II SA/Bd 144/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Włodarska ( spr ) Sędziowie: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Protokolant Ewa Majchrzak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 marca 2010r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie opłaty adiacenckiej 1. uchyla zakażoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza K. z dnia [...] listopada 2009r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącego A. B. kwotę 100 ( sto ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Bd 144/10 Uzasadnienie Decyzją z dnia 25 listopada 2009 r., na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, 207 i 210 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 144, art. 145 ust. 1 i 2 i art. 148 ust. 4, ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 z późn. zm.),dalej powoływanej jako:" ustawa ogn" oraz Uchwały Rady Miejskiej w K. w sprawie ustalenia opłat adiacenckich Nr [...] z dnia 19 marca 2003 r. (Dz. Urz. Województwa Kujawsko-Pomorskiego Nr 58, poz. 960 z dnia 16 czerwca 2003 r.) Burmistrz K. ustalił dla skarżącego A. B. opłatę adiacencką w stosunku procentowym 30% do wzrostu wartości nieruchomości - działki numer: 1356/1 o pow. 0.0469 ha położonej w K. przy ulicy Z. -spowodowanego budową drogi, w wysokości 853,50 zł. W uzasadnieniu decyzji organ przede wszystkim wskazał, że w myśl art.145 ustawy ogn, burmistrz może w drodze decyzji ustalić opłatę adiacencką każdorazowo po urządzeniu lub modernizacji drogi albo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej, albo po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi, a zgodnie z postanowieniami art. 144 w/w ustawy właściciele nieruchomości oraz użytkownicy wieczyści, którzy na podstawie odrębnych przepisów nie mają obowiązku wnoszenia opłat rocznych za użytkowanie wieczyste lub wnieśli za zgodą właściwego organu, jednorazowo opłaty roczne za cały okres użytkowania wieczystego, uczestniczą w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej poprzez wnoszenie na rzecz gminy opłat adiacenckich. W toku postępowania natomiast organ ustalił, że nieruchomość położona w K. przy ul. Z., oznaczona w ewidencji gruntów jako działka nr 1356/1 o pow. 0.0469 ha zapisana w Kw. 22429 stanowi własność skarżącego A. B., zamieszkałego w K., przy ulicy Z., i że dla przedmiotowej działki wybudowano drogę oraz, że dla nieruchomości tej brak jest planu zagospodarowania przestrzennego. Miejscowy plan ogólny Miasta K., zatwierdzony Uchwalą Nr V/27/94 Rady Miasta i Gminy K. z dnia 9 listopada 1994 r. utracił bowiem ważność z dniem 31 grudnia 2003 r. Podkreślono, że budowa drogi przy ulicy Z. została wykonana ze środków gminnych. Organ stwierdził także, że wydanie decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej może nastąpić w terminie do 3 lat od dnia stworzenia warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo od dnia stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi, jeżeli w dniu stworzenia tych warunków obowiązywała uchwala rady gminy oraz, że do ustalenia opłaty przyjmuje się stawkę procentową określoną w uchwale rady gminy obowiązującą w dniu, w którym stworzono warunki do korzystania z wybudowanej drogi oraz, że uchwałą Rady Miejskiej w K. Nr [...] z dnia 19 marca 2003 r. w sprawie ustalenia opłat adiacenckich ustalono stawkę procentową w związku ze wzrostem wartości nieruchomości z tytułu wybudowania drogi w wysokości 30%. Wyjaśniając wysokość opłaty adiacenckiej organ wskazał, że wzrost wartości nieruchomości stanowi różnicę pomiędzy wartością nieruchomości określoną przed oraz po wybudowaniu infrastruktury ulicy oraz, że w procesie wyceny nieruchomości przed i po wybudowaniu infrastruktury ulicy zastosowano podejście porównawcze, metodę korygowania ceny średniej, przy czym podejście porównawcze polega na określeniu wartości nieruchomości przy założeniu, iż wartość ta odpowiada cenom, jakie uzyskano za nieruchomości podobne, które były przedmiotem obrotu rynkowego i których ceny oraz warunki transakcji są znane. W metodzie korygowania ceny średniej natomiast, do porównań przyjmuje się z rynku właściwego ze względu na położenie wycenianej nieruchomości, co najmniej kilkanaście nieruchomości podobnych, które były przedmiotem obrotu rynkowego i dla których znane są ceny transakcyjne, warunki zawarcia transakcji oraz cechy tych nieruchomości. Wartość nieruchomości stanowiącej przedmiot wyceny określa się w drodze korekty średniej ceny nieruchomości podobnych współczynnikami korygującymi, uwzględniającymi różnice w poszczególnych cechach tych nieruchomości. Wagi cech rynkowych, mających wpływ na wartość nieruchomości określono, jak wskazał, na podstawie analiz rynkowych. Zgodnie z operatem rzeczoznawcy, wartość przedmiotowej działki nr 1356/1 wynosiła: - przed wybudowaniem infrastruktury drogi 28.445,00 zł, a po wybudowaniu 31.290,00 zł. Wzrost wartości nieruchomości stanowi wobec powyższego kwotę 2.845,00 zł, zatem wysokość opłaty adiacenckiej z tytułu budowy drogi, przy zastosowaniu stawki 30% zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej w K. wynosi 853,50 zł. Zdaniem organu operat został sporządzony prawidłowo, zgodnie ze standardami zawodowymi rzeczoznawców majątkowych oraz przepisami prawa. Nawiązując do uwag poczynionych w toku postępowania przez skarżącego, organ wyjaśnił, że ustawodawca w art. 145 ust. 2 ustawy ogn uzależnił początek biegu terminu do ustalenia opłaty adiacenckiej od możliwości korzystania przez, właściciela nieruchomości z wybudowanej drogi w całości, a nie jej części jako określonego odcinka, czy też zakończenia prac na odcinku drogi bezpośrednio przylegającym do nieruchomości właściciela oraz, że sporządzona dokumentacja techniczna odnosi się do tych części drogi, które były obecnie wybudowane, tj. części brakującego chodnika i jezdni, a nie do wcześniej wybudowanej części chodnika. Podał także, że w sporządzonym przez, rzeczoznawcę majątkowego operacie szacunkowym wykazany został wzrost wartości nieruchomości spowodowany stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanej drogi co stanowi podstawową przesłankę ustalenia opłaty adiacenckiej. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wskazał, że organ powołuje się na art. 145 ustawy ogn w brzmieniu, w którym przepis ten nie istnieje i nigdy nie istniał. Jego treść została "utworzona" z przepisu uchylonego (art. 145 ust. 1 z 1997 r. "Zarząd gminy może, w drodze decyzji, ustalić opłatę adiacencką każdorazowo po urządzeniu lub modernizacji drogi albo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej.") oraz przepisu obowiązującego (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603 z późn. zm. "Wójt, burmistrz albo prezydent miasta może, w drodze decyzji, ustalić opłatę adiacencką każdorazowo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi.") -określenie "urządzenie albo modernizację drogi" zostało zastąpione terminem "budowa drogi". Tymczasem w świetle obecnie obowiązujących przepisów ustawy ogn tylko budowa drogi wywołuje obowiązek udziału w kosztach budowy w postaci wniesienia opłaty adiacenckiej, przy czym ustawa ogn nie określa co należy rozumieć pod pojęciem "budowa drogi". Według zaś art. 4 pkt 17 ustawy z dnia o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115), dalej powoływanej jako: "ustawa o drogach" budowa drogi - to wykonanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowa i rozbudowa". Natomiast art. 4 pkt 18 tejże ustawy stanowi, że "wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmian pasa drogowego to przebudowa drogi". Zdaniem skarżącego faktem bezspornym jest, że w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów, połączenie drogowe między ul. M. a ul. D. wykonane zostało ponad 40 lat temu i przez cały ten okres droga była eksploatowana. Do roku 1992 była to droga gruntowa. W roku 1992 (a więc 5 lat przed wejściem w życie ustawy o nieruchomościach) został wykonany chodnik przy wszystkich nieruchomościach z wyjątkiem jednej oraz dojazdy i dojścia do nieruchomości. Jezdnia nadal posiadała nawierzchnię gruntową. W 2007/2008 r. jezdnia została jedynie utwardzona kostką betonową i na niewielkim odcinku uzupełniony został chodnik. W świetle powyższego nie ma więc żadnego uzasadnienia twierdzenie organu, że "dla przedmiotowej działki wybudowano drogę", bo jej nie wybudowano, tylko przebudowano. Skarżący wskazał, że według organu prace budowlane na ulicy Z. rozpoczęte w 2007 r., a zakończone w 2008 r., były kontynuacją inwestycji, której początek stanowiła budowa chodników, dojazdów i dojść w 1992 r., jednakże organ nie podał uzasadnienia prawnego, które daje podstawę objęcia, przepisami ustawy ogn elementów infrastruktury, wykonanych i ukończonych kilka lat przed wejściem tej ustawy w życie. Skarżący podkreślił, że opłata adiacencka to "uczestniczenie w kosztach budowy infrastruktury technicznej", zatem może być ona wymierzona tylko w odniesieniu do infrastruktury uwzględnionej w projekcie konkretnej inwestycji. Natomiast projekt, obejmujący prace wykonane na ulicy Z. w 2007/2008 r., nie był projektem budowy drogi, więc nie ma podstaw prawnych do wymierzenia tej opłaty. Odnośnie rzetelności wykonania operatu szacunkowego, skarżący podał, że w piśmie do Burmistrza wykazał, że rzeczoznawca w opisie technicznym drogi przed utwardzeniem jezdni w 2007 r. nie uwzględnił najbardziej istotnych- istniejących od 17 lat - elementów drogi, czyli chodnika, dojazdów i dojść do nieruchomości oraz głównego połączenia z utwardzoną ulicą M., a to, że ta infrastruktura istniała, Burmistrz w decyzji potwierdza. W przyjętej metodzie wyceny ten fakt ma zdaniem skarżącego zasadnicze znaczenie, bowiem, rzeczoznawca, opisując ulicę Z. jako drogę gruntową do porównania cen wybrał nieruchomości zlokalizowane przy drogach gruntowych na T. i w S., gdy tymczasem pod względem lokalizacji i dostępności komunikacyjnej te działki nie mają żadnych cech podobnych z nieruchomościami na ulicy Z. Ponadto, skarżący wskazał, że pominięte w opisie technicznym przed wykonaniem jezdni elementy infrastruktury istniejącej drogi, rzeczoznawca w procesie wyceny potraktował, jako wykonane w 2007 r. i to właśnie dojazdy i dojścia do nieruchomości, które rzekomo zostały wykonane w ramach inwestycji w 2007 r. i w stosunku do których rzeczoznawca zastosował dodatkowe współczynniki, miały decydujący wpływ na wynik wyceny. Rzeczoznawca wykazał więc wzrost wartości nieruchomości "manipulując faktami"- faktycznie wyliczył wartość nieruchomości przed wykonaniem inwestycji w 2007/2008 r. a nie po jej wykonaniu. Wobec powyższego skarżący stwierdził, że operat szacunkowy jest wykonany nierzetelnie i nie może stanowić dowodu wzrostu wartości nieruchomości po wykonaniu inwestycji według projektu z września 2005 r., który obok oględzin i protokółu odbioru stanowił dla rzeczoznawcy podstawę wykonania wyceny. Podniósł także, że Burmistrz w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił, dlaczego nie zweryfikował pod tym względem operatu i dlaczego uważa, że "operat został sporządzony prawidłowo zgodnie ze standardami zawodowymi rzeczoznawców majątkowych oraz przepisami prawa w tym zakresie." Zdaniem skarżącego rzeczoznawca w sposób rażący naruszył art. 175 ustawy ogn. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. (SKO), decyzją z dnia 21 grudnia 2009 r., po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz.1071, ze zm.), dalej powoływanej jako "kpa", w związku z art. 145, 146 i 148 ustawy ogn oraz art. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r., Nr 79, poz. 856 ze zm.) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Samorządowe Kolegium Odwoławcze, wskazując na treść przepisów art. 144, 145 i 146 ustawy ogn stwierdziło, że protokół końcowego odbioru technicznego i przekazania do użytku drogi, sporządzony został 12 października 2007 r. Przyjmując zatem, że w dniu oddania drogi do użytku stworzono warunki do korzystania z niej, to należy uznać, że wydanie decyzji o opłacie adiacenckiej w dniu 25 listopada 2009 r. nastąpiło z zachowaniem wymaganego 3 letniego terminu. Stawka procentowa opłaty adiacenckiej została określona w Uchwale Rady Miejskiej w K. w sprawie ustalenia opłat adiacenckich z dnia 19 marca 2003 r. Nr [...], wobec tego w dniu stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi - 12 października 2007 r. uchwała Rady Miejskiej w K. obowiązywała, został więc spełniony warunek wynikający z przepisu art. 146 ust. 2 ustawy ogn. SKO stwierdziło ponadto, że nie podziela zarzutu skarżącego, iż na skutek zmiany określenia "urządzenie albo modernizację drogi" na termin "budowa drogi" w przepisie art. 145 ustawy ogn, obecnie tylko budowa drogi wywołuje obowiązek udziału w kosztach budowy w postaci wniesienia opłaty adiacenckiej i nie ma uzasadnienia twierdzenie, że dla przedmiotowej nieruchomości wybudowano drogę bo jej nie wybudowano, tylko przebudowano. SKO wyjaśniło, że ustawa ogn nie zawiera normatywnego pojęcia definicji: "budowa drogi", należy więc sięgnąć do aktu prawnego regulującego powyższą materię, a mianowicie do ustawy o drogach. Definicję pojęcia budowa drogi zawiera przepis art. 4 pkt 17 ww. ustawy stanowiąc, że budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowa i rozbudowa. Jak wynika z opisu technicznego, w rozpatrywanej sprawie opłata adiacencka dotyczy obecnie wybudowanych części składowych przedmiotowej drogi to jest części chodnika oraz jezdni przeznaczonej do ruchu pojazdów. Przed odbudową jezdnia drogi była gruntową, obecnie została utwardzona kostką brukową. Wymienione wyżej roboty drogowe zdaniem SKO, wpłynęły na podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi, a tym samym miały również wpływ na zwiększenie wartości rynkowej, przyległej do wybudowanej drogi, nieruchomości skarżącego. SKO wskazało, że w oparciu o przepis art. 146 la. ustawy ogn, na potrzeby prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji zlecił rzeczoznawcy majątkowemu określenie wartości rynkowej nieruchomości przed wybudowaniem drogi i po jej wybudowaniu, gdyż ustalenie i wysokość opłaty zależą od wzrostu wartości nieruchomości na skutek stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Rzeczoznawca majątkowy sporządził wycenę w oparciu o przepisy ustawy ogn z uwzględnieniem przepisu art. 154, dokonując wyceny w podejściu porównawczym metodą korygowania ceny średniej oraz zgodnie z § 40 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzenia operatu szacunkowego (Dz. U. Nr 207, poz. 2109), przyjmując do analizy nieruchomości bez uwzględnienia części składowych. Odnośnie zarzutów do operatu szacunkowego, co do przyjętych przez rzeczoznawcę majątkowego do porównań niewłaściwych nieruchomości i ich cech SKO wskazało, iż zgodnie z art. 154 ustawy ogn wyboru właściwego podejścia oraz metody i techniki szacowania nieruchomości dokonuje rzeczoznawca majątkowy, uwzględniając w szczególności cel wyceny, rodzaj i położenie nieruchomości, przeznaczenie w planie miejscowym, stopień wyposażenia w urządzenia infrastruktury technicznej, stan jej zagospodarowania oraz dostępne dane o cenach, dochodach i cechach nieruchomości podobnych. Jak wynika z ww. przepisu rzeczoznawca określa wartość nieruchomości mając m.in. na uwadze dostępne dane o cenach i cechach nieruchomości. Ustalenie rynku, poprzez wybór do porównań zbioru nieruchomości o określonych cenach i cechach biegły wyczerpująco uzasadnia na str. 9 operatu - str. 43 akt. SKO uznało te wyjaśnienia za wystarczające i biorąc pod uwagę fakt, iż podstawową przesłankę ustalenia opłaty adiacenckiej stanowi wzrost wartości nieruchomości spowodowany stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanej drogi, co wykazano w operacie szacunkowym sporządzonym przez rzeczoznawcę majątkowego, SKO orzekło jak w sentencji decyzji. Na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bydgoszczy skarżący złożył skargę, wnosząc o jej uchylenie w całości jako naruszającej prawo oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Stwierdził, że decyzja SKO wydana została z naruszeniem następujących przepisów ustawy ogn: - art. 98a - polegającym na wszczęciu postępowania z tytułu wybudowania drogi, mimo tego, że nie wystąpił podział nieruchomości w celu wydzielenia gruntu pod budowę drogi, - art. 144 ust. 1 - polegającym na zobowiązaniu do uczestniczenia w kosztach wybudowania infrastruktury wykonanej w 1992 r., która została uwzględniona przez rzeczoznawcę majątkowego jako podstawowe elementy wzrostu wartości nieruchomości, - art. 145 ust. 1 - polegającym na ustaleniu opłaty adiacenckiej z tytułu budowy drogi, pomimo tego, że wykonana inwestycja była przebudową drogi, - art. 147 ust. 1 - polegającym na nie pouczeniu i na nie poinformowaniu o możliwości rozłożenia opłaty adiacenckiej na raty, - art. 148b - polegającym na nie odwoływaniu się do odrębnych przepisów w celu ustalenia, czy wykonana inwestycja była budową drogi, art. 175 ust. 1 - polegającym na wycenie nieruchomości w oparciu o niezgodny ze stanem faktycznym opis techniczny drogi przed i po jej przebudowie oraz uwzględnienie infrastruktury istniejącej przed przebudową, jako czynnika wzrostu wartości nieruchomości. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego polegające na: - art.7- nie rozpatrzeniu wszystkich zarzutów i nie wyjaśnieniu ich poprzez wnikliwą i rzetelną ocenę, - art. 8 - prowadzeniu postępowania z pominięciem faktów i dowodów przemawiających przeciwko wydaniu decyzji, - art. 79 - nie powiadomieniu o terminie oględzin, zwłaszcza, że ich wynik w sposób decydujący wpłynął na tok postępowania, - art. 107 § 3 - nie ustosunkowaniu się organu do dowodów przemawiających przeciwko wydanej decyzji oraz wydaniu decyzji w oparciu o uchylone przepisy, - art. 130 § 1 i 2 - pouczeniu, że odwołanie nie wstrzymuje wykonania decyzji, mimo, że decyzja nie ma rygoru natychmiastowej wykonalności. W wyniku naruszenia powyższych przepisów w postępowaniu w sprawie ustalenia opłaty adiacenckiej wydano zdaniem skarżącego decyzję, która nie ma uzasadnienia zarówno faktycznego jak i prawnego. Z uzasadnienia decyzji organu II instancji nie wynika bowiem, aby dokonana została wnikliwa analiza faktów i adekwatnych przepisów obowiązującego prawa. Organ II instancji naruszył art. 7 kpa, dokonując własnej interpretacji art. 145 ustawy o gospodarce nieruchomościami i stwierdzając, że nie podziela zarzutu, że "obecnie tylko budowa drogi wywołuje obowiązek udziału w kosztach budowy w postaci wniesienia opłaty adiacenckiej i nie ma uzasadnienia twierdzenie, że dla przedmiotowej nieruchomości wybudowano drogę, bo jej nie wybudowano, tylko przebudowano (...). Jak wynika z opisu technicznego, w rozpatrywanej sprawie opłata adiacencka dotyczy obecnie wybudowanych części składowych przedmiotowej drogi, tj. części chodnika oraz jezdni przeznaczonej do ruchu pojazdów." W ocenie skarżącego takie stanowisko organu odwoławczego stoi w sprzeczności z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 października 2009 r., sygn. akt I OSK 58/09, w którym stwierdzono, że "właścicieli nieruchomości można obciążyć opłatami adiacenckimi na podstawie ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wówczas, kiedy droga została wykonana albo odbudowana lub rozbudowana i miało to wpływ na wzrost wartości nieruchomości. Tym samym opłata adiacencka może być wymierzona po wybudowaniu drogi w całości, a nie poszczególnych elementów, pogląd, że opłaty mogłyby być wymierzane po wybudowaniu poszczególnych części składowych drogi, jak jezdnia, chodniki itp. czy też po wybudowaniu poszczególnych fragmentów drogi, nie znajduje uzasadnienia prawnego, ponieważ opłaty adiacenckie mogą być wymierzone tylko za urządzenie drogi w całości." Skarżący wskazał, że ustalony przez organ II instancji zakres robót nie został rozważony w odniesieniu do definicji budowy i przebudowy drogi. W uzasadnieniu została przytoczona definicja budowy drogi zawarta w ustawie z dnia o drogach, ale nie został wykazany związek tego pojęcia z faktycznie wykonanymi robotami. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że "przed odbudową jezdnia drogi była gruntową, obecnie została utwardzona kostką brukową." Nie zostało jednak wyjaśnione, dlaczego użyto dla wymienionych robót określenia "odbudowa". Termin ten nie został zdefiniowany w ustawie Prawo budowlane. Skarżący przytoczył definicję zwrotu "odbudowa" zawartą w publikacji "Prawo budowlane. Komentarz," od redakcją Z. Niewiadomskiego, gdzie stwierdzono, że z odbudową mamy doczynienia, w przypadku odtworzenia istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego. Zdaniem skarżącego z powyższego wynika, że określenie "odbudowa" nie jest zasadne w stosunku do robót drogowych jakie zostały wykonane na przełomie 2007/2008 r. Ponadto skarżący wskazał, że w uzasadnieniu decyzji organ II instancji stwierdził, że: "Wymienione wyżej roboty drogowe niewątpliwie wpłynęły na podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych." I tego skarżący nie kwestionuje, lecz podkreśla, że nastąpiło to nie w wyniku budowy, ale przebudowy drogi. Zgodnie bowiem z treścią art. 4 pkt 18 ustawy o drogach wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmian pasa drogowego, to przebudowa drogi. Skarżący podał, że wątpliwości interpretacyjne terminów: "budowa drogi" i "przebudowa drogi" zostały wyjaśnione w piśmie z dnia 21 października 2008 r. Ministra Infrastruktury do Marszałka Sejmu dotyczącym wyjaśnienia pojęcia "inwestycji w zakresie dróg publicznych" zawartego w ustawie z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. W piśmie tym, jak przytacza skarżący, stwierdzono: "Przebudowa i remont drogi nie wymagają zmiany granic pasa drogowego, tak więc nie można ich uznać za inwestycję.", a także: "Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dotyczy budowy nowej drogi, tj. wykonania połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowy i rozbudowy." Zatem w rozumieniu obowiązujących przepisów, zdaniem skarżącego, budowa ulicy Z., czyli połączenia drogowego między ulicą M. i D. miała miejsce ponad 40 lat temu, gdy osiedle powstało. Do roku 1992 ulica Z. była drogą gruntową. W roku 1992 został wykonany chodnik oraz dojścia i dojazdy do nieruchomości. Infrastruktura ta powstała więc 5 lat przed wejściem w życie ustawy ogn, nie może więc być objęta przepisami tej ustawy. Skarżący podkreśli, że art. 145 ust. 1 ustawy ogn nie uzależnia wymierzenia opłaty adiacenckiej od tego, czy wybudowana droga ma nawierzchnię utwardzoną, czy gruntową. Warunkiem koniecznym jest budowa drogi, a taka inwestycja w świetle istniejących przepisów prawa na ul. Z. w 2007 r. zdaniem skarżącego nie miała miejsca. Organ II instancji nie podjął nawet próby rozstrzygnięcia na gruncie obowiązujących przepisów prawa, czy wykonana inwestycja była budową czy przebudową drogi, co jest warunkiem koniecznym do ustalenia zasadności wymierzenia opłaty adiacenckiej i takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 7 czerwca 2006 r. sygn. akt II SA/Go 927/05).Odnośnie operatu szacunkowego skarżący stwierdził, że SKO dokonało jego oceny tylko pod względem formalnym. Podkreślił, że nie zakwestionowano faktu, iż chodnik, dojazdy i dojścia do nieruchomości zostały wykonane w 1992 r. w ramach zupełnie innej inwestycji, która nie mogła być objęta przepisami ustawy ogn i nie zweryfikowano operatu szacunkowego w części dotyczącej opisu technicznego drogi przed i po wykonaniu inwestycji w oparciu o ustalony stan faktyczny, a niezgodność ta zadecydowała o całym przebiegu wyceny. Wątpliwości SKO nie wzbudził także fakt, iż w notatce służbowej sporządzonej przez rzeczoznawcę, powołuje się on na protokół odbioru z dnia 20 listopada 2006 r., podczas gdy organ I instancji powołuje się na protokół odbioru z 12 października 2007 r., która to data jest zgodna z datą zakończenia przebudowy do ulicy N., ale nie całej ulicy. Przebudowę całej ulicy zakończono bowiem w 2008 r. Zastrzeżeń organu II instancji nie wzbudził także fakt, że wykonane w 1992 r. elementy infrastruktury drogi (chodnik, dojazdy i dojścia do nieruchomości) zostały uwzględnione w operacie jako czynniki wzrostu wartości nieruchomości i uznane przez rzeczoznawcę jako szczególne zalety, bowiem zastosował do nich dodatkowe współczynniki korekcyjne. Wyjaśnienia rzeczoznawcy w notatce służbowej, że zastosowanie współczynnika K "należy do wyłącznych - chociaż nierzadko subiektywnych - kompetencji rzeczoznawcy," nie można, zdaniem skarżącego uznać za uzasadnienie ich zastosowania, zgodnie z wymogami Standardu III. 7 pkt 5.3 oraz przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 207, poz. 2109) - § 56.1 pkt 9. W ocenie skarżącego żaden z zarzutów dotyczący operatu szacunkowego nie został rozpatrzony przez SKO, co jest sprzeczne z orzecznictwem sądów administracyjnych, gdzie przyjmuje się, że operat szacunkowy ma walor opinii biegłego, o jakiej mowa w art. 84 § 1 kpa, dlatego też ocena wartości dowodowej tej opinii, jej wiarygodności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy należy do obowiązków organu orzekającego w sprawie (..) Organ nie może ograniczyć się do powołania w decyzji na konkluzję zawartą w opinii rzeczoznawcy, lecz zobowiązany jest sprawdzić czy opinia szacunkowa jest logiczna, zupełna i wiarygodna. (...) Ocena organu w powyższym zakresie znaleźć powinna swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł ojej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Oznacza to, że w przypadku zaskarżenia decyzji, Sąd nie orzeka merytorycznie w sprawie administracyjnej, a jedynie bada zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z przepisami prawa. Przy czym ocena zaskarżonej decyzji dokonywana jest według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu jej wydania. Podstawą materialno – prawną rozpoznania sprawy będącej przedmiotem zaskarżonej decyzji są przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. (cyt. na wstępie), powołanej jako ustawa ogn. Zgodnie z przepisem art. 143 ust. 2, art. 144 ust. 1 i art. 145 ust. 1 właściciele nieruchomości uczestniczą w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej przez wnoszenie na rzecz gminy opłat adiacenckich, przy czym przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo pod ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych, a przez opłatę adiacencką należy rozumieć opłatę ustaloną w związku ze wzrostem wartości nieruchomości spowodowanym budową urządzeń infrastruktury technicznej z udziałem środków Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej lub ze źródeł zagranicznych nie podlegających zwrotowi, albo opłatę ustaloną w związku ze scalaniem i podziałem nieruchomości, a także podziałem nieruchomości. Właściwy organ administracji państwowej może ustalić opłatę adiacencką każdorazowo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Wskazać należy także, że ustalenie i wysokość opłaty adiacenckiej zależą od wzrostu wartości nieruchomości spowodowanego budową urządzeń infrastruktury technicznej, oraz że ustalenie opłaty adiacenckiej następuje po uzyskaniu opinii rzeczoznawcy majątkowego, określającej wartość nieruchomości (art. 146, ust. 1 i 1a ustawy ogn.). Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że podstawową przesłanką warunkującą ustalenie opłaty adiacenckiej jest wybudowanie przez gminę urządzeń infrastruktury technicznej, a konkretnie tak, jak w niniejszej sprawie, wybudowanie drogi. Pojęcie "budowa drogi", jak słusznie zauważają strony postępowania, nie zostało wyjaśnione w przepisach ustawy ogn. Koniecznym więc stało się skorzystanie z definicji tego zwrotu zawartej w ustawie o drogach (cyt. na wstępie). Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 17 tej ustawy budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowa i rozbudowa. Jak wynika z akt niniejszej sprawy sporna inwestycja w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy polegała na utwardzeniu kostką brukową jezdni ulicy Z. na odcinku od ul. M. do ul. N. – o długości 321,54 mb oraz położeniu chodnika z kostki betonowej na odcinku od ul. N. do ul. D. – długości 138 m, a także na wykonaniu 5 dojazdów do posesji. Wcześniej, w 1992 r., jak twierdzi skarżący, a czemu nie zaprzecza organ, wybudowano przy ul. Z., na odcinku od ul. M. do ul. N. chodnik z płyt betonowych (także na odcinku przyległym do posesji skarżącego) oraz wjazdy i wejścia do poszczególnych posesji, w tym do skarżącego. Wobec takich ustaleń faktycznych koniecznym jest jednoznaczne stwierdzenie czy opisane powyżej roboty drogowe można uznać za budowę drogi w rozumieniu art. 4 pkt 17 ustawy o drogach. Rozważanie tej kwestii warto poprzedzić przytoczeniem definicji zwrotu "przebudowa drogi" zawartej w art. 4 pkt 18 ustawy o drogach. Zgodnie z tym przepisem przebudowa drogi to wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego. W świetle tej definicji oraz poczynionych ustaleń faktycznych nie ulega, zdaniem Sądu wątpliwości, że roboty drogowe wykonane przez Gminę w 2007 r. na ul. Z. były właśnie przebudową drogi, a nie budową drogi. Na istniejącej od wielu lat drodze gruntowej położono bowiem kostkę brukową i na odcinku 138 m uzupełniono chodnik kładąc kostkę betonową oraz wykonano 5 zjazdów do posesji, niewątpliwie podnosząc w ten sposób parametry techniczne i eksploatacyjne tej drogi. Podkreślić także należy, że żadne z wykonanych robót drogowych nie wymagały zmiany granic pasa drogowego. W opisie technicznym projektu budowlano – wykonawczego tej inwestycji wpisano, że projekt budowy nawierzchni obu ulic pokrywa się z obecnym ich przebiegiem oraz że roboty ziemne niniejszego projektu drogowego stanowią generalne roboty polegające na mechanicznym wykonaniu wykopów – korytowaniu – w obecnie istniejącym przebiegu ulic (vide: k – 65 akt administracyjnych). Ponadto w operacie technicznym rzeczoznawca opisując stan techniczno - użytkowy ul. Z. podał, że szerokość pasa jezdni tej ulicy wynosił przed przeprowadzeniem robót drogowych około 6 m (vide: k-42 akt administracyjnych), to jest tyle ile zaprojektowano i przedstawiono w opisie technicznym (vide: k -64 u dołu, akt administracyjnych). Z kolei z protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji inwestycji wynika, że roboty zostały wykonane zgodnie ze zleceniem i projektem budowlanym (k-71 akt administracyjnych). Wskazać w tym miejscu należy, że pod pojęciem pasa drogowego należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczaniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 ustawy o drogach). W aktach administracyjnych sprawy nie ma takich dokumentów, z których wynikałoby, że granice pasa drogowego, przy wykonywaniu robót drogowych na ul. Z. zostały naruszone, nie stanowi to także przedmiotu sporu. Podkreślić należy ponadto, że SKO w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, określając wykonane roboty drogowe użyło zwrotów, którymi zdefiniowano pojęcie "przebudowa drogi." Stwierdziło mianowicie, że wykonane roboty drogowe wpłynęły na podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi (vide: k-14 akt administracyjnych). Wobec powyższego, mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa, przytoczone na wstępie, stwierdzić należy, że wykonanie przez Gminę K. robót drogowych w 2007 r., na ul. Z. nie można uznać za wybudowanie drogi, a przynajmniej, że z przedłożonych sądowi akt administracyjnych sprawy, na podstawie których sąd orzeka, to nie wynika. Wobec tego, w tym stanie faktycznym sprawy brak było podstaw w obowiązujących przepisach prawa do ustalenia opłaty adiacenckiej i żądania jej uiszczenia przez skarżącego. Uznając, że jest to naruszenie przez organy administracji obu instancji przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), jak w pkt 1 sentencji wyroku. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji oraz o kosztach postępowania orzeczono odpowiednio na podstawie art. 152 i art. 200 tej ustawy. Wobec tego, że w sprawie niniejszej nie została spełniona podstawowa przesłanka warunkująca ustalenie opłaty adaicenckiej, Sąd uznał, że nie ma potrzeby odnosić się do pozostałych zarzutów skargi, w tym głównie dotyczących operatu szacunkowego, ponieważ miałyby one znaczenie tylko wtedy, gdyby w sprawie tej w ogóle można by było opłatę ustalić.