V SA/Wa 20/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2011 r. sprawy ze skargi C. K. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez C. K. jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z dnia [...] października 2010 r., nr [...] utrzymujące w mocy orzeczenie Wspólnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] marca 2009 r., nr [...] w przedmiocie uznania skarżącego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzenia mu kary upomnienia. Zaskarżone orzeczenie wydane zostało w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] grudnia 2007 r. C. K. jako przedstawiciel Zamawiającego - Instytutu Pamięci Narodowej Komisji Ścigania Zbrodni Przeciw Narodowi Polskiemu Oddział w B. (dalej jako: IPN Oddział w Białymstoku) zawarł z firmą [...] [...] Sp. z o.o. w E. umowę na dostawę mebli biurowych na kwotę 265.463,46 zł. Umowa ta została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu [...] listopada 2007 r. zatwierdzono potrzebę udzielenia zamówienia, powołano komisję przetargową oraz zatwierdzono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia. Zapytanie dotyczące ceny ewentualnego zamówienia i zaproszenie do składania ofert w tym zakresie zostało wystosowane do sześciu podmiotów, z których trzy złożyły ważne oferty. Późniejsza kontrola Urzędu Kontroli Skarbowej w IPN Oddział w B. wykazała, iż dwie oferty, w tym oferta firmy [...] Sp, z o.o. w E., zostały sporządzone tym samych charakterem pisma. Zapytanie skierowane do potencjalnych oferentów przewidywało jako termin składania ofert dzień [...] listopada 2007 r., miesięczny termin realizacji umowy wyznaczony na dzień [...] grudnia 2007 r. oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W opisie tym wskazano ilość poszczególnych rodzajów mebli z podaniem wymiarów w milimetrach (np. szerokość półek, średnica kółek w fotelach, wysokość wieszaków), kolory i metody wykończenia mebli a także numer katalogowy koloru (RAL9006). Akceptacji tak szczegółowego opisu zamówienia dokonał Dyrektor IPN Oddział w B. C. K. Podczas kontroli na skrzynkach pocztowych sekretariatu urzędu wykryto również szereg wiadomości przesłanych drogą elektroniczną, datowanych od [...] października 2007 r. do [...] listopada 2007 r., zawierających informacje o obecnie dostępnym w firmie [...] Sp. z o.o. w E. asortymencie mebli z podaniem ilości i wymiarów w milimetrach identycznych z zawartymi w SIWZ i zapytaniach ofertowych. Wykazano także, iż w wykonaniu zawartej umowy nie dokonano fizycznej dostawy całości zamówionych mebli ograniczając się do formalnego potwierdzenia wykonania umowy, zaś znaczna część dostawy została powierzona spółce [...] Sp. z o.o. w E. w nieodpłatne przechowanie. Powyższe okoliczności ustalono w dwóch niezależnych postępowaniach kontrolnych prowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. oraz Urząd Zamówień Publicznych. W efekcie złożono dwa zawiadomienia – [...] stycznia 2009 r. (UKS) i [...] grudnia 2009 r. (UZP) – do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych o ujawnieniu okoliczności wskazujących na naruszenie przez C. K. dyscypliny finansów publicznych. W dniu [...] marca 2010 r. Rzecznik skierował wniosek o ukaranie wskazując, iż doszło do udzielenia zamówienia publicznego, którego termin wykonania i opis przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, czyli czyn stanowiący naruszenie zasad określonych w art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759) zwanej dalej “p.z.p" i penalizowany jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych na mocy art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 ze zm.) – zwanej dalej ustawą. Uznając, iż naruszenie zostało popełnione w sposób umyślny Rzecznik - stosownie do regulacji art. 35 ustawy wniósł o ukaranie obwinionego karą nagany. Orzekająca w sprawie w I instancji Wspólna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych podzieliła stanowisko Rzecznika i orzeczeniem z [...] czerwca 2010 r. uznała C. K. winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzyła mu karę upomnienia oraz obciążyła go obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania. W ocenie Komisji za postawieniem obwinionemu zarzutu ograniczenia konkurencji przemawiał brak w SIWZ dopuszczenia składania ofert przewidujących rozwiązania równoważne wobec opisanych. Obwiniony zakwestionował powyższe orzeczenie i złożył od niego odwołanie zarzucając mu w szczególności naruszenie art. 74 ustawy w związku z art. 124, 87, 89 ust. 3 i 4 przez oddalenie wniosku o przesłuchanie świadków będących członkami komisji przetargowej i w konsekwencji pominięcie okoliczności, które zdaniem skarżącego mają istotne znaczenie dla oceny zarzutów. Nadto zarzucił pominięcie istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, iż doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Skarżący wskazał również, iż nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z długości terminu wyznaczonego na składanie ofert, bowiem ocena, czy występowała pilność dostawy miałaby znaczenie, gdyby stawiano zarzuty dotyczące zastosowania niewłaściwego trybu postępowania. Obwiniony wskazał też szereg okoliczności usprawiedliwiających udzielenie zamówienia na ustalonych warunkach. W szczególności zwrócił uwagę na potrzebę zapewnienia pracy w nowej siedzibie celem uniknięcia dodatkowych kosztów wynajmowania pomieszczeń oraz konieczność realizacji koncepcji artystycznej opracowanej przez architektów projektujących siedzibę IPN Oddziału w B. Orzeczeniem z [...] października 2010 r. Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie. W uzasadnieniu GKO podzieliła zarzut obwinionego dotyczący krótkiego terminu dostawy. Przedmiotem zarzutu w niniejszej sprawie nie było bowiem naruszenie przepisów regulujących tryb postępowania, w którym udzielono zamówienie, lecz samo udzielenie zamówienia. Nastepnie GKO wskazała jednak, że wnioski dowodowe obwinionego zostały oddalone zasadnie, bowiem żadne okoliczności związane ze sposobem oznaczenia wymogów zamówienia w toku prac komisji przetargowej nie miały znaczenia dla przypisania odpowiedzialności z art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dalej organ wyjaśnił, że okoliczność, iż zapytanie zostało skierowane do sześciu podmiotów, z których trzy odpowiedziały składając ofertę nie dowodzi wbrew opinii obwinionego, iż podane warunki nie ograniczały konkurencji. Istotą ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie było właśnie to, że ofert nie złożyły podmioty niespełniające bezpodstawnie podanych wymogów. GKO dokonała również oceny motywów uzasadniających szczegółową specyfikację zamówienia wskazanych w toku postępowania przez obwinionego. W ocenie organu jedynie część postawionych w zamówieniu wymogów można było uznać za obiektywnie uzasadnione np. szerokość półek, część była usprawiedliwiona częściowo np. pionowe wymiary mebli, część natomiast pozbawiona była jakiegokoliwek uzasadnienia merytorycznego np. średnica kółek w fotelach. Zdanie GKO Komisja orzekająca w I instancji zasadnie zatem uznała, że stopień szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia wykraczał poza granice “zasadnej potrzeby". W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie C. K. wniósł o uchylenie powyższego orzeczenia GKO wraz z poprzedzającym je orzeczeniem Komisji orzekającej w I instancji. Przeciwko zaskarżonemu orzeczeniu podniósł zarzuty naruszenia: - przepisów postępowania art. 80 ust. 1 ustawy wskutek nieuwzględnienia wszystkich okoliczności w sprawie, w tym okoliczności przemawiających na korzyść obwinionego w postaci zaoszczędzenia przez jednostkę sektora finansów publicznych znacznych kwot finansowych wskutek udzielenia zamówienia publicznego na zakup mebli biurowych, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 2 p.z.p., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy; - przepisów postępowania art. 80 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ustawy i w zw. z art. 89 ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy, a także art. 74 ustawy - poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy z powodu oddalenia wniosków dowodowych i nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadków W. P. i J. G., wskutek czego obwinionemu przypisano winę umyślną, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy; - naruszenie przepisu prawa materialnego art. 19 ust. 2 ustawy poprzez przypisanie obwinionemu winy umyślnej w popełnieniu zarzucanego czynu pomimo niewystąpienia przesłanek umożliwiających przypisanie winy, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Uzasadniając postawione zarzuty skarżący wskazał, że skarżone orzeczenie nie odnosi się w ogóle do faktu wynajmowania przez kierowaną przez niego jednostkę powierzchni biurowej wielkości 253 m2 w sąsiadującym budynku przy umownym czynszu najmu na kwotę 9.943 zł miesięcznie. W związku z przedłużającym się terminem oddania do użytkowania dobudowywanej części budynku, w którym mieści się oddział IPN w B., umowa najmu powierzchni biurowej została przedłużona do końca czerwca 2008 r. Intencją skarżącego było zatem, aby dobudowana część była umeblowana jak najszybciej po jej oddaniu do użytkowania, co z kolei pozwoliło by na skrócenie okresu najmu powierzchni biurowej o 2 miesiące. Gdyby nie doszło do zakupu mebli biurowych, nowo wybudowana część pozostawałaby nieużywana, zaś umowa najmu musiałaby zostać przedłużona na kolejnych od 3 do 5 miesięcy, co uszczupliło by budżet jednostki o kwotę w granicach od 29.829 zł do 49.715 zł. Skarżący podkreślił również, że na skutek oddalenia wniosków dowodowych orzekające w sprawie organy pozbawiły się możliwości wszechstronnego rozpatrzenia sprawy. Wnioskowani świadkowie, jako członkowie komisji przetargowej, mieli szeroką wiedzę na temat postępowania. Ich zeznania mogły w sposób znaczący wpłynąć na końcowe rozstrzygnięcie, chociażby w kwestii przypisania obwinionemu umyślności. Uzasadniając ostatni zarzut powołany w skardze skarżący podniósł, iż nawet jako kierownik jednostki sektora finansów publicznych, od którego wymaga się znajomości przepisów prawa zamówień publicznych, nie musiał wcale mieć świadomości naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziej, że przeprowadzenie procedury zlecił przygotowanym do tego merytorycznie pracownikom, pozostając w zaufaniu do ich kompetencji. Tym samym, zaszły okoliczności wyłączające jego winę. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonego orzeczenia. W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2011 r. skarżący podtrzymał zarzuty skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.] sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.], w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie natomiast do treści art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślić też trzeba, że zachowanie uczciwej konkurencji przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją brzmienia ww. przepisów jest art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady nieuczciwej konkurencji. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie warunki zamówienia zostały określone w sposób naruszający ww. zasady. Doszło bowiem do sporządzenia specyfikacji zamówienia w oparciu o ofertę jednego z wykonawców. Specyfikacja ta była tak szczegółowa (wymiary zamawianych mebli podano w milimetrach, dokładnie określono materiał z którego meble miały być wykonane oraz ich kształt i mechanizmy), że nie dopuszczała rozwiązań równoważnych. Mogła zatem dotyczyć jednego producenta mebli ograniczając tym samym możliwość spełnienia warunków specyfikacji przez inne firmy. Wskazać przy tym należy, że w zrozumieniu jakie czynności stanowią czyny nieuczciwej konkurencji pomocne jest odwołanie się do przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. nr 50, poz. 331) oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), która w art. 3 wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wśród czynów nieuczciwej konkurencji – co istotne w przedmiotowej sprawie – wymienia się utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Przykładem takiego działania było zaś w rozpoznawanym przypadku zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wskazówek sugerujących konkretnego wykonawcę. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia użył bowiem ww. oznaczeń i parametrów wskazujących konkretny produkt wykonywany przez konkretnego wykonawcę. Mając powyższe na uwadze i odnosząc się do zarzutu skargi jakoby skarżący nie ponosił winy umyślnej w popełnieniu zarzucanego mu czynu podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie skarżący działając jako przedstawiciel zamawiającego dokonał zatwierdzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz podpisania umowy z wykonawcą. Skarżący miał więc świadomość, że udziela zamówienia publicznego, sam też oznaczył termin dostawy, a przede wszystkim dokładne wymogi dla poszczególnych mebli. Działania te wiązały się jednak z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji w przedstawiony powyżej sposób. Bezzasadny jest również zarzut dotyczący nieuwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy z powodu oddalenia wniosków dowodowych i nieprzeprowadzenia dowodu z zeznań świadków. Przeprowadzenie tych dowodów miało w ocenie skarżącego wyjaśnić okoliczności związane ze sposobem oznaczenia wymogów zamówienia w toku prac komisji przetargowej. Podkreślić należy, że przydatność wniosków dowodowych zgłaszanych przez stronę w toku postępowania podlega każdorazowo samodzielnej ocenie organu prowadzącego to postępowanie. Uwzględniane powinny być natomiast jedynie te wnioski, które dotyczą faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i nie podlegają oddaleniu z powodu podstaw wymienionych w art. 89 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności. W ocenie Sądu w odniesieniu do wniosków dowodowych zgłaszanych przez skarżącego wystąpiła jedna z negatywnych przesłanek określonych w tym przepisie. Mianowicie okoliczność, która miała zostać udowodniona nie miała znaczenia dla sprawy, tj. dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy. Na podstawie tego przepisu penalizowane jest bowiem samo udzielenie zamówienia publicznego (podpisanie umowy), którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. W tej sytuacji przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez skarżącego prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Ponadto wskazać trzeba, że sięganie dowodów pochodnych jak np. wnioskowane przez skarżącego przesłuchanie świadków powinno mieć miejsce dopiero wtedy, gdy powstają przeszkody niemożliwe lub zbyt trudne do pokonania w dotarciu do dowodów pierwotnych lub gdy wystąpi konieczność sprawdzenia wiarygodności tych dowodów. W przedmiotowej sprawie takie przeszkody nie wystąpiły, a zaskarżone orzeczenie wydano w oparciu o dowody źródłowe, które stanowiła w szczególności Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami – wzorem umowy, formularzem ofertowym oraz opisem technicznym mebli. Wnikliwa i krytyczna ocena tych dowodów znalazła tez miejsce w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie to spełnia wymogi określone w art. 137 ustawy. Przepis ten stanowi bowiem, że uzasadnienie powinno zawierać wskazanie faktów i okoliczności, które skład orzekający uwzględnił wydając rozstrzygnięcie o przypisaniu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych albo uniewinnieniu, albo umorzeniu postępowania, a także wskazanie faktów, które skład orzekający uznał za udowodnione lub nieudowodnione, wskazanie, na jakich w tym względzie oparł się dowodach, oraz wyjaśnienie, dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, o ile takie były przedstawione; wyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia; przytoczenie okoliczności, które skład orzekający miał na względzie przy wymierzaniu kary albo odstąpieniu od jej wymierzenia, w tym w szczególności wskazanie okoliczności, które komisja uwzględniła przy wymiarze kary albo odstąpieniu od jej wymierzenia. Oczywiście bezzasadny jest też zarzut dotyczący nieuwzględnienia przy orzekaniu okoliczności poczynienia oszczędności znacznych kwot finansowych dzięki udzieleniu zamówienia. Żadne oszczędności w rzeczywistości nie miały miejsca – oddanie nowych pomieszczeń użytkowych dla reprezentowanego przez skarżącego Oddziału IPN zostało bowiem przesunięte w czasie, a konieczność wynajmowania pomieszczeń wystąpiła niezależnie od terminu dostarczenia mebli. W związku z przedwczesnym dostarczeniem zamówionych mebli konieczne stało się oddanie ich na przechowanie dostawcy. Przechowanie to nie pociągnęło za sobą dodatkowych kosztów jedynie z uwagi na dobrą wolę dostawcy. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie uszczerbek majątkowy nie determinował zaistnienia naruszenia, zatem również ewentualne oszczędności nie mogły mieć wpływu na stwierdzenie jego zaistnienia. Dobrem objętym ochroną art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy jest bowiem praworządność organów udzielających zamówienia publicznego. Naruszenie tego dobra nie może być zaś usprawiedliwione chęcią poczynienia oszczędności w środkach pozostających w dyspozycji jednostki udzielającej zamówienia publicznego. Oszczędności takie – nawet gdyby zostały poczynione – nie mogły zatem uwolnić skarżącego od odpowiedzialności za naruszenie określone w wymienionym powyżej przepisie. Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.