VII SA/Wa 2755/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Artur Kuś, Sędziowie: sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), asesor WSA Aneta Żak, , Protokolant: ref. Tomasz Bilewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2024 r. sprawy ze skargi Miasta W. na czynność Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] sierpnia 2023 r. znak: [...] w przedmiocie zaleceń pokontrolnych I. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; II. zasądza od Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na rzecz Miasta W. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. VII SA/Wa 2755/23 UZASADNIENIE Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 28 sierpnia 2023 r., znak:WSK.5180.56.2022.KZ wydanymi z powołaniem się na przepisy art. 40 ust. 1 i art. 89 pkt 2 w związku z art. 4 pkt 2, 3 i 5, art. 5 pkt 3 i 4, art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2022 r., poz. 840, dalej: "u.o.z.o.z."), Mazowiecki Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej: "MWKZ", "organ") zobowiązał Miasto Stołeczne Warszawa do przeprowadzenia, do dnia 1 kwietnia 2024r., następujących prac: Zabezpieczenie więźby dachowej przed zawaleniem; Uzupełnienie ubytków orynnowania budynku; Usunięcie gruzu wraz z pozostałymi odpadami znajdującymi się wokół budynku; Zabezpieczenie przed postępowaniem erozji lica muru wszystkich elewacji zgodnie ze sztuką konserwatorską. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 6 marca 2023 r., przeprowadzono czynności kontrolne oceny stanu zachowania budynku położonego przy ul. L. w W., ujętego w Gminnej Ewidencji Zabytków decyzją Prezydenta m.st. Warszawy pod numerem PPN26037 z dnia 24 lipca 2012r., oraz znajdującego się w otoczeniu układu urbanistycznego i zespołu budowlanego Osiedla [...] i [...] ([...]), wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], decyzją z dnia [...] maja 2018 r. Podczas czynności kontrolnych pracownik Urzędu Ochrony Zabytków w Warszawie ustalił, nieodpowiedni stan techniczny budynku, stwarzający ryzyko zawalenia dachu. Przedmiotowe zalecenia pokontrolne zostały sporządzone na podstawie protokołu z kontroli oraz wykonanego serwisu fotograficznego obrazującego stan zachowania zabytku na dzień przeprowadzonej kontroli. Skargę na zalecenia pokontrolne z 28 sierpnia 2023 r. wniosło Miasto Stołeczne Warszawa, domagając się ich uchylenia w całości a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 38 w zw. z art. 91 ust. 4 pkt 6 i art. 7 u.o.z.o.z poprzez prowadzenie kontroli w stosunku do zabytku ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku, tj. z przekroczeniem zakresu kontroli wynikającego z powołanych przepisów; 2. art. 40 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 15 u.o.z.o.z. poprzez wydanie zaleceń pokontrolnych w stosunku do ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku tj. z przekroczeniem zakresu upoważnienia; 3. art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. poprzez nakazanie przeprowadzenia określonych prac podczas gdy powołany przepis daje organowi kompetencję do zalecenia usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, a nie wskazywania określonych robót budowlanych do wykonania. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 pkt 4 in principio ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634.; w skrócie "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Przedmiotem tak rozumianej kontroli sądowej są w niniejszym postępowaniu zalecenia pokontrolne sformułowane przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 28 sierpnia 2023r. w oparciu o ustalenia z przeprowadzonej kontroli z dnia 6 marca 2023r., przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, dla których podstawę prawną stanowił art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2022 r. poz.840, w skrócie "u.o.z.o.z."). Wymaga zaakcentowania, że zalecenia pokontrolne wydane w trybie przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie podlegają reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego i w związku z tym nie przybierają one formy postanowienia procesowego lub decyzji administracyjnej kończącej postępowanie. Zalecenia pokontrolne nie są wydawane w wyniku przeprowadzenia postępowania jurysdykcyjnego, lecz w związku z ujawnionymi w czasie kontroli nieprawidłowościami. Kontrola ta nie jest przeprowadzana w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Dlatego ani do toku samej kontroli, ani do wydanych następnie zaleceń pokontrolnych konserwatora zabytków, przepisy k.p.a. nie znajdują wprost zastosowania .Postępowanie kontrolne toczy się w oparciu o przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami Zgodnie z jej art. 38 ust. 1 wojewódzki konserwator zabytków lub działający z jego upoważnienia pracownicy wojewódzkiego urzędu ochrony zabytków prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. W art. 39 u.o.z.o.z. wskazano, że z czynności kontrolnych kontrolujący sporządza protokół, którego jeden egzemplarz doręcza kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej (ust. 1). Protokół kontroli zawiera opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych (ust. 2). Protokół podpisują kontrolujący i kontrolowana osoba fizyczna albo kierownik kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba, którzy mogą wnieść do protokołu umotywowane zastrzeżenia i uwagi (ust. 3). W orzecznictwie sądowo-administracyjnym ugruntowane jest stanowisko , wedle którego zalecenia pokontrolne wydane na podstawie art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. stanowią formę podjętego przez organ administracji działania w trybie pozaprocesowym, tj. w postępowaniu nieregulowanym przepisami kpa, co w konsekwencji pozwala na przyjęcie, że omawiane zalecenia pokontrolne należy zakwalifikować jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, innej niż decyzja lub postanowienie, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ( vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 505/15). Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., mają charakter publicznoprawny, podejmowane są w sprawach indywidualnych, w których nie orzeka się w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia i kierowane są do konkretnych podmiotów niepodporządkowanych organizacyjnie ani służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność. Uprawnienie lub obowiązek nałożony mocą takiego aktu lub czynności ma źródło w normach prawa bezwzględnie wiążącego. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z., na podstawie ustaleń wynikających z kontroli, w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1u.o.z.o.z. Przy czym granica pomiędzy zakresami normowania art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. oraz art. 49 ust. 1 u.o.z.o.z. nie jest wyraźnie określona. Zakresy te są bowiem wyznaczone za pomocą zwrotów niedookreślonych, takich jak: "nieodpowiedni stan zachowania zabytku" (art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z.), oraz "zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku" (art. 49 ust. 1 u.o.zo.z.). Przy wyborze właściwego środka prawnego spośród wyżej wymienionych - tj. zalecenia pokontrolnego bądź decyzji administracyjnej - konserwator zabytków dysponuje - o czym była już mowa wyżej - pewnym zakresem uznania administracyjnego. Przeprowadzona przez pracowników MWKZ w dniu 6 marca 2023r. kontrola dotyczyła budynku położonego przy ul. L. w W.- oficyna domu [...] ujętego w gminnej ewidencji zabytków decyzja Prezydenta m.st Warszawy pod numerem PPN 26037 oraz znajdującego się w otoczeniu układu urbanistycznego i zespołu budowlanego [...] ( Osiedle [...]) wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], decyzja z dnia [...] maja 2018r. Kwestią w sprawie zasadniczą jest zatem czy art. 38 , a w konsekwencji także art. 40 ust 1 u.o.z.o.z. ma zastosowanie do zabytku ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku. W tym kontekście wskazać trzeba, że gminna ewidencja zabytków jakkolwiek jest zaliczana w piśmiennictwie do "nienazwanych" form ochrony zabytków (por. P. Dobosz, Ewoluujące prawne formy ochrony zabytków w Polsce [w:] Prawo ochrony zabytków, red. K. Zeidler, Gdańsk 2014, s. 234), to nie została przez ustawodawcę wymieniona w art. 7 u.o.z.o.z. i stan ten niesie za sobą ściśle określone konsekwencje. Przede wszystkim nie prowadzi on do objęcia obiektu ujętego jedynie w wojewódzkiej lub gminnej ewidencji zabytków (z wyłączeniem podstawy z art. 22 ust. 5 pkt 1 u.o.z.o.z.) nadzorem konserwatorskim w takim zakresie, w jakim przyjęte to zostało w kontrolowanej sprawie. Ujęcie zabytku w ewidencji zabytków nie jest pozbawione doniosłości prawnej, niemniej doniosłość ta - poza ogólnym wymaganiem opieki nad zabytkiem określonym w art. 5 u.o.z.o.z. - uwidacznia się w nałożeniu na właściciela zabytku dodatkowych obowiązków wyłącznie w przypadkach wyszczególnionych w u.o.z.o.z. (m.in. art. 28 ust. 1, art. 29 ust, 1, art. 30 ust. 1, art. 31 ust. 1a pkt 1) i odnośnie tylko do ich przestrzegania organ konserwatorski może podejmować czynności kontrolne i odpowiadające im środki oddziaływania konserwatorskiego. W myśl art. 38 ust. 1 u.o.z.o.z., wojewódzki konserwator zabytków lub działający z jego upoważnienia pracownicy wojewódzkiego urzędu ochrony zabytków prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Przyznana na mocy tego przepisu organowi kompetencja koresponduje z przyjętymi w ustawie formami ochrony zabytków i odpowiadającymi im prawami oraz obowiązkami spoczywającymi na właścicielu lub posiadaczu zabytku. Różnica w traktowaniu zabytków wpisanych do rejestru zabytków i ujętych jedynie w ewidencji wyraża się na płaszczyźnie proceduralnej, albowiem ujęcie zabytku w ewidencji zabytków nie pozwala organowi konserwatorskiemu na posługiwanie się bezpośrednimi instrumentami nadzoru konserwatorskiego. Możliwość wpływania na stan zachowania zabytku w tym przypadku nie została przez ustawodawcę odebrana wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków, niemniej pozostaje ona znacząco ograniczona, albowiem organ ten może ją realizować jedynie w ramach prawnych wyznaczonych procedurą uzgodnieniową, w której bierze udział w przypadkach wymienionych w przepisach p.b. i u.p.z.p. Odnośnie do stanu technicznego danego obiektu będącego zabytkiem wskazanym w ewidencji i zakresu oraz rodzaju podejmowanych przy nim robót budowlanych wojewódzki konserwator zabytków może tym samym wypowiadać się nie w zainicjowanej przez siebie procedurze, ale wyłącznie jako organ współdziałający, gdy stosowne postępowanie prowadzą na gruncie przepisów p.b. organy administracji architektoniczno-budowlanej lub organy nadzoru budowlanego i istnieje przepis, który taką kompetencję organowi konserwatorskiemu wyraźnie przyznaje. Podkreślenia wymaga wynikające z w treści art. 40 ust. 1 i 2 u.o.z.o.z. zróżnicowane kompetencje organów konserwatorskich. Forma oddziaływania nadzorczego, jakimi są "zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości" w znaczeniu ujętym w art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z., zachowuje odrębność względem zaleceń określonych w art. 40 ust. 2 u.o.z.o.z., mogąc zostać zastosowana, gdy zabytek znajduje się w nieodpowiednim stanie zachowania. Co kluczowe, ich zastosowanie jest możliwe przy tym wyłącznie w odniesieniu do tej grupy zabytków, której stan zachowania jest normowany w art. 49 ust. 1 u.o.z.o.z., tj. wyłącznie do zabytków wpisanych do rejestru. Sąd w składzie orzekającym podziela w tej materii rozważania przedstawione w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu z dnia 13 września 2021r. w sprawie VII SA/Wa 1077/21, który wyraźnie wskazał, że powyższe rozróżnienie determinuje uznanie, że stan nieodpowiedniego zachowania zabytku ujętego w gminnej i wojewódzkiej ewidencji zabytków nie może stanowić samoistnej podstawy do wydania zaleceń pokontrolnych nakazujących wykonanie przy tym obiekcie określonych robót budowlanych. Wpisanie otoczenia do rejestru zabytków , poza ogólnymi wymaganiami opieki nad zabytkiem wynikającymi z art. 5 u.o.z.o.z., nakłada na właściciela dodatkowe obowiązki wyłącznie w przypadkach opisanych w u.o.z.o.z ( np. art. 25 ust 1, art. 36 ust 1 pkt 2) i czynności kontrolne mogą dotyczyć jedynie przestrzegania tych obowiązków. Tak więc organ konserwatorski nie może wypowiadać się w kwestii stanu technicznego obiektu znajdującego się w otoczeniu zabytku w procedurze kontrolnej. W konsekwencji należało uznać, że przeprowadzenie kontroli o której mowa w art. 38 u.o.z.o.z., w odniesieniu do stanu technicznego obiektu który nie jest wpisany do rejestru zabytków było nieuprawnione, a co za tym idzie nieuprawnione było także wydanie zaleceń pokontrolnych na podstawie art. 40 ust 1 ustawy w tym zakresie. Mając na uwadze wszystkie powołane wyżej okoliczności Sąd uznał, że zaskarżone zalecenia pokontrolne zostały wydane z naruszeniem art. 40 ust 1 w zw. z art. 38 u.o.z.o.z.,i z tego względu stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 205 § 1 p.p.s.a., uwzględniając poniesiony przez skarżącą koszt wpisu (200 zł), wynagrodzenie reprezentującego stronę skarżącą adwokata – ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935) w wysokości 480 zł .