II SA/Gl 28/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Włodzimierz Kubik,, Sędzia WSA Rafał Wolnik (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Ewa Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2008 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w C. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację kanalizacji sanitarnej w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w C. na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] roku, nr [...], Zarząd Powiatu Z., po rozpatrzeniu wniosku [...] S.A. w T., działając na podstawie art. 39 ust. 3 i 4 i art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r, Nr 204, poz. 2086 ze zm.), uzgodnił trasę i zezwolił na lokalizację kanalizacji sanitarnej w pasie drogowym dróg powiatowych nr [...] ul. [...], nr [...] ul. [...] i ul. [...], nr [...] ul. [...] oraz nr [...] ul. [...] w Z., rejon B., określając warunki lokalizacji tejże kanalizacji. W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że budowa kanalizacji sanitarnej w jezdni powoduje uszkodzenie konstrukcji, zmniejszenie trwałości i pogorszenie warunków eksploatacyjnych, zwłaszcza gdy występują również bardzo liczne przekopy poprzeczne. Zdaniem organu, odtworzenie konstrukcji jezdni na przekopach nie zapewnia odpowiedniej równości nawierzchni (występują uskoki). Jednakże z uwagi na zwartą zabudowę oraz istniejącą infrastrukturę techniczną, organ wyraził zgodę na lokalizowanie kanalizacji w jezdni, ale pod warunkiem zachowania wymaganej technologii robót oraz wykonania nakładek bitumicznych (z wcześniejszym wyprofilowaniem starej nawierzchni) na połowie lub całej szerokości jezdni dla zachowania pierwotnych warunków techniczno – eksploatacyjnych drogi. W odwołaniu od decyzji Gmina Z. wniosła o jej uchylenie w części dotyczącej warunków określonych w pkt 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 i 10 – oraz orzeczenie w tym zakresie w sposób określony przez odwołującą się. Zdaniem Gminy, uzgodnienie narusza art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych w zw. z § 1 ust. 6 i § 2 ust. 2 pkt 2 rozp. Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481). Narzucenie organizacji i technologii prowadzenia robót, (pkt 1 i 2 decyzji) wykracza bowiem poza kompetencje organu pierwszej instancji, zaś w pozostałym zakresie nakazane roboty wykraczają poza zakres przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności. Nadto odwołująca się podniosła, że Gmina Z. pozyskała środki z Funduszu Spójności na realizację projektu "Gospodarka ściekowa Z.", zaś ich refundacja obejmuje jedynie tzw. "koszty kwalifikowane". Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w C. orzekło o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podzielając stanowisko, że wykonanie urządzeń nie związanych z potrzebami zarządzania drogami winno być prowadzone w taki sposób, aby nie powodowało niszczenia lub uszkodzenia drogi, albo aby nie zmniejszało trwałości drogi oraz nie zagrażało bezpieczeństwu ruchu drogowego (§ 140 ust. 1 rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie), zaś podziemna budowla liniowa przebiegająca poprzecznie przez drogę, nie może zmniejszać stateczności i nośności podłoża oraz nawierzchni drogi, naruszyć urządzeń odwadniających i innych podziemnych urządzeń drogi. Skoro budowa kanalizacji sanitarnej w jezdni powoduje uszkodzenie jej konstrukcji, w ocenie organu odwoławczego uzasadnione jest określenie warunków realizacji przedmiotowej inwestycji tak, aby przywrócić pierwotne warunki techniczno – eksploatacyjne drogi. Z tych też względów odwołania nie uwzględniono. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Gmina Z. wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji – w części objętej odwołaniem, domagając się nadto zasądzenia kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej, decyzje organów obydwu instancji zapadły z naruszeniem art. 39 ust. 3 i 3a i art. 40 ust. 14a ustawy o drogach publicznych oraz § 1 ust. 6 i § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie określania warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, a także § 140 ust. 1 rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Skarżąca zarzuciła, iż bez podstawy prawnej nałożono na nią obowiązek odtworzenia pasa drogowego (jego fragmentów) w standardzie wyższym niż poprzedni stan użyteczności, co skutkować będzie recypowaniem takiego rozwiązania przy wydaniu kolejnej decyzji - o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego. Bezzasadnie nałożono też obowiązek regulacji studzienek kanalizacji sanitarnej w przypadku przyszłej przebudowy i remontu dróg powiatowych, gdy zmieniona będzie niweleta drogi. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Podkreślono, że zaskarżona decyzja zapadła w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, zaś przepis art. 40 ust. 14a tej ustawy, będzie stanowił podstawę do wydania przez zarządcę drogi kolejnej decyzji, którą zostaną określone warunki zajęcia pasa drogowego oraz warunki jego przywrócenia do stanu poprzedniego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona. W pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, iż Gmina Z. jako inwestor przedmiotowej inwestycji, przewidzianej do realizacji w pasie drogowym dróg powiatowych, jest uprawniona do wniesienia skargi na decyzję ostateczną i kwestionowania określonych w niej warunków lokalizacji kanalizacji sanitarnej, przy czym w istocie wniosek złożony został przez M. J. - a nie Spółkę [...] w T. - działającego jako pełnomocnik skarżącej Gminy, co wykazano w oparciu o kserokopie dokumentów w postępowaniu sądowym (vide : pismo skarżącej z dnia [...] r.). Zasadnie zarzuciła skarżąca Gmina, że decyzje organów obydwu instancji zapadły z naruszeniem prawa materialnego, co miało wpływ na wynik sprawy. Fakt, że lokalizowanie w pasie drogowym obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, dopuszczalne jest jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i udzielenie przez zarządcę drogi zezwolenia w tym przedmiocie następuje na zasadzie tzw. uznania administracyjnego, o czym przesądza przepis art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.), nie daje podstaw do przyjęcia, iż decyzja pozytywna może nakładać na inwestora inne warunki, niż wskazane w art. 39 ust. 3a cyt. ustawy, a zwłaszcza że dopuszczalna jest modyfikacja zapisów tej ustawy i przepisów wykonawczych, regulujących kwestie przełożenia tych urządzeń i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności. Ustawodawca przewidział, że w decyzji zezwalającej na lokalizowanie obiektów lub urządzeń w pasie drogowym określa w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz stosowne pouczenie w zakresie obowiązku uzyskania kolejnych decyzji na dalszych etapach realizacji inwestycji. W ocenie organu odwoławczego, kwestionowane przez Gminę Z. we wniesionym odwołaniu zapisy decyzji organu pierwszej instancji, mieszczą się w pojęciu "warunki umieszczenia inwestycji w pasie drogowym", jako że budowa kanalizacji sanitarnej w jezdni spowoduje uszkodzenie konstrukcji drogi i w celu przywrócenia pierwotnych warunków techniczno – eksploatacyjnych, uzasadnione było określenie tychże warunków w sposób wskazany przez organ pierwszej instancji. Zdaniem Sądu, stanowiska tego nie sposób podzielić. Nałożone przez organ pierwszej instancji warunki, a kwestionowane przez skarżącą Gminę, nie mieszczą się bowiem w pojęciu "warunki umieszczenia inwestycji w pasie drogowym" i w istocie modyfikują bez podstawy prawnej regulację ustawową. Mianowicie, gdy idzie o obowiązek regulacji studzienek kanalizacji sanitarnej w przypadku przyszłej przebudowy i remontu dróg powiatowych, wymóg ten narusza zapis art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten określa jednoznacznie, kto i w jakiej sytuacji ponosi koszt przełożenia urządzenia lub obiektu, generalnie nawiązując do okresu umieszczenia i stanu urządzenia lub obiektu. Ustawodawca nie przewidział żadnej prawnej możliwości odmiennej regulacji w tym przedmiocie, stąd też decyzja zezwalająca na lokalizację inwestycji w pasie drogowym nie może modyfikować powołanego przepisu. Gdy zaś idzie o określenie warunków przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności, rozstrzygnięcie w tym przedmiocie na tym etapie postępowania jest przedwczesne. Przepis art. 40 ust. 1 i 2 pkt 2 cyt. ustawy, wymaga bowiem wydania kolejnej decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego umieszczenia w nim obiektu lub urządzenia. Aczkolwiek zauważyć przyjdzie, iż już we wniosku z dnia [...] r. pełnomocnik Gminy Z. zwrócił się dodatkowo o podanie sposobu odtworzenia dróg, to jednak akt wydawany w trybie art. 39 ust. 3 i 3a ustawy, nie powinien zawierać określenia tych warunków, skoro niezbędne jest wydanie odrębnej decyzji w tym przedmiocie. Co więcej, wymogi decyzji w kwestii zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wymienia § 2 rozp. Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. W przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót, zezwolenie powinno określać m.in. warunki przywrócenia pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności, w którym określa się: 1) zakres i technologię robót przywracających stan użyteczności, 2) sposób odbioru przedmiotowego odcinka pasa drogowego, 3) zasady usuwania usterek i wad technicznych, powstałych w ciągu 24 miesięcy od daty odbioru pasa drogowego. Określenie dopiero na tym etapie warunków przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniej użyteczności jest o tyle zrozumiałe, że uprzednio inwestor nie musi się legitymować projektem budowlanym, bądź zgłoszeniem, z którego precyzyjnie wynika zakres niezbędnych robót budowlanych, uwzględniających m.in. warunki decyzji z art. 39 ust. 3 ustawy. Uprzednio nie ma więc możliwości podania przez zarządcę drogi zakresu i technologii robót przywracających poprzedni stan użyteczności pasa drogowego, do czego nawiązuje § 1 ust. 6 cyt. rozporządzenia. Zasadnie podniesiono więc w skardze, iż brak jest podstaw do uzależnienia udzielonego zezwolenia na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym od spełnienia innych warunków, sprowadzających się w istocie do modernizacji, bądź co najmniej remontu drogi, gdyż taki zakres robót wymagałby uzyskania przez inwestora odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę drogi bądź zgłoszenia takich robót organowi administracji architektoniczno-budowlanej, czego nie przewiduje decyzja o zezwoleniu na ujęcie pasa drogowego. Natomiast przywołany w skardze przepis art. 40 ust. 14a ustawy, dotyczy przypadku wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu usunięcia awarii już wybudowanego urządzenia, a więc nie dotyczy przypadku budowy takiego urządzenia. Regulacja ta nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, aczkolwiek trafnie wskazano w skardze, iż nie jest możliwe nałożenie na inwestora w drodze decyzji z art. 39 ust. 3 ustawy, innych warunków zajęcia pasa drogowego, niż określonych w przywołanym rozporządzeniu, co z kolei następuje dopiero na etapie decyzji z art. 40 ust. 1 ustawy. O ile natomiast na etapie uzgadniania projektu budowlanego przedmiotowej kanalizacji (art. 39 ust. 3a pkt 2 ustawy), zarządca drogi dojdzie do przekonania, że realizacja inwestycji narusza wymogi z § 140 ust. 4 i 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430), zachodzić będzie podstawa do odmowy takiego uzgodnienia. Z tych względów zaskarżona decyzja jako wydana z naruszeniem wyżej wskazanego prawa materialnego, nie mogła się ostać i podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.s.a. Orzeczenie o niewykonalności zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku oparto na przepisie art. 152 p.s.a. O kosztach postępowania, obejmujących wpis sądowy w kwocie [...] zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości [...] zł, tj. w wysokości określonej w § 14 ust. 2 pkt 1 lit c) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (...) (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.), czyli łącznie [...] zł, rozstrzygnięto na wniosek skarżącej po myśli art. 200, art. 205 § 1 i 2 i art. 209 p.s.a. Odnosząc się zaś do zawartego w skardze żądania wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organu pierwszej instancji – w części wskazanej w odwołaniu od tego rozstrzygnięcia, wyjaśnić przyjdzie, iż takie działanie sądu administracyjnego nie jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy (art. 135 p.s.a.). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Samorządowe Kolegium Odwoławcze zgodnie z powyższymi wskazaniami Sądu, władne jest do uwzględnienia odwołania w drodze decyzji reformatoryjnej z art. 138 § 1 pkt 2 kpa.