III SA/Wr 22/25

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Barbara Ciołek, Sędzia WSA Anetta Chołuj, Katarzyna Borońska (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 r. sprawy ze skargi D. we W. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 14 listopada 2024 r. Nr DEF-Z-IV.433.6.2024 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu oddala skargę w całości. Przedmiotem skargi D. we W. (dalej: D., strona skarżąca, Beneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu. Sąd przyjął ustalony w sprawie następujący stan faktyczny. W dniu 31.12.2019 r. pomiędzy Beneficjentem, a ZWD, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: IZ RPO WD, organ, IZ) została zawarta umowa nr [...], zmieniona aneksem nr [...] z dnia 02.10.2020 r., nr [...] z dnia 04.10.2021 r., nr [...] z dnia 11.03.2022 r. oraz aneksem nr [...] z dnia 07.07.2022 r., o dofinansowanie projektu pt. [...] (dalej: Umowa). Projekt został wybrany w naborze przeprowadzonym w ramach Osi Priorytetowej 2 [...], Działania 2.1 "E-usługi publiczne", Poddziałania 2.1.1 "E-usługi publiczne - konkursy horyzontalne" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020. Beneficjentowi przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 283 708,95 zł, co stanowiło nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 2 686 716,42 zł. Całkowita wartość projektu wynosiła 2 859 531,79 zł, a projekt był realizowany w okresie od 29.10.2018 r. do 31.07.2022 r. W trakcie realizacji projektu Beneficjent otrzymał dofinansowanie na podstawie następujących wniosków o płatność: - [...], refundacja poniesionych wydatków w kwocie 15 081,34 zł wypłacona w dniu 15.12.2020 r., - [...], zaliczka w kwocie 748 520,50 zł wypłacona w dniu 24.03.2021 r., - [...], zaliczka w kwocie 1411299,95 zł wypłacona w dniu 12.10.2021r., - [...], zaliczka w kwocie 108 807,16 zł wypłacona w dniu 20.07.2022 r. W wyniku przeprowadzonej kontroli realizacji projektu IZ RPO WD sporządziła Informację pokontrolną nr [...] z dnia 13.02.2023 r. [...]. Po rozpatrzeniu wniesionych do niej zastrzeżeń Beneficjenta została sporządzona Ostateczna informacja pokontrolna z kontroli projektu nr [...], w której stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...] w trybie zamówienia z wolnej ręki, Beneficjent rezygnując z obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób istotny zmodyfikował pierwotne warunki zamówienia, czym naruszył przepis art 305 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej: P.z.p. Stwierdzona nieprawidłowość indywidualna została wskazana w pkt 1 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2021 r., poz. 2179) – dalej: Taryfikator, dla której określono stawkę procentową korekty w wysokości 100%. Ponadto Beneficjent naruszył zapisy art. 128 ust. 1 w związku z art. 125 ust 1 i art. 63 ust. 2 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w zakresie wynikającym z ustawy. Zespół kontrolujący stwierdził przy tym, iż wykryte naruszenie nie spełnia definicji nieprawidłowości. Zarzucono także naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 61 ust. 1 ustawy PZP, § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz § 6 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia referencji w wymaganej formie. Dla wskazanej nieprawidłowości indywidualnej, ujętej w pkt 14 Taryfikatora, przewidziano stawkę procentową korekty w wysokości 25%. Na podstawie § 9 Rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. w sprawie korekt finansowych wskazano, iż stwierdzone nieprawidłowości indywidualne związane z realizacją zamówienia pn. [...] skutkowały pomniejszeniem w wysokości 100% faktycznych wydatków kwalifikowalnych wynikających z realizacji umowy nr [...] z dnia 3 czerwca 2022 r. W odpowiedzi na Ostateczną informację pokontrolną, Beneficjent wniósł o wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 ustawyz 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 566) - dalej: u.f.p. oraz o odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej ponownie przedstawiając argumentację na poparcie swojego stanowiska. Pismem z dnia 5.06.2023 r. IZ RPO WD, na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 119 990,47 zł wraz z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni licząc od dnia otrzymania pisma na wskazany rachunek bankowy. We wniosku o płatność końcową nr [...], w związku z Ostateczną informacją pokontrolną z dnia 24.03.2023 r. wskazującą na 100% korekty finansowej dla umowy nr [...] z dnia 03.06.2022 r.; IZ RPO WD pomniejszyła wartość wydatków kwalifikowalnych o kwotę 141 165,26 zł oraz wartość dofinansowania o kwotę 119 990,47 zł. Beneficjentowi, w formie zaliczek, zostały wypłacone środki w wysokości 2 268 627,61 zł. We wnioskach o płatność Beneficjent rozliczył otrzymane zaliczki na łączną kwotę 2 148 637,14 zł. Pozostała zatem nierozliczona zaliczka w wysokości 119 990,47 zł, którą Beneficjent zobowiązany był zwrócić wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W związku z bezskutecznym upływem terminu wyznaczonego w wezwaniu, IZ RPO WD wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu. W postępowaniu tym organ dopuścił jako dowód w sprawie dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...] nr [...] i nr [...]. Postępowanie zakończyło się wydaniem w dniu 12.02.2024 r. decyzji administracyjnej nr 1/2024 (DEFR-W-1.433.2.2020) określającej obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 119 990,47 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków na rachunek bankowy Beneficjenta, tj. - od kwoty 14 977,71 zł od dnia 12.10.2021 r. - od kwoty 105 012,76 zł od dnia 20.07.2022 r. do dnia zwrotu, tj. obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta na podstawie polecenia przelewu. Od ww. decyzji Beneficjent wniósł do IZ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając naruszenie: 1. art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 104) poprzez brak podjęcia wszechstronnej oceny, analizy tej konkretnej, indywidualnej sprawy; 2. art. 305 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. P.z.p. polegające na błędnej wykładni iniewłaściwym zastosowaniu w związku z wadliwym przyjęciem, że w niniejszym postępowaniu modyfikacja warunków zamówienia w trybie z wolnej ręki w porównaniu z uprzednio prowadzonymi postępowaniami w trybie podstawowym stanowiła "istotną" zmianę warunków zamówienia; 3. art. 143 ust 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wypaczając tym samym hierarchię taryfikatora korekt; 4. naruszenie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżenia korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia poprzez niezasadne zastosowanie. W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy D. zarzucił, że uznając Beneficjenta winnym naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, organ nie dokonał wnikliwej oceny stanu faktycznego tej konkretnej sprawy oraz analizy argumentacji Beneficjenta. W szczególności, zaniechano oceny wagi zmiany warunków zamówienia i jej wpływu na krąg potencjalnych kontrahentów, a zatem oceny "istotności" modyfikacji warunków zamówienia. Nie został także wykazany związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy pominięciem zapisu o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy a potencjalną szkodą w budżecie UE. Zdaniem Strony zaskarżona decyzja w sposób rażący narusza zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 143 ust. 4 rozporządzenia nr 1303/2013, wypaczając w zasadzie hierarchię taryfikatora korekt, gdzie korekta w wysokości 100% dofinansowania miała być stosowana w przypadku najcięższych nieprawidłowości, skutkujących całkowitym brakiem konkurencyjności postępowania lub jego znacznym ograniczeniem. Strona zarzuciła także, że zaskarżona decyzja nie zawiera wyjaśnienia jaki wpływ na budżet UE miał fakt, że Beneficjent nie dochował obowiązku wezwania wykonawcy do przedłożenia referencji złożonych w oryginale za pośrednictwem platformy ePUAP. Uchybienie zachowania właściwej formy nie wiązało się z nieuzasadnionym wydatkiem z budżetu UE, ani z przyznaniem zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu. Organ odwoławczy skarżoną obecnie decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w I instancji. W uzasadnieniu zwrócił uwagę, że zgodnie z § 5 ust. 1 Umowy, Beneficjent zobowiązał się do stosowania Wytycznych horyzontalnych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 {tzw. ustawa wdrożeniowa), w szczególności Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 21.12.2020 r. Stosownie do zapisu § 6 ust. 1 Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie i w oparciu o wniosek o dofinansowanie oraz o harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik do Umowy. Zgodnie z § 16 ust. 1 Umowy Beneficjent zobowiązany był do stosowania przepisów obowiązującej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych oraz Wytycznych, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 Umowy, w takim zakresie, w jakim ta ustawa i/lub Wytyczne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego Projektu. Na podstawie § 16 ust. 2 Umowy Beneficjent odpowiadał za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz Wytycznymi w tym zakresie. Zgodnie z § 29 Umowy, w sprawach w niej nieuregulowanych zastosowanie znajdują odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, zapisu dokumentów programowych, a także odpowiednie przepisy prawa krajowego i unijnego, w szczególności ustaw i rozporządzeń wymienionych w ww. paragrafie. Realizując Projekt D. był zatem zobowiązany do stosowania przepisów obowiązującej wówczas ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w tym art. 305 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W rozpoznawanej sprawie, w dniu 25 kwietnia 2022 r., D. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na [...] kierując zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki do firmy U., ul. [...], W., zakończone zawarciem z tym wykonawcą umowy nr [...] z dnia 03.06.2022 r. Natomiast przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki Beneficjent przeprowadził trzy postępowania w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1 uP.z.p.) w celu wyboru najkorzystniejszej oferty na realizację przedmiotu wyżej opisanego zamówienia, w ramach projektu pn. [...]. W pierwszym postępowaniu ogłoszonym w dniu 11.02.2022 r. wpłynęła oferta złożona przez firmę U., jednak z uwagi na to, że wartość oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p. W tym postępowaniu wpłynęła jeszcze oferta od N. Sp. z o.o., ale z uwagi na złożenie jej po terminie składania ofert podlegała odrzuceniu. W drugim postępowaniu ogłoszonym w dniu 08.03.2022 r. Zamawiający zrezygnował z zapisu dotyczącego konieczności zapewnienia bezpłatnych przeglądów. W tym postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta złożona przez firmę U. Oferta nie została opatrzona podpisem elektronicznym, co skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p. Trzecie postępowanie o udzielenie zamówienia zostało ogłoszone w dniu 03.04.2022 r. Jak wynika z wyjaśnień Beneficjenta z dnia 14.03.2023 r., firma U. przesłała ofertę za pośrednictwem platformy ePUAP, jednak plik został zakodowany w sposób uniemożliwiający deszyfrację, zatem Zamawiający nie był w stanie zapoznać się z ofertą. W tych okolicznościach uznano, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta i na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy P.z.p. postępowanie zostało unieważnione. W świetle powyższego, zdaniem organu, spełniona została pierwsza przesłanka dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki została w rozpatrywanej sprawie spełniona tj. aby w przeprowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone. Natomiast przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p.). Zaliczyć do nich należy m. in.: przedmiot zamówienia, w tym jego wielkość lub rozmiar, termin wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia z postępowania, oświadczenia i dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego, wykonania umowy, warunki dotyczące realizacji (wykonania) zamówienia określone we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. forma wynagrodzenia, warunki zapłaty, wysokość kar umownych, okoliczności naliczania kar umownych, warunki gwarancji, warunki zmiany umowy, warunki określone w harmonogramie rzeczowo finansowym), wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odnośnie zaś warunków zamówienia organ wskazał, że ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt XXI) wynika, że Zamawiający we wszystkich trzech postępowaniach w trybie podstawowym wymagał, aby wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zrezygnowano z zapisu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Organ nie zgodził się z zarzutem braku wszechstronnej analizy stanu faktycznego tej konkretnej, indywidualnej sprawy i błędnego przyjęcia, iż pominięcie w zamówieniu w trybie z wolnej ręki wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% wartości przedmiotu umowy (tj. w tym wypadku w kwocie 2 400 zł) stanowiło istotną zmianę warunków zamówienia i naruszało zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Strony, zapis w SWZ o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy nie stanowił istotnej przeszkody w złożeniu ofert przez potencjalnych wykonawców. Zdaniem IZ dokonana przez Beneficjenta modyfikacja pierwotnych warunków zamówienia miała charakter istotny. Rezygnując z wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Beneficjent obniżył bowiem wymagania stawiane wykonawcy zaproszonemu do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w stosunku do wymagań w przeprowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie podstawowym, przez co firma U. znalazła się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do potencjalnych oferentów w postępowaniu w trybie podstawowym. Tym samym nie została zatem spełniona druga przesłanka dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a Beneficjent w konsekwencji naruszył art. 305 ust. 2 ustawy P.z.p. oraz § 16 umowy o dofinansowanie projektu. Działanie takie doprowadziło do powstania szkody potencjalnej w budżecie Unii. Nie uwzględnił również organ odwoławczy zarzutów dotyczących błędnego uznania, że nie zachodziły podstawy do obniżenia wysokości korekty w związku ze stwierdzonym naruszeniem. W tym zakresie organ podkreślił, że w nieuprawniony sposób Beneficjent udzielając zamówienia zastosował tryb z wolnej ręki, czegom konsekwencją pominięcie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Charakter i waga nieprawidłowości uzasadniały zatem zastosowanie korekty w wysokości 100% faktycznych wydatków kwalifikowanych, zgodnie z Umową i postanowieniami Taryfikatora. W skardze na powyższą decyzję D. podtrzymał stanowisko zawarte we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy i zarzucił organowi: I. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. naruszenie art. 305 pkt 2 P.z.p. polegający na błędnej jego wykładni i niewłaściwym zastosowaniu w związku z wadliwym przyjęciem, że w niniejszym postępowaniu modyfikacja warunków zamówienia w trybie z wolnej ręki w porównaniu z uprzednio prowadzonymi postępowaniami w trybie podstawowym stanowiło "istotną" zmianę warunków zamówienia; 2. naruszenie § 4 ust.10 Umowy anie w związku z błędnym przyjęciem, iż został naruszony art. 305 pkt 2 P.z.p, a tym samym - błędna ocena organu, że Skarżący nie wywiązał się z realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz zgodnie z zamieszczonymi na stronie internetowej IZ RPO WD Programem, Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowej RPO WD 2014- 2020, Regulaminem konkursu obowiązującym dla danego konkursu; 3. naruszenie art. 143 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L.2013.347.320 z dnia 20 grudnia 2013), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1303/2013 poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wypaczając tym samym hierarchię taryfikatora korekt; 4. naruszenie § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień przez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej; 5. błędną wykładnię zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wersja z dnia 21 grudnia 2020 r. (zwanych dalej Wytycznymi), poprzez przyjęcie, że Skarżący w sposób nieuprawniony zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, w konsekwencji swojego działania udzielił zamówienia wybranemu wykonawcy z pominięciem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjmując jednocześnie błędnie, iż stwierdzona nieprawidłowość miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, co miało wpływ bezpośrednio na zaskarżone rozstrzygnięcie; 6. błędną wykładnię zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wersja z dnia 21 grudnia 2020 r. (zwanych dalej Wytycznymi), poprzez przyjęcie, iż charakter i waga nieprawidłowości, jakiej dopuścił się Skarżący uzasadnia zastosowanie korekty w wysokości 100% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych zgodnie z umową nr [...] z dnia 03 czerwca 2022 r.; 7. naruszenie art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.), poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, podczas gdy brak było ku temu przesłanek; 8. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej zwane: rozporządzeniem 1303/2013) poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie dlaczego w niniejszej sprawie została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 100%, 9. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ww. ustawy - w sytuacji, gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; 10. Naruszenie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez Organ rzekome nieprawidłowości stanowią nieprawidłowości, skutkujące nałożeniem korekty finansowej oraz poprzez brak merytorycznego uzasadnienia, że w rozpoznawanej sprawie doszło do szkodliwego wpływu poniesionego wydatku na budżet Unii Europejskiej, czy też doszło choćby do szkody potencjalnej; 11. naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie, a tym samym naruszenie § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, wskazując iż Skarżący zaniechał jego zastosowania i w konsekwencji udzielił zamówienia wykonawcy, który nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia - podczas gdy Skarżący posiadał List referencyjny wystawiony przez H. Sp. z o.o. w oryginale, a wykaz wykonanych dostaw stanowiący załącznik nr 3 do formularza został przedłożony przez wykonawcę i podpisany elektronicznie wraz z ofertą; 12. naruszenie art. 7 ustaw z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego poprzez błędna wykładnię przyjmując, iż wykonawca był zobowiązany do przedłożenia oświadczenia o braku wystąpienia podstawy wykluczenia za pośrednictwem ePuap, pomimo iż w zaproszeniu do negocjacji brak było wezwania do przedłożenia oświadczenia w takiej formie, a przed podpisaniem umowy Skarżący zweryfikował wykonawcę w przedmiocie wykluczenia zgodnie z ww. art. 7; 13. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Organu w całości w sytuacji, gdy organ winien był uchylić zaskarżoną decyzję w całości. II. Naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. naruszenie art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez brak należytego wyjaśnienia sprawy w tym konkretnym stanie faktycznym, brak podjęcia przez organ wszechstronnej oceny, analizy tej konkretnej, indywidualnej sprawy; 2. naruszenie art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegających na: zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezzasadnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy Wytycznych oraz braku merytorycznego wskazania, że uznane przez Organ nieprawidłowości spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów; 3. naruszenie art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 ustawy o finansach publicznych, przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej twierdzeń niezgodnych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co w konsekwencji uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli w tym zakresie zaskarżonej decyzji poprzez: 1) twierdzenie, że dokonana przez Skarżącą modyfikacja pierwotnych warunków zamówienia miała charakter istotny. 2) Rezygnując z wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Skarżący obniżył wymagania stawiane wykonawcy zaproszonemu do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w stosunku do wymagań w przeprowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie podstawowym co rzekomo miało postawić wykonawcę, z którym podpisano umowę w sytuacji uprzywilejowanej; 4. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 ustawy o finansach publicznych polegającego na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, iż dokonana przez Skarżącego modyfikacja pierwotnych warunków zamówienia miała charakter istotny; 5. art. 41 Prawa do dobrej administracji Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej przez brak wyczerpującego, starannego i bezstronnego zbadania sprawy przez Organ, brak analizy wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a więc brak dokładnego wyjaśnienia i oceny stanu faktycznego, w tym realiów w czasie dokonywania przedmiotowego zamówienia, wartości zabezpieczenia wykonania umowy w kwocie 2 400 zł i jego rzeczywistego wpływu na efektywną i uczciwa konkurencję. Z uwagi na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zobowiązanie organu do wydania w określonym terminie decyzji w niniejszej sprawie na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a., o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania oraz na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a. o wstrzymanie w całości wykonania zaskarżonej decyzji przez Organ, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku przez Organ, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. o wstrzymanie w całości wykonania zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu z powodu prawdopodobieństwa wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Postanowieniem z 7 stycznia 2025 r. organ wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Odpowiadając na skargę ZWD wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1267) w związku z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpania 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.) – dalej: p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Przy czym stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzygając daną sprawę sąd, co zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.). Wskazać należy, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl zaś art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zaznaczyć należy, że pojęcie "innych procedur obowiązujących" obejmuje w zasadzie wszelkie regulacje, na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3. Z art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można zatem wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - CBOSA). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Również zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Zatem także niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20). Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej. W stanie prawnym dotyczącym rozpoznawanej sprawy przepisy krajowe dotyczące realizacji programów zawarte zostały w ustawie z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust.1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust.7). Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano natomiast w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych. Z regulacji powyższych wynika, że wydanie przez IZ decyzji o zwrocie otrzymanych przez Beneficjenta środków pomocy, finansowanych z EFRR, uwarunkowane było wykazaniem przez organ trzech przesłanek: po pierwsze – że doszło do naruszenia prawa Unii lub prawa krajowego, w oparciu o które korzystano z środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po trzecie – że w wyniku naruszenia prawa powstała szkoda w budżecie UE. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie IZ RPO WD wykazała, że warunki powyższe zostały spełnione. Przede wszystkim w całości podzielić należy stanowisko organu, przedstawione na str. 8-10 skarżonej decyzji, co do tego, że rezygnując w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki z warunku wniesienia zabezpieczenia doszło do istotnej modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do warunków obowiązujących w przeprowadzonych w odniesieniu do tego zamówienia trybach podstawowych - co stanowiło naruszenie regulacji art. 305 pkt 2 P.z.p. W świetle ukształtowanego orzecznictwa za istotną należy bowiem uznać każdą zmianę, która - gdyby została ujęta w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – mogłaby skutkować pojawieniem się w kręgu oferentów podmiotów, które pierwotnie w nim się nie znalazły lub nie zostały do niego dopuszczone (por. wyroki TSUE z dnia 19.06.2008 r., C-454, pkt 35 oraz z dnia 04.06.2009 r., C-250/07 pkt 52). W przywołanych przez organ: orzeczeniu Krajowej izby Odwoławczej z dnia 13.07.2016 r., sygn. KIO/KD 45/16 oraz piśmie Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., sygn. MARKT C2/LR/dm D(2005)11718 zgodnie wskazuje się jako przykłady istotnej zmiany m. in. obniżenie wymagań stawianych wykonawcom i złagodzenie warunków udziału w postępowaniu. Rezygnacja z warunku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nawet jeśli stanowiło ono 2% wartości przedmiotu zamówienia, niewątpliwie stanowi obniżenie dotychczasowych wymogów stawianych oferentom przez co nie można wykluczyć, że gdyby taki warunek nie obowiązywał w ogłaszanych wcześniej postępowaniach w trybie podstawowym, wzięłyby w nim udział także podmioty inne, niż wykonawca, do którego skierowano zapytanie w trybie z wolnej ręki. Celowe stworzenie firmie U. w postępowaniu w trybie z wolnej ręki warunków korzystniejszych, niż oferowane w trybie zwykłym potwierdzają również wyjaśnienia Beneficjenta złożone w trakcie czynności kontrolnych (str. 9 wyjaśnienia K. J. i M. H.), z których wynika, że odstąpienie od wymogu wniesienia zabezpieczenia wykonania umowy było spowodowane problemami z dostawcami tego rodzaju urządzeń, chęcią uniknięcia opóźnień w realizacji projektu, a także przekonania wykonawcy zaproszonego do negocjacji do zawarcia umowy. Powyższe wyjaśnienia całkowicie przeczą też argumentom strony skarżącej zmierzającym do wykazania, że to stosunkowa niska wartość zabezpieczenia przesądza o nieistotności zmiany w zakresie tego warunku. Nie tylko bowiem twierdzenie to jest gołosłowne wobec braku jego weryfikacji w jakimkolwiek postępowaniach przeprowadzonym uprzednio w trybie zwykłym, ale świadoma rezygnacja z tego wymogu w celu "przekonania" oferenta do zawarcia umowy potwierdza, że także w ocenia samego Beneficjenta warunek dotyczący wniesienia zabezpieczenia nie był pozbawiony istotnego znaczenia. Brak również podstaw do uwzględnienia w kontekście oceny "istotności" zmiany warunków zamówienia udzielonego z wolnej ręki w stosunku do obowiązujących w trybie podstawowy, tych argumentów strony skarżącej, które odwołują się do obniżenia w wyniku negocjacji ostatecznej ceny za wykonanie zamówienia o kwotę wyższą od wymaganego wcześniej zabezpieczenia. To, czy zamówienie zostało ostatecznie wykonane za cenę niższą od wartości proponowanej przez wykonawcę pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczenia się naruszenia procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p. i jego wagi – skoro bowiem były to okoliczności, które zaistniały już wyłącznie w relacji z wykonawcą wybranym w niekonkurencyjnym trybie, podczas naruszenie to polegało na dokonaniu takiej zmiany warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która mogła mieć wpływ na kształtowanie samego kręgu oferentów. W świetle przywołanej definicji nieprawidłowości, zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poza stwierdzeniem naruszenia prawa konieczne jest też działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, przez który - zgodnie z art. 2 pkt. 37 rozporządzenia ogólnego 1303/2013 - rozumie się każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca niewątpliwie zalicza się do kręgu takich podmiotów. W odniesieniu natomiast do szkody dla budżetu Unii, jako przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości w orzecznictwie TSUE i orzecznictwie krajowym wskazuje się, że należy to pojęcia rozumieć szeroko jako działanie, które ma lub mogłoby mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Szkodą bowiem w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego. W przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z budżetu UE, szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. W tym rozumieniu szkodą jest więc nie tylko faktyczny uszczerbek finansowy dla funduszy unijnych (szkoda rzeczywista), ale także stworzenie samego ryzyka ich narażenia (szkoda hipotetyczna). Konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 jest bowiem już sama tylko możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym, przy czym przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w żaden sposób nie stopniuje szkody, w szczególności zaś nie wymaga, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, np. by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. W rozpoznawanej sprawie odejście w trybie zamówienia z wolnej ręki od obowiązującego w poprzednich postępowaniach przetargowych dodatkowego warunku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewątpliwie stanowiło potencjalną szkodę dla finansów Unii. Doprowadziło to bowiem do odmiennego ukształtowania warunków ubiegania się o zamówienie, przez co nie sposób ocenić, czy zmiana taka, gdyby wprowadzić ją wcześniej w trybie podstawowym, mogłaby zachęcić do wzięcia udziału w przetargu także inne podmioty niż te, które zgłosiły poprzednio swoje oferty. Skoro zaś takiej możliwości nie można wykluczyć, to nie można również przesądzić, że nie doszłoby do złożenia oferty ostatecznie korzystniejszej od wynegocjowanej z wykonawcą U. W rezultacie organ był obowiązany, w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, nałożyć korektę finansową. Przypomnieć należy, obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji (kary), lecz jedynie konsekwencją ustalenia, iż warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną (zob. podobnie wyroki z dnia 4 czerwca 2009 r., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pkt 28, z dnia 17 września 2014 r., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 36). Przy ustalaniu korekty finansowej, w sytuacji braku możliwości ustalenia wysokości szkody rzeczywistej, IZ zobowiązana jest uwzględnić stawki procentowe dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości określone w załączniku do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych (Taryfikator). Stwierdzona w niniejszej sprawie nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 305 pkt 2 ustawy P.z.p. dot. udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki została zakwalifikowana do nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Taryfikatora: "Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu)". Za powyższą nieprawidłowość Taryfikator przewiduje stawkę korekty wynoszącą 100%. Podkreślić należy, że obowiązek dokonania korekty wynikał nie tylko z powołanych na wstępie przepisów Rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, ale także został wyartykułowany w postanowieniach Umowy o dofinansowanie projektu, w której Beneficjent zobowiązał się m. in. do stosowania się do Regulaminu konkursu oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W § 13 ust. 1 Umowy o dofinansowanie zawarte zostało wprost stwierdzenie, że "W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w § 1 pkt 13) Umowy, w Projekcie realizowanym przez Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca podejmuje odpowiednie działania mające na celu niedopuszczenie do sfinansowania nieprawidłowo poniesionych wydatków, w tym nakłada korekty finansowe, za nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień, których wysokość będzie ustalana w oparciu o Taryfikator". W przekonaniu Sądu nie można jednocześnie zgodzić się z zarzutami strony skarżącej co do sposobu dokonania korekty w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia publicznego [...], w tym naruszenia art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 oraz § 3 ust. 1 w zw. z § 7 Taryfikatora poprzez niedokonanie obniżenia wysokości korekty. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie korekt finansowych , organ ma możliwość obniżenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zgodnie z ust. 2 charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W świetle tej regulacji zgodzić się należy, że naruszenie nawet naczelnych zasad udzielania zamówień - a taką jest niewątpliwie zasada konkurencyjności oraz równego traktowania - nie stanowi samo przez się o obowiązku nałożenia korekty w maksymalnej wysokości. Zdaniem Sądu organ prawidłowo jednak ocenił w rozpoznawanej sprawie, że nie spełnione zostały przesłanki dokonania takiego obniżenia. Dokonując bowiem w nieuprawniony sposób zamówienia w trybie wolnej ręki, D. nie tylko dopuścił się naruszenia powyższych podstawowych zasad obowiązujących przy dokonywaniu zamówień publicznych, ale doprowadził de facto do ich całkowitego, bezpodstawnego wyłączenia. Przez to w istocie niemożliwe staje się określenie jak duża mogła powstać szkoda w budżecie Unii. Sąd podziela zatem stanowisko IZ co do tego, że zastosowanie wskaźnika 100% było adekwatne do wykazanej nieprawidłowości i odpowiada skutkom naruszenia i stopniowi jego szkodliwości. Sąd podzielił również stanowisko organu co do tego, że Beneficjent dopuścił się także naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 61 ust. 1 ustawy P.z.p., § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz § 6 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia referencji w wymaganej formie. Złożenie dowodów potwierdzających wykonanie dostaw (referencji) w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym poprzez skrzynkę ePuap, było wymogiem wyraźnie określonym przez samą stronę skarżącą w zaproszeniu do negocjacji i zostało opatrzone rygorem nieważności. Wskazać także należy, że obowiązek elektronicznej komunikacji wynikający z ustawy P.z.p. dotyczy także przekazywania podmiotowych środków dowodowych. Przedłożone przez wykonawcę referencje wystawione zostały przez podmiot (na rzecz którego firma U. wykonała określone usługi) w postaci papierowej, przez co w formie papierowej nie mogły zostać uznane za dokument złożony w wymaganej formie. Prawidłową formą przekazania takiego dokumentu byłoby cyfrowe jego odwzorowanie, które to cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone za zgodność z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia tego powinien dokonać wykonawca kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. IZ słusznie zatem uznała, że wykonawca nie przedstawił prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego należyte wykonanie dostaw a Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Powyższa nieprawidłowość została wskazana w pkt 14 Taryfikatora jako rodzaj nieprawidłowości pn. "Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji (lub specyfikacji technicznej) po otwarciu ofert lub kryteria te (lub specyfikacja) zostały zastosowane nieprawidłowo", dla której przewidziano stawkę procentową korekty w wysokości 25%. Wobec jednak uznania, że zaistniały podstawy do zastosowania korekty w wysokości 100 % w związku z bezpodstawnym udzieleniem w trybie z wolnej ręki zamówienia pn. [...], stwierdzenie powyższego naruszenia nie wpłynęło de facto na ostateczną kwotę zwrotu określoną zaskarżoną decyzją, w związku niedopuszczalnością sumowania korekt finansowych (§ 9 Taryfikatora). Na wartość tę pozostało również bez wpływu stwierdzenie przez kontrolujących naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 125 ust. 1 i art. 63 ust. 2 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13.04.2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia o braku podstawy wykluczenia z ustawy sankcyjnej w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, bowiem organ uznał, że stwierdzone naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent nie miało szkodliwego wpływu na budżet UE, nie zostały zatem spełnione przesłanki nieprawidłowości. Bezzasadny tym samym jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ww. ustawy. Sąd nie podzielił również podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa procesowego. Okoliczności faktyczne sprawy nie były sporne i nie wymagały przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wszystkie indywidualne uwarunkowania związane z udzieleniem spornego zamówienia zostały przez organ uwzględnione, rozważone i ocenione, a ocena ich wpływu na powstanie nieprawidłowości w rozumieniu art. 3 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 jest, zdaniem Sądu logiczna, zgodna z doświadczeniem życiowym i została należycie uzasadniona. Uzasadnienie decyzji organu w sposób szczegółowy, jasny i kompletny wyjaśnia zarówno ustalony stan faktyczny w sprawie, podaje podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, jak i wskazuje jakie zaniechania skarżącej doprowadziły do naruszenia procedur. Organ w sposób szczegółowy wyszczególnił uchybienia, których dopuściła się skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wyjaśnił przesłanki, dla których uznał, że miały one charakter nieprawidłowości oraz uzasadnił wymiar korekty finansowej. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. sąd oddalił skargę.