalu dla mieszkańców budynku. Do pisma dołączyła kserokopię postanowienia P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] maja 2020 r. znak [...] wydanego w postępowaniu dotyczącym legalności prowadzonych w lokalu robót budowlanych. Decyzją z [...] lipca 2020 r. Prezydent Miasta B., po rozpoznaniu wniosku E. B., ustalił warunki zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania lokalu usługowego (banku) na lokal gastronomiczny (kawiarnia), usytuowanego na parterze budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na części działki nr [...] (obręb [...]) położonej w B. przy ulicy [...] w ten sposób, że: zrealizowana zostanie zabudowa usługowa, obsługiwana z publicznej drogi gminnej (ulicy [...]), wyposażona w infrastrukturę techniczną z istniejących sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń w budynku i na działce. Nie określił organ linii zabudowy oraz parametrów i wskaźników kształtowania się zabudowy i zagospodarowania terenu z uwagi na położenie lokalu w istniejącym budynku. Wskazał, że linie rozgraniczające teren inwestycji oznaczono linią koloru czerwonego na kopii mapy zasadniczej w skali 1:500. Decyzja zawiera dwa załączniki: nr 1 - część graficzna decyzji - kopia mapy zasadniczej w skali 1: 500; nr 2 - część graficzna i tekstowa analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w granicach obszaru analizowanego wykonana na mapie zasadniczej w skali 1:1000. Prezydent Miasta wskazał, że na terenie inwestycji nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, co uzasadniało wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Sporządzono analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym obszar analizowany wyznaczono w ten sposób, że jako front działki objętej wnioskiem przyjęto część nieruchomości od strony ulicy [...], z której – według inwestora - odbywać się będzie główny wjazd i wejście na teren inwestycji ("Szerokość frontu działki w rozumieniu § 2 ust. 5 w/w rozporządzenia wynosi ok. 15,00 m oznaczona na mapie nr 2 literami A-C"). Granice obszaru analizowanego określono w odległości trzykrotnej szerokości frontu działki wokół granicy wnioskowanego terenu, tj. – zdaniem organu pierwszej instancji - w odległości nie mniejszej niż 50,00m, kierując się wytycznymi § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej: rozporządzenie). Do ustalenia parametrów i cech nowej zabudowy uwzględniono m.in. budynki oznaczone na mapie nr 2 kolorem czerwonym - zabudowa handlowo-usługowa. Zdaniem organu pierwszej instancji, w terenie analizowanym główną funkcją jest zabudowa handlowo-usługowo-biurowa, zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna oraz zabudowa jej towarzysząca i uzupełniająca gospodarczo-garażowa. Planowana inwestycja będzie stanowiła kontynuację i uzupełnienie istniejącej na terenie analizowanym zabudowy handlowo-usługowej oraz zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Z uwagi na zlokalizowanie lokalu wewnątrz istniejącego budynku – nie ustalano linii zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, gzymsu lub attyki, geometrii dachu oraz kierunku głównej kalenicy. Organ pierwszej instancji wskazał, że działka posiada dostęp z gminnej drogi publicznej - ul. [...]; istnieje możliwość zapewnienia wystarczającej dla planowanej inwestycji infrastruktury technicznej; teren inwestycji stanowią grunty zabudowane i zurbanizowane o symbolu B - tereny mieszkaniowe; decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W pozostałym zakresie organ wyjaśnił, że z załączonego do pisma Wspólnoty Mieszkaniowej postanowienia PWINB wynika, iż nie doszło jeszcze do rozpoczęcia nowego sposobu użytkowania lokalu, zatem roboty mogą być prowadzone równolegle z przygotowaniem dokumentacji dotyczącej zmiany sposobu użytkowania obiektu bądź z postępowaniem związanym z uzyskaniem pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania. W kwestii zgłaszanych przez Wspólnotę obaw co do uciążliwości nowej funkcji lokalu Prezydent Miasta wywiódł, że w postępowaniu o warunki zabudowy nie bada się przesłanek innych niż przewidziane przepisami prawa dla wydania decyzji w tym przedmiocie. Z kolei mieszkańcy budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi, położonego w zabudowie śródmiejskiej, powinni mieć na uwadze możliwość przeznaczania lokali usługowych przez ich właścicieli na wybrany przez siebie rodzaj działalności usługowej, o ile jest to zgodne z obowiązującymi przepisami. Ewentualne zmniejszenie komfortu życia okolicznych mieszkańców nie może stanowić podstawy do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Nadto ustalono w punkcie 6 decyzji, że inwestycja nie może kolidować z istniejącym i projektowanym zagospodarowaniem terenów sąsiednich. Odwołanie złożyła Wspólnota Mieszkaniowa. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego: 1) art. 109 § 1 K.p.a. przez jego nieprawidłowe zastosowanie i doręczenie stronie decyzji bez załącznika nr 2 w postaci graficznej i tekstowej części analizy, w sytuacji gdy ww. przepis należy rozumieć w ten sposób, że doręczenie stronom decyzji powinno nastąpić wraz z jej wszystkimi załącznikami (Wspólnota argumentowała, że niedoręczenie załącznika nr 2 wpływa na możliwość zapoznania się z decyzją i sformułowanie zarzutów odwołania); 2) § 3 ust. 1 i 2 w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia przez wadliwe wyznaczenie granic obszaru analizowanego, a w konsekwencji wadliwe przeprowadzenie analizy funkcji terenu wynikające z nieprawidłowego przyjęcia za front działki objętej wnioskiem części nieruchomości od strony ulicy [...], w sytuacji gdy z załącznika nr 1 do decyzji wynika, że lokal położony jest w budynku od strony ulicy [...] i wyłącznie od tej ulicy znajduje się do niego jedyne wejście, co potwierdzają jego dane adresowe (ulica [...]); 3) art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (dalej: u.p.z.p.) przez wadliwe wskazanie, że obsługa w zakresie infrastruktury technicznej lokalu nastąpi z istniejących już instalacji i urządzeń, w sytuacji gdy dopiero prowadzone są prace związane z budową instalacji wentylacji mechanicznej, co do której inwestor nie otrzymał wymaganego pozwolenia na budowę, a która jest niezbędna do pełnienia przez lokal funkcji gastronomicznej; ponadto lokal korzystać ma z kanałów kominowych przebiegających przez sąsiadujący z nim lokal (nr [...]) i przez niego użytkowanych; 4) art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. przez wadliwe przyjęcie, że zmiana sposobu użytkowania lokalu na gastronomiczny będzie stanowiła kontynuację funkcji występujących w analizowanym obszarze, w sytuacji gdy z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż obowiązuje na nim funkcja handlowo-usługowo-biurowa i mieszkaniowa wielorodzinna a nie funkcja gastronomiczna, przy czym funkcja handlowo-usługowo-biurowa nie zawiera w sobie funkcji gastronomicznej i nie jest z nią tożsama. Zdaniem Wspólnoty Mieszkaniowej, ustalenie spełnienia warunku kontynuacji funkcji powinno wiązać się z ustaleniem, że na analizowanym terenie funkcjonują już budynki lub lokale o przeznaczeniu gastronomicznym, co nie wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Nie można też przyjąć, aby funkcja usługowo-handlowa, która ma dominować na analizowanym obszarze, zawierała w sobie również funkcję gastronomiczną. Za odrębnym ujmowaniem funkcji handlowej, usługowej i gastronomicznej przemawia szereg przepisów szeroko rozumianego prawa budowlanego, unormowań mu pokrewnych oraz odmienne wymogi techniczne dla tych funkcji. Strona wskazała, że do kategorii XVII obiektów budowlanych zaliczone są budynki handlu, gastronomii i usług. Funkcja gastronomiczna obiektu budowlanego jest w przepisach jednoznacznie wyodrębniona obok funkcji handlowej i usługowej, np. w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 3 pkt 6, § 73 ust. 2, § 85a ust. 1, § 236 ust. 6, § 326 ust. 4 pkt 4), w którym przewidziano również szczególne wymogi techniczne dla lokali i budynków o przeznaczeniu restauracyjnym (§ 145 ust. 1, § 174 ust. 10, § 180a). Wyodrębnienie pomieszczeń handlowych, usługowych i gastronomicznych przewiduje także § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Dodatkowe wymagania dotyczące lokali gastronomicznych wiążą się z wykorzystaniem trzonów kuchennych, emitowaniem zapachów i powstawaniem dodatkowych odpadów (zwłaszcza żywnościowych), nadto obiekty te czynne są do późnych godzin nocnych, obsługują licznych klientów, co powoduje uciążliwe hałasy w ciągu większości doby. Funkcji gastronomicznej nie można zatem utożsamiać z funkcją usługową. Zaskarżoną decyzją utrzymano rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. Powołując regulacje art. 6 ust. 2, art. 59 ust. 1, art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p. Kolegium wskazało, że dla zmiany sposobu użytkowania obiektu już istniejącego zbędna jest analiza parametrów architektoniczno-urbanistycznych budynku, natomiast analizy wymaga zakres kontynuacji funkcji zabudowy. Zdaniem Kolegium, w sprawie prawidłowo zastosowano § 3 ust. 1 rozporządzenia i wyznaczono obszar analizowany (organ odwoławczy opisał sposób wyznaczenia tego obszaru identycznie jak organ pierwszej instancji), przeprowadzono analizę funkcji terenu (sporządzoną przez uprawnionego architekta), a wyniki analizy w formie opisowej i graficznej zostały dołączone do decyzji. Z analizy wynika jednoznacznie, że w obszarze analizowanym występuje zabudowa handlowo-usługowo-biurowa, zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna oraz zabudowa jej towarzysząca i uzupełniająca gospodarczo-garażowa. Zdaniem Kolegium, kontynuacja funkcji oznacza, że nowa zabudowa nie powinna kolidować z już istniejącą i że można ją pogodzić z zastanym stanem rzeczy. W obszarze analizowanym występuje zróżnicowana zabudowa, w tym uwzględniono występowanie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Z kolei usługi gastronomiczne mieszczą się w pojęciu usług. Natomiast zasada dobrego sąsiedztwa nie może być rozumiana w ten sposób, że kontynuacją funkcji w rozpoznawanej sprawie byłaby wyłącznie funkcja dominująca – mieszkaniowa. W sytuacji gdy na terenie sąsiednim występuje również funkcja usługowa, zasada dobrego sąsiedztwa umożliwia ustalenie – w ramach kontynuacji funkcji usługowej - usług z zakresu gastronomii. Pojęcie kontynuacji funkcji należy rozumieć szeroko, zgodnie z wykładnią systemową, rozstrzygając wątpliwości na rzecz uprawnień inwestora celem respektowania zasady wolności zagospodarowania terenu, w tym jego zabudowy. Przyczyną odmowy ustalenia warunków zabudowy może być wyłącznie zaprojektowanie inwestycji o funkcji sprzecznej z dotychczasową funkcją terenu. Kontynuacja funkcji, zdaniem Kolegium, nie oznacza dopuszczenia realizacji wyłącznie funkcji tożsamej. Organ odwoławczy ustalił również spełnienie pozostałych wymagań z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. takich jak dostępność do drogi publicznej, uzbrojenie budynku, brak potrzeby uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych na cele nierolnicze, brak naruszenia przepisów odrębnych. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Kolegium wywiodło, że w sentencji decyzji pierwszoinstancyjnej znajduje się sformułowanie: załącznik nr 2 "został wydany wnioskodawcy i pozostaje w aktach sprawy", co czyni zarzut jego niedoręczenia stronie bezzasadnym. Odnośnie niezapewnienia wystarczającego uzbrojenia dla inwestycji organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 2 pkt 13 u.p.z.p. nie zalicza budowy instalacji wentylacji mechanicznej do uzbrojenia terenu, wymieniając wyłącznie budowę urządzeń infrastruktury technicznej takich jak budowa drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych. Ustalono również obsługę komunikacyjną inwestycji z publicznej drogi gminnej przy ulicy [...], bowiem jest to kontynuacja obsługi istniejącej wcześniej dla funkcjonującego w lokalu banku (istniejący zjazd z pasa drogowego ulicy [...]), nadto za takim ustaleniem przemawia usytuowanie obiektów budowlanych w stosunku do linii rozgraniczającej pasa drogowego, tj. od ok. 0,00 m (działka nr [...]) do ok. 4,0 m (zabudowa na działce nr [...]), podczas gdy przy ul. [...] linia zabudowy kształtuje się w odległości od ok. 0,00 m (działka nr [...]) do ok. 5,0 m (zabudowa na działce nr [...]). Skargę do sądu administracyjnego złożyła Wspólnota Mieszkaniowa. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego: 1) art. 109 § 1 K.p.a. przez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że doręczenie decyzji organu pierwszej instancji bez załącznika nr 2 nie stanowi naruszenia przepisów postępowania, podczas gdy doręczenie decyzji administracyjnej powinno nastąpić wraz ze wszystkimi załącznikami; 2) § 3 ust. 1 i 2 w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia przez wadliwe wyznaczenie granic obszaru analizowanego, skutkujące wadliwą analizą funkcji terenu wynikającą z nieprawidłowego przyjęcia za front działki objętej wnioskiem części nieruchomości od strony ulicy [...], w sytuacji gdy lokal objęty wnioskiem o wydanie warunków zabudowy położony jest od strony ulicy [...] i wyłącznie od tej ulicy znajduje się do niego jedyne wejście, co potwierdzają jego dane adresowe; od strony ulicy [...] obowiązuje zakaz wjazdu dotyczący w szczególności użytkowników (klientów) przedmiotowego lokalu; 3) art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. przez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że funkcja gastronomiczna jest tożsama z funkcją handlowo-usługowo-biurową oraz ustalenie spełnienia wymogu kontynuacji funkcji w analizowanym obszarze. Skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu z wydruku mapy Google na okoliczność zakazu wjazdu na działkę objętą wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy od strony ulicy [...] dla użytkowników lokali usługowych. W uzasadnieniu zarzutów skargi wskazano, że "niedoręczenie załącznika stanowiącego integralną część decyzji musi być zakwalifikowane jako uchybienie mające wpływ na rozstrzygnięcie", bowiem uniemożliwia precyzyjne, właściwe i wyczerpujące sformułowanie zarzutów odwołania oraz weryfikację poprawności ustaleń organu. Pozostawienie załącznika nr 2 w aktach sprawy, na które powołuje się Kolegium, nie stanowi o doręczeniu decyzji stronie. W aktach sprawy ze skutkiem doręczenia pozostawia się korespondencję, której nie udaje się doręczyć, a taka sytuacja nie wystąpiła. Udostępnienie dokumentów w aktach nie jest tożsame z doręczeniem stronie. Według Wspólnoty, cały ruch związany z lokalem usługowym odbywać się będzie od strony ulicy [...], gdzie znajduje się jedyne wejście do lokalu. Jako front działki objętej wnioskiem należało przyjąć część nieruchomości od strony ulicy [...], tym bardziej że ustalenie warunków zabudowy następuje w niniejszej sprawie dla samodzielnego lokalu, stanowiącego odrębną nieruchomość od nieruchomości gruntowej, na której jest on posadowiony. Z kolei wjazd na działkę od strony ulicy [...] możliwy jest tylko dla członków Wspólnoty i pojazdów zaopatrzenia a nie dla użytkowników lokalu usługowego. Od strony ulicy [...] możliwy jest swobodny ruch pieszych pozwalający na wejście na działkę jak i do lokalu. Zdaniem także Wspólnoty, działalność gastronomiczna nie mieści się w pojęciu "działalności usługowej". Z przepisów wskazanych w odwołaniu wynika wprost, że budynki i lokale o funkcji gastronomicznej muszą spełniać dodatkowe lub bardziej rygorystyczne wymogi techniczne niż obiekty o przeznaczeniu usługowym, handlowym czy biurowym. W zaskarżonej decyzji Kolegium do tych twierdzeń wyczerpująco się nie odniosło utożsamiając pojęcie usługi także z usługami gastronomicznymi, mimo że stanowią one rodzaj usług wymagających szczególnych warunków technicznych (np. wentylacja) oraz jednocześnie uciążliwych (długie godziny otwarcia, hałasy w późnych godzinach wieczornych, zapachy kuchenne, dodatkowe odpady). Tymczasem wprowadzenie na analizowanym terenie usług uciążliwych jest niedopuszczalne, zwłaszcza w budynku wielolokalowym o dominującej funkcji mieszkalnej. Zdaniem skarżącej Wspólnoty, przy wprowadzaniu nowej funkcji zabudowy na terenach mieszkaniowych należy oceniać, czy będzie ona miała charakter pomocniczy dla funkcji mieszkaniowej, wspierający interes lokali mieszkalnych. Nie ustalono, by na obszarze analizowanym występowały obiekty o funkcji gastronomicznej. Jeśli przyjąć, że funkcja usługowa zawiera w sobie funkcję gastronomiczną, to zmiana przeznaczenia lokalu nie byłaby konieczna. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga podlega uwzględnieniu. Zaskarżona decyzja dotyczy zmiany sposobu użytkowania lokalu stanowiącego część obiektu budowlanego (budynku). Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r., poz. 293 ze zm.), dalej: u.p.z.p., zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Ocena, czy dochodzi do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, powinna być oparta na ustaleniu dotychczasowego legalnego sposobu użytkowania obiektu, wynikającego z wydanych dla niego formalnoprawnych zgód, np. decyzji o warunkach zabudowy. To w sprawie nie nastąpiło, co już na wstępie nie pozwala na uznanie, że organ wyczerpująco zbadał sprawę. Nadto, pełnomocnik skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej wskazuje, iż w budynku nie są możliwe do realizacji usługi uciążliwe. Co prawda nie popiera tego twierdzenia żadnym wiarygodnym dokumentem (poza wskazaniem na wielorodzinny i mieszkalny charakter budynku), jednak wobec niewłączenia do akt sprawy dokumentów, z których wynikałby dotychczasowy legalny sposób użytkowania – weryfikacja tego twierdzenia nie jest możliwa. Tymczasem jeśli dochodzi do zmiany sposobu użytkowania, a nie ma wątpliwości, że budynek istnieje legalnie, to zmiana następuje przecież w stosunku do dotychczas ustalonego legalnego użytkowania, wynikającego z określonych formalnoprawnych zgód. Ich treść powinna być znana organowi orzekającemu w sprawie zmiany sposobu użytkowania, bowiem dawałaby pełny obraz całokształtu warunków użytkowania obiektu (lokalu stanowiącego część obiektu). Wyłącznie wskazanie, że w lokalu funkcjonował bank oraz niesięgnięcie do dokumentów, z których wynikał poprzedni legalny stan użytkowania, stanowi o niewyczerpującym zebraniu materiału dowodowego. Przepisy planistyczne nie definiują pojęcia "zmiana sposobu użytkowania". Z kolei zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej: P.b., przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Stosownie do treści art. 71 ust. 2 pkt 4 P.b., zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej; w zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; do zgłoszenia należy dołączyć m.in. zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że co prawda skarżąca w lokalu objętym wnioskiem rozpoczęła prace dostosowujące wentylację do zamierzonego sposobu jego użytkowania (m.in. dokonała przebicia stropu pod instalację wentylacji mechanicznej), a zatem charakter tych prac wskazuje, że zmierzają one do zmiany warunków zdrowotnych i higieniczno-sanitarnych lokalu, co uzasadnia uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy – jednak niebudzący wątpliwości wniosek w tym zakresie organ powinien sformułować dopiero gdy sięgnie do dokumentów, z których wynikał dotychczasowy legalny sposób użytkowania lokalu. Wówczas dopiero będzie miał pełny obraz sytuacji, którego na obecnym etapie wyjaśnienia sprawy zabrakło. Wydanie decyzji o warunkach zabudowy winno być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w zakresie spełnienia przesłanek z art. 61 ust. 1 u.p.z.p., przy zachowaniu warunków, określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. nr 164, poz. 1588 ze zm.), dalej: rozporządzenie. Zgodnie art. 61 ust.1 u.p.z.p., wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zdaniem sądu, trafnie wskazały organy obydwu instancji, że w przypadku zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego (lokalu w tym obiekcie), podstawowym warunkiem podlegającym spełnieniu zgodnie z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. jest kontynuacja funkcji. Zmiana sposobu użytkowania części obiektu, nawet bez zmiany jego cech i parametrów architektonicznych, może bowiem spowodować zaburzenie ładu przestrzennego przez niezharmonizowanie zamierzonej (nowej) funkcji z funkcją zabudowy istniejącą na danym obszarze. Jak trafnie wskazał WSA w Warszawie w sprawie IV SA/Wa 3821/15, "Istota zasady dobrego sąsiedztwa odnosi się bowiem nie tylko do określenia jej cech i parametrów architektonicznych i urbanistycznych, lecz także do kontynuacji funkcji, rozumianej jako sposób korzystania z obiektu. Zmiana sposobu użytkowania obiektu może się przy tym odnosić do każdego ze wspomnianych elementów (bowiem może być połączona z wykonywaniem robót budowlanych, zmieniających formę architektoniczną czy urbanistyczną obiektu) lub też ograniczać się (jak w niniejszej sprawie) jedynie do zmiany funkcji obiektu istniejącego. [...] Jeśliby bowiem zmiana sposobu użytkowania obiektu nie wymagała spełnienia warunku dobrego sąsiedztwa, nic nie stałoby na przeszkodzie wznoszeniu obiektów, dopuszczalnych w obszarze analizowanym, następnie zaś dowolnej zmianie sposobu ich użytkowania bez potrzeby odwoływania się do wymogów zawartych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Praktyka taka w sposób oczywisty naruszałaby zaś prawnie chroniony ład przestrzenny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, rozumiany jako takie ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w przyporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, gospodarczo – społeczne, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno – estetyczne" (orzeczenia.nsa.gov.pl). Ocena czy spełniona jest kontynuacja funkcji dokonywana jest na obszarze analizowanym. Zgodnie z § 3 rozporządzenia, w celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w ust. 1-5 ustawy (ust. 1); granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów (ust. 2). Stosownie do treści § 2 pkt 5 rozporządzenia, pod pojęciem frontu działki należy rozumieć część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę. W sprawie niniejszej żadna ze stron nie podnosiła kwestii legalności istnienia budynku oraz jego zaprojektowania i funkcjonowania. To zaś oznacza, na co sąd zwracał już wcześniej uwagę, że istnieją decyzje (o warunkach zabudowy, jeśli nie obowiązywał plan miejscowy, o pozwoleniu na budowę zatwierdzająca projekt zagospodarowania terenu będący elementem projektu budowlanego), w których określono obsługę komunikacyjną terenu inwestycji (główny wjazd lub wejście na działkę, bądź odrębnie wjazd lub wejście do części mieszkalnej oraz części usługowej). Organy do tych dokumentów nie sięgnęły, gdy tymczasem mogłoby to pomóc usunąć wątpliwości odnośnie miejsca głównego wjazdu lub wejścia na działkę bądź do lokali usługowych. To z kolei przełożyłoby się na ustalenie, który front działki (w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia) należy uwzględnić przy wyznaczaniu obszaru analizowanego w spornym przypadku. Nie ulega bowiem wątpliwości, że działka przylega bezpośrednio zarówno do ulicy [...] jak i [...]. Strony wskazują, że budynek ma charakter wielorodzinny i jednocześnie usługowy. Pełnomocnik skarżącej wskazuje, że komunikacja lokalu usługowego odbywa się wyłącznie od strony ulicy [...] (nie wiadomo jednak, czy jest to stan faktyczny prawnie ukształtowany poprzednimi decyzjami). Inwestorka we wniosku o ustalenie warunków zabudowy wskazuje, że obsługa komunikacyjna inwestycji miałaby się odbywać z ww. dwóch ulic (Kolegium błędnie wskazało, że inwestorka wymieniła wyłącznie ulicę [...], czemu zaprzecza treść wniosku). W takiej sytuacji istnieje potrzeba sięgnięcia do warunków zabudowy i pozwolenia na budowę dla budynku oraz wyjaśnienia, jak w tych dokumentach została rozwiązana kwestia obsługi komunikacyjnej budynku (lokali usługowych), co – jak wyżej wskazano – mogłoby ułatwić ustalenie frontu działki w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia, niezbędnego do wyznaczenia promienia obszaru analizowanego. Prawdopodobnie umożliwiłoby to również wyjaśnienie wskazywanego przez pełnomocnika Wspólnoty Mieszkaniowej źródła zakazu wjazdu od strony ulicy [...] dla użytkowników lokali usługowych, chyba że zakaz ten ma inne źródło, co – zdaniem sądu – również należałoby ustalić. Sąd zauważa, że okoliczność istnienia zakazu ujawniła się dopiero na etapie skargi do sądu administracyjnego, bowiem wcześniej żadna ze stron o nim nie wspominała. W sprawie istotne jest tymczasem jak do tej pory ukształtowany był wjazd (wejście na działkę) w kontekście definicji frontu działki i sposobu wyznaczenia obszaru analizowanego (§ 2 pkt 5 i 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia). Powyższych ustaleń nie zrealizowano powodując, że wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy jest niepełne i niewszechstronne, co narusza art. 7, art. 77 1 i art. 80 K.p.a. Stosownie do regulacji § 3 ust. 2 rozporządzenia, promień obszaru analizowanego wyznacza się jako trzykrotność szerokości frontu działki nie mniej niż 50 m. W uzasadnieniach wydanych decyzji wskazano następująco: "Szerokość frontu działki w rozumieniu § 2 ust. 5 w/w rozporządzenia wynosi ok. 15 m oznaczona na mapie nr 2 literami A-C". Jednocześnie w analizie wskazano, że obszar analizowany wyznaczono w odległości nie mniejszej niż 50 m. Jednak analiza załączników graficznych od decyzji prowadzi do wniosku, że szerokość oznaczona literami A-C nie odnosi się do szerokości frontu działki ale do szerokości ściany lokalu od strony ulicy [...], przy czym ściana ta nawet nie jest ścianą zewnętrzną budynku. Taki sposób wyznaczenia obszaru analizowanego (według długości ściany lokalu wewnątrz budynku, którego zmiana sposobu użytkowania dotyczy, przy braku ustalenia jak została rozwiązana kwestia obsługi komunikacyjnej lokali usługowych w tym budynku i czy ta obsługa faktycznie następuje od strony ulicy [...]), nie jest przewidziany w przepisach prawa. Prowadzi to do wniosku o dowolności wyznaczenia obszaru analizowanego, bo w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Reasumując, w sprawie nie ustalono w sposób niebudzący wątpliwości, który fragment działki jest prawnie wiążący w tym konkretnym przypadku dla wyznaczenia granic obszaru analizowanego w rozumieniu § 3 ust. 2 rozporządzenia, jak również za front działki – bez głębszego uzasadnienia - potraktowano długość ściany lokalu będącej ścianą wewnątrz budynku od strony ulicy [...] a więc nie "część działki budowlanej, która przylega do drogi" w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia. Tymczasem dopiero prawidłowe, niebudzące wątpliwości ustalenie frontu działki z uwzględnieniem okoliczności tego konkretnego przypadku (który to bok działki oraz o jakiej długości) oraz następnie wyznaczenie obszaru analizowanego pozwoli organowi prawidłowo wyznaczyć promień obszaru analizowanego oraz ustalić, czy istnieją powody do jego poszerzenia i jakie (jakie względy urbanistyczne, architektoniczne, harmonii ładu przestrzennego ewentualnie za tym przemawiają). Ustalenia w tym zakresie w sprawie niniejszej są niewyczerpujące. Zauważyć należy, że załącznik graficzny nr 2 zawiera wyrysowanie obszaru analizowanego obejmującego zabudowę usługową po przeciwnej stronie ulicy [...] (fragment znacznych rozmiarów budynku galerii handlowej) a nawet po przeciwnej stronie skrzyżowania z ulicą [...], przy czym organ nie wyjaśnia powodów takiego wyrysowania granic tego obszaru, tzn. czy chodziło o pokazanie urbanistycznej całości, czy o włączenie do granic obszaru zabudowy usługowej, czy też były ku temu inne powody. Organy także wskazały, że obszar analizowany wyznaczono jako nie mniejszy niż 50 m. Nie wynika jednak z mapy, jaki faktycznie promień tego obszaru wyrysowano, czy został zwiększony ponad poziom minimalny, do jakiej odległości i dlaczego. Niewyjaśnienie tych kwestii stanowi naruszenie § 3 rozporządzenia oraz obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, do czego organ jest zobowiązany na podstawie art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. Budzi również wątpliwości przeprowadzona analiza kontynuacji funkcji. Trafnie w tym zakresie wskazuje pełnomocnik skarżącego, że ocena czy spełniona została kontynuacja funkcji nie może być ograniczona do prostej analizy czy istnieje kontynuacja funkcji usługowej ogólnie ujętej. Należy zgodzić się z tymi poglądami, które wskazują na pojemność pojęcia "funkcja usługowa", obejmującego "rozmaite, niekiedy wręcz diametralnie różne, sposoby użytkowania obiektów budowlanych", co wykluczałoby badanie rodzaju prowadzonej oraz planowanej działalności usługowej. Wręcz przeciwnie, funkcja – w szczególności funkcja usługowa - musi być zidentyfikowana co do rodzaju. Dlatego, jak wskazał WSA w Krakowie w sprawie II SA/Kr 908/13, "stawianie znaku równości pomiędzy dwoma rodzajami działalności usługowej tylko na tej podstawie, że możne te rodzaje działalności określić jako "usługi" w znacznym stopniu wypaczałoby sens sporządzania analizy urbanistyczno - architektonicznej, ponieważ dla działalności usługowej praktycznie zawsze nastąpiłaby kontynuacja funkcji w obszarze analizowanym. Wystarczającym byłoby, aby w obszarze analizowanym występowała jakakolwiek inna działalność usługowa. Tymczasem poszczególne rodzaje działalności usługowych znacznie różnią się między sobą i nie można przyjąć, że np. usługa w postaci salonu kosmetycznego czy gabinetu dentystycznego nie będzie kontynuacją funkcji dla występującej w obszarze analizowanym usługi w postaci gastronomii". Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że skoro zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części polegać może również na zintensyfikowaniu dotychczasowego sposobu użytkowania przez wprowadzenie nowego rodzaju usługi (kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów, vide np. wyrok NSA w sprawie II OSK 606/16) to ta nowa usługa musi się wpisywać w zastany ład tworząc z nim swego rodzaju harmonię. Innymi słowy, to z analizy przeprowadzonej na obszarze analizowanym musi wynikać, że nowy sposób użytkowania (wprowadzenie nowej, innej usługi) jest kontynuacją funkcji zabudowy i zagospodarowania na tym obszarze. Jak wskazuje skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa, budynek, w którym znajduje się lokal objęty zmianą sposobu użytkowania, jest budynkiem wielorodzinnym z usługami. Z analizy funkcji zabudowy przeprowadzonej przez organ wynika, że w obszarze analizowanym (takim, jaki wyznaczyły organy) występuje zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna z usługami i handlem, zabudowa usługowa, zabudowa gospodarczo – garażowa. Nie wskazał jednak organ, jakiego rodzaju jest to zabudowa usługowa. Oznacza to, że samo stwierdzenie w analizie funkcji, iż w sąsiedztwie znajduje się zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna z usługami, bez wskazania jakiego rodzaju są to usługi, uniemożliwia dokonanie merytorycznej oceny warunku kontynuacji dla usług gastronomicznych, które – jak wskazują zasady doświadczenia życiowego – są usługami bardziej uciążliwymi niż bankowość, kosmetyka, czy innego rodzaju biura. Tymczasem poza zaznaczeniem na obszarze analizowanym odrębnymi kolorami zabudowy mieszkaniowej i usługowej nie wynika z analizy, czy w ramach zabudowy usługowej funkcjonują usługi gastronomiczne, tzn. czy na obszarze analizowanym usługi gastronomiczne współistnieją bezkolizyjnie z funkcją mieszkalną jako część budynku wielorodzinnego czy też usługi gastronomiczne występują wyłącznie w budynkach stanowiących oddzielne obiekty lub oddzielne części budynków wielorodzinnych. Z analizy nie wynika nawet, jaka funkcja dominuje w budynku należącym do Wspólnoty Mieszkaniowej (usługowa, mieszkalna), jak są usytuowane lokale mieszkalne a jak usługowe oraz jak to wygląda w sąsiedztwie na obszarze analizowanym. Jeszcze raz podkreślić należy, że zmiana sposobu użytkowania ma się wpisywać w zastany ład przestrzenny. Wykazanie tej okoliczności jest obowiązkiem organu, nie ograniczonym wyłącznie do wskazania że zachodzi kontynuacja ogólnie pojętej funkcji usługowej. W zakresie kontynuacji funkcji mieści się taka zabudowa (taki rodzaj usług), która nie godzi w zastany stan rzeczy (jest w stanie bezkolizyjnie istnieć z funkcją zastaną). Zdaniem sądu, w rozpoznawanym przypadku organ tego nie wykazał w stosunku do zamierzonego sposobu użytkowania w postaci usługi gastronomicznej, bowiem nawet nie wiadomo w którym miejscu wykazanej zabudowy usługowej i czy w ogóle istnieje funkcja gastronomiczna. Stanowi to o naruszeniu art. 61 ust. 1 pkt u.p.z.p. w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wykazanie spełnienia warunku kontynuacji funkcji jest bowiem podstawowym elementem decyzji o warunkach zabudowy wydawanej dla zmiany sposobu użytkowania obiektu lub jego części. Argumentacja organu pierwszej instancji odwołująca się do uciążliwości wynikających z samego faktu zamieszkiwania w zabudowie śródmiejskiej nie oznacza, że może istnieć przyzwolenie na dowolność lokalizacji usług w zabudowie śródmiejskiej. Również bowiem i zabudowa śródmiejska ma swój charakter, występują na niej skupiska usług bądź jej rozproszenie, usługi współistnieją z zabudową mieszkaniową bądź też umieszczone są w odrębnych lokalizacjach. Nie przesądzając o wyniku sprawy niniejszej wskazać należy, że lokalizacja różnych funkcji usługowych w zabudowie śródmiejskiej wymaga również stosownej analizy oraz wyprowadzenia wniosków znajdujących uzasadnienie w wynikach tej analizy. Tego zaś w uzasadnieniach wydanych decyzji zabrakło. W kwestii uciążliwości generowanych ewentualnie przez nową funkcję wskazać należy, iż w toku postępowania o ustalenie warunków zabudowy ochrona interesów osób trzecich jest bardzo wąsko ujęta i w istocie ma charakter czysto formalny. Ochrona ta jest zdecydowanie szersza na gruncie ustawy Prawo budowlane, która reglamentuje kolejny etap procesu inwestycyjnego, następujący po ustaleniu warunków zabudowy (por. np. wyrok w sprawie II SA/Rz 1152/19). Ochrona interesów osób trzecich w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy następuje, w ocenie sądu, pośrednio przez analizę warunku kontynuacji funkcji. Ten zaś warunek, jak wyżej wskazano, nie został zbadany dogłębnie. Powyższe okoliczności, w ocenie sądu, były wystarczające do rozstrzygnięcia o legalności zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej. Reasumując, niezbędne jest powtórzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie prawidłowego ustalenia granic obszaru analizowanego oraz spełnienia warunku kontynuacji funkcji, a także rozważenie wprowadzenia do treści decyzji, jeśli pozytywna zostanie wydana, prawidłowo uzasadnionych rozwiązań odnośnie obsługi komunikacyjnej. Niezbędne będzie sięgnięcie od dokumentacji z procesu inwestycyjnego budynku. Brak ustaleń w tym zakresie na obecnym etapie rozpoznania sprawy narusza przepisy o postępowaniu wyjaśniającym, co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności na dopuszczalność oraz warunki lokalizacji usług gastronomicznych jako spełniających warunek kontynuacji funkcji w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.). W skład tych kosztów wliczono wpis od skargi oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Końcowo wyjaśnić należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II WSA w Białymstoku z dnia 7 stycznia 2021 r. wydanego w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), w związku z zarządzeniem Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r.