III SA/Po 338/19

Dnia 10 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w [...] Z. P. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] lutego 2019r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę UZASADNIENIE. Decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] wymierzył J. W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na 1 automacie [...] poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] czerwca 2015 r. w toku wykonywanych czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajduje się przedmiotowy automat. Po przeprowadzeniu eksperymentu ( gry kontrolnej ) stwierdzono, że automat służy do urządzania gier losowych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Za urządzającego gry uznano stronę skarżącą. Organ I instancji wskazał, że strona podpisała umowę z dnia [...] kwietnia 2015 r. ze spółką [...], na mocy której była zobowiązana do dostarczania energii elektrycznej, do ochraniania automatu przed zniszczeniem czy uszkodzeniem, do powiadamiania o uszkodzeniach automatów oraz do umożliwienia osobom wskazanym przez dysponenta automatu swobodnego dostępu do tego urządzenia. Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania automatów. W odwołaniu strona zarzuciła bezpodstawne przyjęcie, że była podmiotem urządzającym gry, podczas gdy nie wynikało to z analizowanej umowy. Jedynym podmiotem urządzającym gry był najemca powierzchni w lokalu użytkowym strony skarżącej. Strona wniosła wobec tego o uchylenie decyzji i o umorzenie postępowania, ewentualnie o uwzględnienie przez organ I instancji odwołania w całości. Po rozpatrzeniu odwołania strony Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji uznał, za organem I instancji, że wypełnione zostały przesłanki do nałożenia na stronę kary pieniężnej. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wskazał, że badany w przedmiotowej sprawie automat służył do organizowania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Gry miały charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Analizując zapisy umowy z dnia [...] kwietnia 2015 r. organ II instancji stwierdził ponadto, że istniały podstawy do przyjęcia, iż strona była podmiotem urządzającym gry na automatach. W skardze strona – reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organu II i I instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organu II i I instancji. Kwestionowanej decyzji strona zarzuciła naruszenie : - art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej : u.g.h. poprzez uznanie strony skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach - art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o wyniki nielegalnych czynności kontrolnych - art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h – poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, gdy wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. poprzez nienotyfikowanie tych przepisów oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. - art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu niezgodnego z Konstytucją RP - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wobec osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Skarżący podniósł m. in., że nie był podmiotem urządzającym gry na automatach. Nie organizował takich gier, ani nie szkolił swoich pracowników w tym celu. W jego opinii kontrola dokonana w dniu [...] czerwca 2015 miała charakter nielegalny. Organ II instancji nie mógł orzec, że badane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż takie uprawnienie ma minister właściwy do spraw finansów publicznych. Zdaniem skarżącego nienotyfikowanie wskazanych przepisów tej ustawy oznacza, że nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji. Ponadto art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest sprzeczny z art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP. W opinii skarżącego do poniesienia kary pieniężnej nie może być zobowiązany podmiot będący osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Decyzje organu II i I instancji zostały wydane zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, a zatem należało uznać skargę za niezasadną. Zdaniem Sądu organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w prawidłowy sposób, nie naruszając przepisów prawa, w tym art. 120, art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 191 i art. 192 Ordynacji podatkowej. Na podstawie postępowania dowodowego organy dokonały w ocenie Sądu wyczerpujących ustaleń faktycznych. Materiał dowodowy został uzyskany w przedmiotowej sprawie na podstawie kontroli przeprowadzonej w lokalu, w trakcie której dokonano eksperymentu polegającego na sprawdzeniu funkcjonowania przedmiotowego automatu. Tego rodzaju czynności kontrolne były dopuszczalne zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( w wersji obowiązującej na dzień zdarzenia). Organy celne miały możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wbrew zarzutom strony skarżącej czynności kontrolne dokonane w niniejszej sprawie miały charakter legalny. Organy były przy tym uprawnione do samodzielnego stwierdzenia, czy sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wobec czego nie było podstaw do zawieszenia postępowania. Nie było bowiem przesłanek do wydania przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Minister Finansów wydaje tego rodzaju decyzję w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., ale działa w tym zakresie na wniosek strony. Niezależnie od powyższej regulacji organy mogły zatem dokonać samodzielnych ustaleń w zakresie dotyczącym oceny charakteru gry na danym urządzeniu ( zob. wyrok NSA z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1040/13, orzeczenia.nsa.gov.pl ). Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony jako podmiotu nie urządzającego gier na automatach Sąd stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. Organ II instancji wskazał, że strona skarżąca podpisała umowę z dnia [...] kwietnia 2015 r. ze spółką [...], na mocy której była zobowiązana do "dostarczania energii elektrycznej" oraz do "ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem" ( § 3 umowy ), a także do powiadomienia o "wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione" ( § 3 umowy ). Czynsz był uzależniony od faktu eksploatowania automatów ( § 4 umowy ). Ponadto spółka [...] mogła rozwiązać umowę w sytuacji, gdy "eksploatacja automatu nie przynosi w okresie 1 ( miesiąca ) przychodu wyższego niż wysokość wynagrodzenia" ( § 5 umowy ). Zdaniem Sądu zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd uznał wobec tego, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec strony skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie niniejszej nie było sporne, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. Niezasadny był ponadto zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich nienotyfikowanie. Wskazać należy bowiem na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( orzeczenia.nsa.gov.pl), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący. Wbrew tezom strony skarżącej decyzja mogła być wydana wobec niej jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Taka możliwość wynika bowiem z przepisów ustawy o grach hazardowych. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie precyzuje rodzaju podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W sprawie nie doszło ponadto do naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisu zgodnego z Konstytucją RP. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że decyzje organów obu instancji zostały wydane zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, regulującymi przypadki urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018, poz. 1302), orzekł jak w sentencji.