VI SA/Wa 1419/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na graficzny znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej "organ", "UP" lub "Urząd Patentowy") decyzją z dnia [...] kwietnia 2020 r., nr [...], działając na podstawie art. 245 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1291 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 286), dalej "p.w.p.", po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] października 2019 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie graficzne zgłoszone za numerem [...] przez N. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej "spółka", "wnioskodawca" lub "skarżąca"), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Podstawą wydania decyzji z dnia [...] października 2019 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny, zgłoszony dnia 11 czerwca 2019 r., za numerem [...], przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasie 05, był art. 1291 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Powodem odmowy udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy, było stwierdzenie przez Urząd Patentowy, iż przedmiotowe oznaczenie składa się z prostej kompozycji graficznej, która nie pozwoli na odróżnienie komercyjnego pochodzenia towarów, a tym samym nie może pełnić funkcji znaku towarowego. W wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie, towary, do oznaczania których ma służyć zgłoszony znak, takich jak: leki dla ludzi, leki weterynaryjne, suplementy diety w różnej postaci, różne preparaty medyczne na bazie ziół, trafią zarówno do specjalistów (personelu medycznego, farmaceutów) jak również ogółu, czyli przeciętnych klientów. Zarówno produkty farmaceutyczne jak i suplementy diety są kierowane do tych dwóch kategorii odbiorców. Ponadto, towary takie jak zioła lecznicze, żywność dla niemowląt, materiały opatrunkowe, plastry, środki odkażające, występujące w wykazie towarów zgłoszonego znaku, to towary nabywane przez ogół społeczeństwa. Tak zakreślony krąg odbiorców ma wpływ na ustalenie poziomu ich uwagi, a więc będą to odbiorcy zarówno o podwyższonym poziome uwagi, w tym specjaliści, jak i osoby o przeciętnym poziomie uwagi. Organ stwierdził, że właściwy krąg odbiorców dla przedmiotowego oznaczenia towarów będzie składał się ze specjalistów, których poziom uwagi będzie wyższy, oraz konsumentów z przeciętnym poziomem uwagi. Jednakże okoliczność, iż właściwy krąg odbiorców stanowią podmioty wyspecjalizowane, nie może mieć decydującego wpływu na kryteria prawne stosowane do oceny odróżniającego charakteru oznaczenia. Co prawda poziom uwagi takich odbiorców jest z definicji wyższy niż poziom przeciętnego konsumenta, to niekoniecznie wynika z tego, że nieznaczny charakter odróżniający oznaczenia będzie wystarczający, w przypadku gdy właściwe grono odbiorców tworzą specjaliści w danej dziedzinie. Biorąc pod uwagę tak określony krąg odbiorców, Urząd Patentowy stwierdził, że przedmiotowe oznaczenie nie spełnia przesłanek do tego, aby nadać mu przymiot znaku towarowego. Jest bowiem oznaczeniem niedystynktywnym w rozumieniu art. 1291 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie posiada żadnych cech, które pozwoliłyby na wyróżnienie na rynku oznaczanych nim towarów. Oznaczenie wykazujące nadmierną prostotę, tj. składające się z dwóch cienkich granatowych łuków na cieniowanym niebiesko-biało-żółtym tle, nie może jako takie zawierać przekazu, który konsumenci zachowają w pamięci, a zatem ci ostatni nie będą go postrzegać jako znak towarowy, chyba że uzyskało ono charakter odróżniający w następstwie używania. Urząd Patentowy podkreślił, że przedmiotowe oznaczenie jest znakiem składającym się z prostych elementów takich jak: ułożone poziomo dwa cienkie granatowe łuki na tle w barwach przechodzących stopniowo od niebieskiej, poprzez białą do żółtej. Elementy te tworzą prostą kompozycję, która jako całość, nie tworzy wystarczająco charakterystycznego, wyróżniającego znaku umożliwiającego właściwemu kręgowi odbiorców określenie pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem i odróżnienie ich od towarów innych przedsiębiorstw. Przeciętny odbiorca tych towarów, z uwagi na prostotę, rozumianą tu jako brak charakterystycznych, wyrazistych elementów, które wyróżniałyby ten znak na tle innych znaków towarowych, nie będzie w stanie wyciągnąć wniosków co do pochodzenia towarów na podstawie prostego oznakowania składającego się jedynie z dwóch łuków na trójkolorowym tle. Uboga grafika oznacza grafikę nieposiadającą takich elementów obrazowych, które jako całość pozwoliłyby wyróżnić dane oznaczenie wśród innych graficznych oznaczeń, a więc taką, która nie spełnia podstawowych wymogów stawianym znakom towarowym. Tym samym, organ stwierdził, że jeżeli przeciętny konsument jest w stanie zachować w pamięci złożony znak, to może to uczynić tylko wtedy, gdy taki znak składa się z cech możliwych do indywidualnego zapamiętania, które to cechy postrzega jako wskazujące na pochodzenie handlowe towarów. Zdaniem Urzędu Patentowego przedmiotowy znak takich cech nie ma. Odbiorca nie będzie w stanie wskazać producenta ze względu na układ dwóch cienkich łuków na trójkolorowym tle, ponieważ, po prostu są one elementami nieprzykuwającymi szczególnej uwagi odbiorcy, nawet poprzez kontrast kolorystyczny, a więc nie można stwierdzić, aby miały charakter fantazyjny. Odnosząc się do przytoczonych przez wnioskodawcę wcześniejszych znaków towarowych, organ wskazał, iż część z nich składa się z zupełnie innych elementów graficznych (znaki [...], [...], [...], [...]), tworząc zupełnie inne kompozycje graficzne. Ponadto większość z nich (oprócz czterech znaków) przeznaczona jest do oznaczania innych towarów i usług oraz została zarejestrowana ponad sześć lat temu, przez co mogły wówczas zostać uznane za oznaczenia wystarczająco dystynktywne w stosunku do sygnowanych nimi towarów i usług. Stąd też znaków tych nie można odnieść jako analogii do przedmiotowego oznaczenia. Urząd Patentowy podkreślił, że powołane przez wnioskodawcę znaki towarowe, uzyskały prawa ochronne w innym stanie faktycznym i prawnym, w związku z czym ich analogia do przedmiotowej sprawy jest tylko domniemana, warto przy tym zauważyć, że znaki "nowsze" ([...], [...], [...], [...], [...]) posiadają albo zupełnie inną grafikę, albo zostały przeznaczone do oznaczania innych towarów i usług, zatem nie można mówić o "decyzjach wydanych na tle takich samych stanów faktycznych". Organ zwrócił również uwagę, że wcześniejsze znaki towarowe analizowane były w innej sytuacji rynkowej. Oczywiście należy uwzględniać rozstrzygnięcia dotyczące podobnych znaków, niemniej stosowanie zasady równego traktowania i praktyki dobrej administracji powinny stać w zgodzie z zasadą praworządności i nawet jeśli organ w swojej wcześniejszej praktyce wydał błędną decyzję, to nie może ona być powodem do powielania takich błędów. Na decyzję Urzędu Patentowego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: I. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. w szczególności poprzez: 1. błędne ustalenie modelu przeciętnego konsumenta, a także błędne ustalenie, że model przeciętnego konsumenta towarów, dla których został zgłoszony znak towarowy, nie odróżni towarów oznaczonych znakiem towarowym od innych towarów na rynku, 2. błędne ustalenie, że przeciętny odbiorca towarów kieruje się głównie nazwami handlowymi, które stanowią jednocześnie znaki towarowe, a nie kieruje się innymi oznaczeniami posiadającymi zdolność odróżniającą, 3. błędne ustalenie, że zdolność odróżniająca wymaga "znacznego" jej poziomu, 4. błędne ustalenie, że znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, że składa się z "nadmiernie uproszczonej grafiki", oraz że określona przez Urząd Patentowy rzekomo "nadmiernie" uproszczona grafika nie posiada zdolności odróżniającej, 5. błędne ustalenie, że znak towarowy występuje "wszędzie", że stanowi element innych znaków towarowych, czy też że jest wykorzystywany przez inne podmioty w celach marketingowych lub promocyjnych, 6. błędne ustalenie, że znak towarowy chroni "kolory", 7. sprzeczności w motywach podanych przez organ, a w szczególności z jednej strony wskazywanie, że znak towarowy składa się z "nadmiernie" uproszczonej grafiki, a z drugiej że znak towarowy mógłby chronić "kolory", a więc mieć zupełnie inny charakter niż znak graficzny o "nadmiernie" uproszczonej grafice, 8. błędne ustalenia dotyczące sektora farmaceutycznego i suplementów diety, a ponadto pominięcie, że wykaz towarów dla przedmiotowego znaku towarowego obejmuje towary także z innych sektorów niż farmaceutyczny i suplementów diety, co do których Urząd Patentowy nie zawarł jakichkolwiek wyjaśnień, 9. błędnie ustalenie, że znaki towarowe są umieszczane na "małych opakowaniach", a ponadto nieuprawnione przyjęcie założenia, że skarżąca będzie stosowała "małe opakowania" towarów, 10. pominięcie, że nawet używanie oznaczenia które składa się z kilku znaków towarowych, jest w świetle orzecznictwa używaniem kilku znaków mimo ich "połączenia" w obrocie, 11. błędne ustalenia, że istnieje różnica w stanie faktycznym i prawnym w stosunku do znaków towarowych, które potwierdzają odmienną praktykę Urzędu Patentowego niż przyjętą w niniejszym postępowaniu, a także niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności związanych ze stanowiskiem organu, w tym nie odniesienie do wszystkich znaków towarowych które powołała skarżąca w sposób wymagany przez normę art. 8 k.p.a., 12. błędne ustalenie, że wcześniejsze decyzje Urzędu Patentowego na które powołała się Skarżąca, a które wciąż pozostają w mocy, były "bezprawne", II. art. 7, art. 8, art, 9 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p. poprzez nie odniesienie się w zaskarżonej decyzji do wszystkich zarzutów i twierdzeń zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanowiących podstawę do wydania zaskarżanej decyzji, III. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p poprzez oparcie się przez organ częściowo na własnych przypuszczeniach, podczas gdy Urząd Patentowy wydając decyzję powinien ustalić konkretne fakty i wskazać dowody, na ich poparcie, IV. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 244 ust. 11 p.w.p poprzez niewyjaśnienie przyczyn, dla których Urząd Patentowy odmiennie ocenił znak towarowy w porównaniu z innymi znakami towarowymi, które choć posiadają niższą zdolność odróżniającą, czemu organ nie zaprzeczył, to zostało udzielone na nie prawo ochronne, a ponadto poprzez jego niezastosowanie oraz poprzez nieprawidłową interpretację, że przepis ten dotyczy wyłącznie "identycznych" stanów faktycznych i prawnych, V. art. 245 ust. 1 p.w.p. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego, podczas gdy Urząd Patentowy powinien udzielić prawa ochronnego na znak towarowy. Ponadto, zaskarżonej decyzji zostało zarzucone naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w tym naruszenie art. 1291 ust. 1 pkt 2 p.w.p. poprzez jego zastosowanie, a także poprzez błędną interpretację i przyjęcie, że przepis ten nie pozwala na monopolizację oznaczeń "pełniących funkcję opisową lub informacyjną", a także że przepis ten wymaga ustalania, czy nazwę producenta lub źródło pochodzenia towaru można ustalić "drogą okrężną". Skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) wydruk ze strony internetowej [...], 2) wydruk ze strony internetowej https:[...]- Witamina D3 K2 tabletki 30 szt, 3) wydruk ze strony internetowej https:[...] Witamina P3 2000 i.m. kapsułki 60 szt., 4) wyciąg z Wiadomości Urzędu Patentowego RP, Październik 2017, dla znaku towarowego o numerze prawa ochronnego [...], 5) wyciąg z Wiadomości Urzędu Patentowego RP, Grudzień 2018, dla znaku towarowego o numerze prawa ochronnego [...], na okoliczności szczegółowo przedstawione w skardze, wskazując, że ich przeprowadzenie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości. Mając na uwadze podniesione zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm..; dalej: "p.p.s.a."). W świetle powołanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Rozpoznając sprawę pod kątem powyżej wskazanych reguł, Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, natomiast zaskarżona decyzja nie zawiera wad uzasadniających jej uchylenie. Kwestią sporną między stronami jest odmowa Urzędu Patentowego udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny, zgłoszony przez stronę 11 czerwca 2019 r., nr. [...], przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasie 05 klasyfikacji nicejskiej : produkty farmaceutyczne; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne dla celów medycznych i leczniczych; mineralne dodatki do żywności dla celów medycznych lub leczniczych; probiotyki; prebiotyki; synbiotyki; preparaty wspomagające leczenie lub podnoszenie odporności organizmu; preparaty wzbogacające organizm w niezbędne witaminy i mikroelementy; preparaty witaminowe; mineralne preparaty spożywcze do celów medycznych i leczniczych; mineralne suplementy diety; mineralne wody do celów leczniczych lub medycznych; preparaty ziołowe do celów medycznych i leczniczych; zioła lecznicze lub medyczne; napoje lecznicze lub medyczne; napary lecznicze tub medyczne; herbaty lecznicze lub medyczne; preparaty biotechnologiczne dla celów leczniczych lub medycznych; preparaty biologiczne dla celów leczniczych lub medycznych; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; plastry; kremy do celów medycznych lub leczniczych; balsamy do celów medycznych lub leczniczych; maści do celów medycznych lub leczniczych; syropy do celów leczniczych lub medycznych; krople do oczu do celów leczniczych lub medycznych; krople doustne do celów leczniczych lub medycznych; wyroby medyczne w postaci syropów, kropli, tabletek, saszetek w proszku; środki sanitarne do celów leczniczych lub medycznych; środki odkażające; leki dla ludzi; preparaty wspomagające leczenie; preparaty weterynaryjne; leki weterynaryjne. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art.129 1 ust.1 pkt 2 p.w.p. Organ odmówił udzielenia ochrony w kontrolowanej sprawie z uwagi na brak dostatecznych znamion odróżniających znaku zgłoszonego w odniesieniu do sygnowanych nim towarów. Rozpatrując zarzuty skargi Sąd podzielił, stanowisko Urzędu Patentowego, mimo niezręczności słownych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (pozostających bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie), że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca nie wykazała posiadania przez sporne oznaczenie zdolności odróżniającej w klasie 5 dla towarów nią objętych. Odnosząc się do zarzutów skargi, na wstępie należy podkreślić, że funkcją każdego znaku towarowego jest zdolność odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów pochodzących od innych przedsiębiorstw, co wprost wynika z definicji znaku towarowego zawartej w art. 120 ust. 1 p.w.p. Zdolność ta przejawia się w tym, że znak towarowy nie może wprowadzać uczestników obrotu w błąd co do pochodzenia towarów. Znakiem towarowym może być zatem wyłącznie oznaczenie, do używania którego można przyznać prawo wyłącznie jednemu podmiotowi, gwarantując jednocześnie prawo do swobodnego dostępu pozostałym uczestnikom obrotu gospodarczego do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. W tym znaczeniu znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary objęte prawem wyłącznym jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnianie tych towarów, od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw. Posiadanie przez znak towarowy dostatecznych znamion odróżniających jest zatem podstawową przesłanką oceny przy udzielaniu prawa ochronnego na konkretne oznaczenie, jak również przy próbie wzruszenia takiego prawa. Przeszkoda rejestracji znaku wynikająca z art. 1291 ust. 1 pkt 2 p.w.p. (nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostało zgłoszone) określana jest mianem konkretnej zdolności odróżniającej i badana jest w odniesieniu do konkretnych towarów, dla jakich znak został zgłoszony do ochrony, przy czym przyjmuje się, że dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia rozumiane w sensie konkretnym pozwalają na to, by właściwy krąg odbiorców, składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów (usług) oznaczonych danym znakiem, postrzegał wskazany towar jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05). Za niezdolne do pełnienia funkcji znaku towarowego uważa się znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla sygnowania których zostały przeznaczone; znamion takich nie posiadają oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. Dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego, to ogół cech oznaczenia pozwalających zindywidualizować (wyróżnić) dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju. Znak musi mieć charakter abstrakcyjny w stosunku do towarów do których oznaczenia służy. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że znak posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdy z cech strukturalnych oznaczenia wynika, że daje ono wystarczające podstawy odróżniające pochodzenie towaru (patrz m.in. R. Skubisz, Prawo Znaków Towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, wyd. II, str. 55; U. Promińska, Prawo Własności Przemysłowej, Warszawa 2005, wyd. II, str. 211). Także w orzecznictwie wspólnotowym wskazuje się, że charakter odróżniający znaku zależy jedynie od tego, czy znak sam w sobie może mieć charakter odróżniający (patrz. min. wyroki Sądu I instancji Wspólnot Europejskich z dnia 5 kwietnia 2001 r. w sprawie T-87/00; z dnia 23 listopada 2004 r. w sprawie T-360/03). W literaturze przedmiotu podnosi się, że "ocena zdolności odróżniającej jest wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być "sama w sobie" na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar. Z drugiej musi zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia towaru drogą okrężną (np. zmuszać do szukania na towarze nazwy producenta)" (red. U. Promińska, "Prawo własności przemysłowej", Difin, Warszawa 2005, wyd. II, str. 211). Określając znaki nienadające się do odróżniana definiuje się je jako takie, których struktura nie wykazuje jakichkolwiek cech charakterystycznych, a więc znak taki jako całość jest pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających i nie nadaje się do identyfikacji towaru, a zatem nie jest zdatny do jego odróżnienia ze względu na pochodzenie. Jest to więc kategoria wyodrębniona ze względu na cechy strukturalne znaku. Posiadanie przez znak towarowy dostatecznych znamion odróżniających jest zatem podstawową przesłanką ocenną, zarówno przy udzielaniu ochrony na konkretne oznaczenie, jak również przy próbie wzruszenia takiego prawa. Dostateczne znamiona odróżniające umożliwiają postrzeganie przez właściwy krąg odbiorców, składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów /lub/i usług nim oznaczanych, że dany towar/usługa, wśród towarów/usług tego samego rodzaju, pochodzi od konkretnego podmiotu (por. wyrok ETS-u z 22 czerwca 2006 r., C-24/05, sprawa August Storck KG vs. OHIM, pkt 23). Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu oznaczenie [...]w postaci wyłącznie graficznej, na które składają się : ułożone poziomo dwa cienkie granatowe skrzywione linie (łuki) na tle w barwach przechodzących stopniowo od niebieskiej, poprzez białą, do żółtej nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do wskazanych w klasie 5 towarów, co jednoznacznie wskazał i wyjaśnił organ w decyzji wbrew zarzutom skargi (strony 6-7 zaskarżonej decyzji). Sąd podziela stanowisko, iż kompozycja kolorów z dwoma granatowymi skrzywionymi liniami (łukami), jako całość, nie tworzy wystarczająco charakterystycznego, wyróżniającego znaku umożliwiającego właściwemu kręgowi odbiorców określenie pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem i odróżnienie ich od towarów innych przedsiębiorstw. Przeciętny odbiorca tych towarów, z uwagi na prostotę, rozumianą tu jako brak charakterystycznych, wyrazistych elementów, które wyróżniałyby ten znak na tle innych znaków towarowych, nie będzie w stanie wyciągnąć wniosków co do pochodzenia towarów na podstawie wskazanego przez stronę oznaczenia. Dla oceny tej bez znaczenia pozostają zarzuty strony, iż organ użył określenia, że grafika znaku jest uboga lub zbyt prosta. Do używania takiego oznaczenia nie można przyznać wyłączności tylko jednemu podmiotowi, ponieważ znak ten, nie pozwala na zindywidualizowanie pochodzenia towarów nim oznaczanych, a tym samym przypisanie go określonemu przedsiębiorcy. Właściwość ta jest podstawową cechą znaku towarowego, która wynika z roli, jaką znak towarowy pełni w obrocie. Co prawidłowego ustalenia relewantnego kręgu odbiorców towarów, w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, skarżący bezpodstawnie zarzuca organowi w tym zakresie przyjęcie błędnego modelu przeciętnego konsumenta przez organ jako przeciętnego odbiorcę leków i suplementów w sensie osoby mniej uważnej. Jak zostało wyjaśnione w zaskarżonej decyzji na stronie szóstej oraz w decyzji z dnia [...] października 2019 r. (strona piąta) Urząd wskazał, iż "(..,) preparaty farmaceutyczne, czy suplementy diety są towarami, które jako wpływające na zdrowie, wybierane są szczególnie uważnie (...)", jednocześnie wskazując na inny fakt, a mianowicie, iż odbiorcami wskazanych towarów są również "(...) osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze (także starsze osoby posiadające chore zwierzęta), stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków (...)". Z powyższego wynika jedynie, iż organ uznał określając krąg odbiorców, iż wśród wszystkich odbiorców tych towarów jest pewna grupa konsumentów o zmniejszonej zdolności postrzegania. Nie oznacza to, że UP przyjął za przeciętnego odbiorcę leków i suplementów diety odbiorcę mniej uważnego, przeczy temu uzasadnienie zaskarżonej decyzji i powoływane w uzasadnieniu decyzji orzecznictwo sądowe do którego odwołuję się na poparcie swoich twierdzeń np. wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96 Gut Springenheide und Tusky, w którym Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, iż europejski model przeciętnego konsumenta, to ten, który jest dobrze poinformowany, uważny i przezorny. Dodatkowo, należy brać pod uwagę zwyczajowe używanie znaków towarowych jako oznaczeń pochodzenia w danej branży. Strona nie podważyła też skutecznie stanowiska organu, iż towary, do oznaczania których ma służyć znak [...], takich jak: leki dla ludzi, leki weterynaryjne, suplementy diety w różnej postaci, różne preparaty medyczne na bazie ziół, trafią zarówno do specjalistów (personelu medycznego, farmaceutów) jak również ogółu społeczeństwa, czyli przeciętnych klientów. Podobnie towary takie jak zioła lecznicze, żywność dla niemowląt, materiały opatrunkowe, plastry, środki odkażające, występujące w wykazie towarów zgłoszonego znaku, to towary nabywane przez ogół społeczeństwa. Reasumując będą to odbiorcy zarówno o podwyższonym poziome uwagi, w tym specjaliści, jak i osoby o przeciętnym poziomie uwagi. Sąd podziela również pogląd prezentowany w orzecznictwie, iż "Poziom uwagi przeciętnego konsumenta preparatów farmaceutycznych musi być ustalany ad casum, w zależności od okoliczności sprawy, a w szczególności od wskazań terapeutycznych danych preparatów". (wyrok Sądu z dnia 17 października 2006 r. w sprawie T- 483/04 (GALZIN), pkt 79, ). Towary do których został przeznaczony kwestionowany znak to preparaty lecznicze (wydawane na receptę), ale oprócz tego to głównie suplementy diety i podobne do nich kategorie oraz żywność dla dzieci i materiały opatrunkowe. Zatem nie są to towary ograniczone do towarów wydawanych na receptę, często są sprzedawane w aptekach na stoiskach samoobsługowych a także na specjalnych półkach w marketach. Dotyczy to zwłaszcza takich towarów jak preparaty witaminowe, wody mineralne lecznicze, zioła lecznicze, plastry, środki odkażające. Nie można też pominąć w rozważaniach że w ramach ogółu odbiorców towarów sygnowanych przedmiotowym oznaczeniem, będą także osoby chore i w podeszłym wieku, o zmniejszonej zdolności postrzegania. Określony wyżej krąg odbiorców, uprawnia do oceny, że sporny znak jest oznaczeniem niedystynktywnym w rozumieniu art. 1291 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie posiada żadnych cech, które pozwoliłyby na wyróżnienie na rynku oznaczanych nim towarów. Zdaniem Sądu sporne w sprawie oznaczenie nie jest w żaden sposób fantazyjne, by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar lub usługę z jego producentem lub usługodawcą, nie będą go więc postrzegać jako znak towarowy. Powyższe nie oznacza, że Sąd neguje, stanowiska strony, iż charakter odróżniający oznaczenia nie zakłada, że sam znak musi być w jakiś sposób wymyślny (wyrazisty) aby posiadać zdolność odróżniającą. Tyle tylko, że przedstawione przez stronę oznaczenie, nie jest wystarczająco charakterystyczne, aby można było na tej podstawie odróżniać towary przedsiębiorców. Brak w nim elementów, wyróżniających wyroby określonego producenta. W związku z powyższym, trudno nie zgodzić się z organem, że przeciętny odbiorca nie będzie w stanie zindywidualizować wyrobu ze względu na jego pochodzenie. Odnosząc się do zarzutu skargi, iż organ błędnie ustalił, że przeciętny odbiorca towarów kieruje się głównie nazwami handlowymi, które stanowią jednocześnie znaki towarowe, a nie kieruje się innymi oznaczeniami posiadającymi zdolność odróżniającą, wskazać należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ podkreślił jedynie, na stronie siódmej, że"... zwykły klient polega głównie na nazwach handlowych preparatów, czyli właśnie znakach towarowych, i ogólnej wiedzy na temat przeznaczenia preparatu albo zaleceniu". Sąd stanowisko to podziela i uzasadnienie organu przedstawione w zaskarżonej decyzji. Sąd podziela również stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, iż nie jest trafne w praktyce, stanowisko skarżącego, że "producenci stosują określone formy graficzne na opakowaniach, aby odróżnić się od swoich konkurentów". Jeżeli nazwa handlowa jest jednocześnie opisowa, w odniesieniu do sygnowanego towaru, umieszczana jest obok nazwa producenta. Potwierdzeniem tego stanowiska są dowody załączone przez stronę do skargi - wydruki ze stron internetowych, obrazujących opakowania suplementów diety, gdzie poza opisową nazwą preparatu zamieszono różne elementy graficzne, ale przede wszystkim zamieszczono nazwę producenta. I tak, [...]- po prawej stronie u góry widnieje nazwa [...], Witamina D3 + K2 - po środku umieszczono napis: P. S.A., WITAMINA D3 - u góry po lewej stronie widnieje nazwa [...]. Ponadto nie trudno sprawdzić ogólnodostępne strony internetowe np. aptek internetowych oferujących preparaty i wyroby medyczne czy suplementy diety (również stronę skarżącego https:[...] że na wszystkich opakowaniach, które zawierają nazwę opisową danego preparatu, wyrobu medycznego czy suplementu diety umieszczona jest też nazwa producenta, i to właśnie ona w szczególności umożliwia w przypadku opisowej nazwy odróżnienie towarów tego typu jednego producenta od takich samych towarów innego przedsiębiorcy. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, jako wynikające z doświadczenia życiowego ogółu społeczeństwa, korzystającego z produktów farmaceutycznych i im podobnych, wyrobów medycznych i suplementów diety obecnych na rynku, że przeważnie występują one w małych opakowaniach i posiadają różne elementy graficzne, mniej lub bardziej charakterystyczne, i przy takiej ilości tych produktów mogłyby być po prostu pomylone czy pomieszane, więc aby zdecydowanie odróżnić się od konkurencji stosowana jest nazwa podmiotu je produkującego. Nie jest też zasadne stanowisko strony, iż organ w zaskarżonej decyzji pominął część towarów w swoich rozważaniach, bowiem jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji - na stronach 6-7 zaskarżonej decyzji Urząd prawidłowo określił model przeciętnego konsumenta odnosząc się do wszystkich towarów objętych przedmiotowym zgłoszeniem. Użycie natomiast przez organ określenia, że zdolność odróżniająca wymaga "znacznego" jej poziomu, nie jest oczywiście trafne, ale też nie jest to wada mająca istotny wpływ na wynik sprawy. Z wyrwanych z kontekstu sformułowań, bez uwzględnienia całości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie sposób formułować rzeczywistego stanowiska organu i skutecznie go negować. Podobnie należy odnieść się do polemiki strony ze stanowiskiem organu zawartej w kolejnych punktach petitum skargi , w której strona odwołuje się do pojedynczych, zwrotów lub zdań z którymi się nie zgadza, nie uwzględniając kontekstu i pełnego stanowiska organu, wyrażonego w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonego aktu. Są to zarzuty, iż organ użył określenia, "nadmiernie uproszczona grafika", "znak towarowy występuje wszędzie", "znak towarowy chroni kolory" lub "małe opakowania". Użycie przez organ wymienionych wyżej sformułowań, nie dyskwalifikuje zaskarżonej decyzji jako wadliwej, o czym niżej. Sąd nie uważa również za uchybienie procesowe, opisanie w decyzji celem wyjaśnienia swojego stanowiska w sprawie, aktualnych zasad rynku farmaceutycznego, charakteryzującego się dużą konkurencją i znaczną ilością produktów w obrocie, w kontekście cech odróżniających poszczególnych znaków towarowych. Jak już Sąd wskazywał wyżej, sporne oznaczenie, nie ma konkretnej zdolności odróżniającej, składa się bowiem z trzech kolorów tworzących tło dla dwóch cienkich granatowych łuków. Stanowisko to znajduje poparcie w orzeczeniu Sądu z 15 grudnia 2016 r., Novartis/EUIPO-w którym wskazano, że zgłoszenia graficznych unijnych znaków towarowych, z których jeden przedstawia zakrzywioną linię w kolorze szarym, a drugi - zakrzywioną linię w kolorze zielonym – stanowi bezwzględną podstawę odmowy rejestracji. W orzecznictwie europejskim wskazuje się, iż w kontekście znaków graficznych przyjmuje się, że proste geometryczne kształty nie mogą same w sobie przekazywać treści pozwalających odbiorcom na ich trwałe zapamiętanie, a w konsekwencji postrzeganie jako pełniących funkcję znaków towarowych.( Wyrok Sądu z 12.09.2007 r., T-304/05, Cain Cellars, Inc. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego, EU:T:2007:271, pkt 22.).Tezy tej nie zmienia w ocenie Sądu, połączenie dwóch skrzywionych linii z trzema kolorami, które jak uczy doświadczenie życiowe, rzadko komukolwiek kojarzą się z jakimikolwiek towarami a tymbardziej z produktami farmaceutycznymi, wyrobami medycznymi, suplementami diety, czy też środkami sanitarnymi i innymi wymienionymi w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. W zasadzie kolory nie zawierają żadnego przekazu, choć mogą powodować pewne skojarzenia czy odczucia. W ocenie Sądu nawet odbiorca o podwyższonym poziomie uwagi, nie zapamięta trzech kolorów z połączeniu z dwoma skrzywionymi liniami składających się na omawiane oznaczenie, jako znaku towarowego danej firmy produkującej omawiane towary. W rozpoznawanej sprawie grafikę oznaczenia należało uznać jako mało fantazyjną i nie przykuwająca uwagi przeciętnego odbiorcy. Znak towarowy nie musi oczywiście bezpośrednio identyfikować nazwy producenta na opakowaniu, jednakże musi posiadać takie cechy, które zapadną w pamięć uczestnikom obrotu jako znak wskazujący na towar pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, o czym już wyżej była mowa. Strona zarzuciła również w skardze naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na dokonaniu wybiórczej, dowolnej i stronniczej oceny stanu faktycznego, nieznajdującego odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji, a także braku wskazania rzeczywistych podstaw, na jakich oparto wnioski wyrażające się w odmowie udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy, co w konsekwencji doprowadziło do potraktowania skarżącej w sposób nierespektujący zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej jak i niewłaściwa wykładnię art.8 k.p.a.. Zdaniem Sądu, wskazane wyżej zarzuty proceduralne, podniesione w skardze również nie mogły spotkać się z aprobatą, gdyż Urząd Patentowy w sposób właściwy przeprowadził postępowanie dowodowe, ustosunkowując się w sposób należyty do wyjaśnień strony. Argumenty podane w uzasadnieniu decyzji, poparte zostały materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. Organ w sposób pełny i jasny wyjaśnił zasadność podjętej decyzji. Dokonując wykładni przepisów prawa materialnego, oparł się na przytoczonym w decyzji orzecznictwie sądowym. Strona nie wykazała też wskazywanego w skardze zarzutu naruszenia art.8 k.p.a. Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji, iż wcześniejsze orzeczenia Urzędu mogły zapaść w zupełnie innych okolicznościach faktycznych i prawnych, chociażby takich jak np. uznanie, zgodnie z przepisami p.w.p., że dane oznaczenie nabrało charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w następstwie jego używania (tzw. wtórna zdolność odróżniająca - art. 130 p.w.p.). W rozpoznawanej sprawie Sąd nie miał podstaw do stwierdzenia, że organ odstąpił od dotychczasowej praktyki. Jak wynika z akt sprawy organ dokonał analizy sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa stosując je do konkretnego stanu faktycznego. Zauważenia też wymaga, że z uwagi na ciągłe zmiany sytuacji rynkowej i będące ich konsekwencją zmiany zachowań i świadomości rynkowej potencjalnych nabywców, Urząd skupia swoją uwagę na ocenie sytuacji w dniu dokonania zgłoszenia znaku towarowego. Dlatego też wcześniejsze oceny zdolności odróżniającej znaków towarowych są adekwatne do panujących w dniu dokonania zgłoszenia realiów rynkowych, a także potencjalnych, prawdopodobnych zachowań konsumentów z uwagi na ocenę znaku towarowego także w ramach jego potencjalnej przydatności do opisu. Trudno więc podzielić stanowisko skargi, iż doszło w rozpoznawanej sprawie do naruszenia zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, równości, proporcjonalności oraz bezstronnego traktowania. Reasumując, w ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie Urząd Patentowy wydając zaskarżoną decyzję, nie naruszył przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej, ani przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Zarzuty skargi Sąd uznał na pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Równocześnie Sąd nie stwierdził wad decyzji, które winny być uwzględnione z urzędu. Zgodnie z art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.