V SA/Wa 2673/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. sekr. sąd. - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi A. T. i H. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz: a) A. T. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych); b) H. A. 540 zł (pięćset czterdzieści złotych); - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. T. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody M. z [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej skarżącej A. T. wraz z dziećmi J. A. A., M. A. A., Ł. A. A., i H. A. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] maja 2004 r. Wojewoda [...] udzielił A. T. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...] maja 2005 r. Zezwolenia takie uzyskało również czworo małoletnich dzieci cudzoziemki. W dniu [...].04.2005 r. cudzoziemka złożyła drugi wniosek w sprawie udzielenie ww. zezwolenia, w wyniku którego Wojewoda [...] decyzją z dnia [...].08.2005 r. orzekł o odmowie udzielenia przedmiotowego zezwolenia. Decyzja ta została jednak uchylona przez Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, który decyzją z dnia [...].11.2005 r. udzielił cudzoziemce wnioskowanego zezwolenia z datą ważności do dnia [...].06.2006 r. W dniu [...] maja 2006 r. cudzoziemka wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na osiedlenie się. W związku z tym została jej wydana wiza proceduralna z terminem ważności do dnia [...] sierpnia 2006 r. Następnie uwzględniając wniosek w dniu [...] lipca 2006 r. Wojewoda [...] umorzył postępowanie w sprawie wniosku cudzoziemki o udzielenie zezwolenia na osiedlenie się. W dniu [...] lipca 2006 r. cudzoziemka wystąpiła do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Wniosek ten został złożony 35 dni przed upływem terminu ważności posiadanej wizy proceduralnej a więc z uchybieniem ustawowego terminu do jego wniesienia. W związku z powyższym organ I instancji w dniu 02.03.2010 r. wezwał pełnomocnika cudzoziemki do potwierdzenia jej legalnego pobytu po dniu 31.08.2006 r. Pomimo wezwania, nie dołączono wymaganego dokumentu, w związku z czym Wojewoda [...] w dniu [...].04.2010 r. wydał decyzję nr [...] orzekającą o odmowie udzielenia jej zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Rozstrzygnięcie to utrzymał następnie w mocy Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. Z kolei decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu cudzoziemki wraz z jej małoletnimi dziećmi z terytorium Polski. Uzasadniając rozstrzygnięcie tej treści organ I instancji wskazał, że ostatnią decyzją legalizującą pobyt cudzoziemki oraz jej małoletnich dzieci na terytorium Polski była decyzja Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2005 r., bowiem w wyniku późniejszych wniosków ani cudzoziemka ani jej dzieci nie otrzymały już żadnego zezwolenia. Organ I instancji stwierdził zatem, że wobec cudzoziemców zachodzą przesłanki wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.). Od powyższego rozstrzygnięcia skarżąca wniosła odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 7, 8, 10, 77 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 97 ust. 1 pkt 1a i art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 189, poz. 1472). Cudzoziemka wniosła o udzielenie cudzoziemce i jej małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że od roku 1994 cudzoziemka przebywa wraz z rodziną w Polsce, gdzie urodziło się jej troje dzieci, które nie znają ojczystego języka. Wskazała, że dzieci uczęszczają do polskich szkół i dorastają wśród polskich rówieśników oraz, że powrót do kraju pochodzenia - który jest dla dzieci całkowicie obcym krajem - byłby dla nich szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki. Pełnomocnik powołał się przy tym na prawa dziecka zagwarantowane w konwencjach międzynarodowych i Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 1997 r. nr 78 poz. 483 ze zm.). W odwołaniu wskazano również, że cudzoziemka została wprowadzona w błąd przez pracowników organu I instancji co w konsekwencji doprowadziło do jej nielegalnego pobytu na terytorium Polski. Decyzją z dnia [...] września 2010 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał mocy decyzje organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Szef Urzędu wyjaśnił, iż zgodnie z art. 13 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada: ważny dokument podróży; ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane; zezwolenie na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem. Zgodnie natomiast z art. 45 ust. 1 tej ustawy cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium RP przed upływem okresu pobytu oznaczonego w wizie oraz przed upływem okresu ważności wizy, chyba że posiada ważny dokument uprawniający do pobytu na tym terytorium. Z kolei zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Następnie organ II instancji stwierdził, że w dniu 26 sierpnia 2006 r. cudzoziemka otrzymała stosowne pouczenie o przysługujących jej prawach i ciążących na niej obowiązkach. Powinna być zatem świadoma konsekwencji pozostawania w Polsce po upływie terminu ważności uzyskanej uprzednio proceduralnej wizy pobytowej. Pomimo udzielonego pouczenia cudzoziemka pozostała jednak na terytorium Polski po upływie terminu wskazanego w tej wizie. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji przyznał słuszność pełnomocnikowi skarżącej, iż Wojewoda [...] istotnie naruszył przepisy k.p.a. rozpoznając wniosek strony o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Jednocześnie jednak Szef Urzędu wskazał, że fakt iż cudzoziemka pozostaje w Polsce nielegalnie nie wynika z winy organu administracji, lecz samej cudzoziemki, która powinna opuścić to terytorium przed upływem terminu ważności posiadanej wizy, ponieważ do tego czasu nie uzyskała wnioskowanego zezwolenia ani innego tytułu pobytowego w Polsce. W ocenie organu odwoławczego niezastosowanie się do obowiązku opuszczenia Polski i nielegalny pobyt skarżącej wraz z dziećmi w Polsce był wyrazem lekceważenia przez cudzoziemkę powszechnie uznawanego w stosunkach międzynarodowych prawa, ustanowionego dla ochrony granic państwowych i zapewnienia kontroli pobytu oraz działalności cudzoziemców. Takiego postępowania strony w żaden sposób nie usprawiedliwiają argumenty powołane w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest bowiem obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów. Ponadto organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w Polsce przepisy prawne. Art. 88 ust. 1 pkt 1 ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku określonym w tym przepisie. Stwierdzenie, iż wobec cudzoziemki zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w tym przepisie ("cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej...") wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia Zastosowanie ww. zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Organ odwoławczy następnie wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli: zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia; cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2. Przywołał też treść art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2009r. Nr 189, poz. 1472), zgodnie z którym cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084); 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r.r lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz, 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu; jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca. Szef Urzędu stwierdził następnie, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie daje podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 ww. ustawy. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia cudzoziemka będzie narażona na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Wprawdzie skarżąca stwierdziła w toku przesłuchania w dniu 5 stycznia 2010 r., że jej życie byłoby zagrożone po powrocie do kraju pochodzenia, jednak nie przedstawiła żadnych wyjaśnień odnośnie powodów i charakteru zagrożenia ani żadnych dowodów. Ponadto wydalenie cudzoziemki nie narusza jej prawa do poszanowania życia rodzinnego, albowiem nie jest ona małżonkiem obywatela polskiego ani cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE a przebywający w Polsce mąż cudzoziemki oraz jej dzieci również otrzymały decyzje o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na nielegalny pobyt na tym terytorium. Odnosząc się do wnioskowanego przez stronę wyrażenia zgody na pobyt tolerowany, organ odwoławczy przywołał treść art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka, zgodnie z którym we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka. Państwa-Strony działają na rzecz zapewnienia dziecku ochrony i opieki w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki jego rodziców, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie za nie odpowiedzialnych, i w tym celu będą podejmowały wszelkie właściwe kroki ustawodawcze oraz administracyjne. Państwa-Strony czuwają, aby instytucje, służby oraz inne jednostki odpowiedzialne za opiekę lub ochronę dzieci dostosowały się do norm ustanowionych przez kompetentne władze, w szczególności w dziedzinach bezpieczeństwa, zdrowia, jak również dotyczących właściwego doboru kadr tych instytucji oraz odpowiedniego nadzoru. Organ odwoławczy powołał się jednak równocześnie na wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010r. (sygn. akt V SA/Wa 1355/09), w którym przyjęto, że deklaracji intencji wskazanej w ww. art. 3 nie można rozumieć w ten sposób, że podjęcie przez dzieci nauki w polskiej szkole, wrośnięcie w polską kulturę i środowisko, mogą doprowadzić do legalizacji pobytu ich rodziców. Ani Konwencja o Ochronie Praw Człowieka ani Konwencja Praw Dziecka nie gwarantuje swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. W pierwszej kolejności zastosowanie mają regulacje krajowe. Umowy międzynarodowe dają ochronę wtedy, gdy przestrzeganie prawa krajowego może doprowadzić do naruszenia praw podstawowych. Do takich praw należy np. prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców. Organ odwoławczy stwierdził, że oboje rodziców małoletnich przebywają na terenie Polski nielegalnie. Powinni więc opuścić Polskę i tym samym nie dojdzie do rozdzielenia dzieci od ich rodziców. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie ww. decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...]. Przeciwko zaskarżonej decyzji podniosła zarzuty naruszenia: 1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów wynikających z: - art. 97 ust. 1 pkt la) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, - art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, - Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku (Dz.U. z 1993 roku, nr 61, poz. 284 i 285 z poźn. zmianami), - Konwencji o Prawach Dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 roku (Dz.U. z 1991 roku, Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. nr 2, poz. 11); 2) prawa procesowego poprzez: - niedopełnienie obowiązków spoczywających na organie z mocy art. 7, 8, 77 oraz 107 § 3 k.p.a., - naruszenie obowiązku wynikającego z art. 73 k.p.a. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w dniu 9 listopada 2009 r. wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o wszczęcie procedury wydaleniowej, która skutkowałaby wydaniem dla niej i dla jej dzieci zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski. Podstawę prawną tego wniosku stanowił art. 97 ust. 1 pkt la) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Następnie skarżąca podniosła, że mieszka w Polsce od 1994 r. z mężem i pięciorgiem dzieci. Troje urodziło się w W., nigdy nie były w A., nie mają [...] paszportów. Dwoje starszych dzieci znalazło się w Polsce we wczesnym dzieciństwie (2 i 4 lata). Również oni nie opuszczali nigdy Polski. Dla wszystkich dzieci skarżącej A. jest całkowicie obcym krajem. Nie łączy ich z nim ani język ani tradycja. Dzieci od początku chodziły do polskich przedszkoli i szkół, dorastają wśród polskich rówieśników, płynnie mówią po polsku. Obecnie wszystkie uczą się, najstarszy syn rozpoczął studia na [...]. W tej sytuacji w ocenie skarżącej wyjazd do A. byłby dla wszystkich jej dzieci ogromnym szokiem zarówno kulturowym jak i emocjonalnym. W A. dzieci znalazłby się nie tylko w środowisku nowym, ale w środowisku całkowicie obcym kulturowo. Znając bardzo słabo język [...] (w mowie trochę słów), nie mogłyby podjąć nauki na poziomie odpowiadającym swojemu wiekowi i dotychczas osiągniętemu wykształceniu. Nie mogłyby także nawiązać kontaktu z rówieśnikami, a życie codzienne byłoby dla nich udręką. Nie tylko nie mogłyby realizować swoich aspiracji życiowych, zawodowych, ale w istocie skazane zostałyby na izolację społeczną, a w rezultacie na pozostawanie na marginesie, jako osoby obce. Przeszkodą nie byłaby przy tym tylko nieznajomość języka, ale przede wszystkim to, że czują się Polakami, zostały wychowane według polskich wzorców kulturowych i w polskiej tradycji - odmiennych od tych, które są w A. Z uwagi na powyższe okoliczności skarżąca stwierdziła, że wydanie decyzji o wydaleniu stanowi rażące naruszenie postanowień Konwencji o Prawach Dziecka – w szczególności art. 3, lecz również art. 6 ust. 2 zgodnie z którym Państwa-Strony zapewniają w możliwie maksymalnym zakresie warunki życia i rozwoju dziecka, art. 8 zgodnie z którym Państwa-Strony podejmują działania mające na celu poszanowanie prawa dziecka do zachowania jego tożsamości (także językowej i kulturowej) i art. 28 który gwarantuje dzieciom prawo do nauki. Zdaniem skarżącej przerwanie nauki w polskich szkołach w następstwie wydalenia ich z Polski byłoby oczywistym pozbawieniem jej dzieci prawa do nauki, gdyż w A. nie miałyby możliwości kontynuowania nauki z przyczyn językowych. Skarżąca dodała ponadto, iż jakkolwiek Konwencja ta dotyczy jedynie osób do 18 roku życia, to sprzeczne z duchem praw człowieka, a w tym i praw dziecka, byłoby przyjęcie sztywnej cezury ukończenia 18 roku życia i uniemożliwienie jej córce H. (uczennicy 3 klasy liceum), która 18 lat ukończyła [...] czerwca 2010 r., ukończenia szkoły średniej i zdania matury w 2011 r. Następnie skarżąca wskazała, że wydalenie jej jako matki małoletnich dzieci i rozłączenie jej z nimi byłoby sprzeczne nie tylko z ich dobrem, lecz również z jej prawem do poszanowania życia rodzinnego chronionego na podstawie art. 8 Konwencji Praw Człowieka. Skarżąca podniosła, że w przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany zatem wydanie decyzji o wydaleniu naruszało art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Przy wydaniu tej decyzji organ naruszył również art. 88 ust. 1 pkt 1 tej ustawy dokonując jego błędnej interpretacji polegającej na uznaniu, że przepis ten ustanawia absolutny obowiązek wydania decyzji o wydaleniu i nie wzięciu pod uwagę, że jego zastosowanie może być wyłączone np. w przypadku wystąpienia przesłanek do udzielenia zezwolenia na pobyt tolerowany. Dalej wskazała, że przedstawioną argumentację powoływała już w pismach skierowanych do organu, jednakże nie została ona wzięta pod uwagę. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, że interes dziecka, jego dobro, wyczerpuje się w realizacji prawa do bycia wychowywanym przez oboje rodziców, a w konsekwencji, wydalenie ich razem z rodzicami nie może stanowić naruszenia ich praw. Następnie odniosła się do powołanego przez organ II instancji wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. akt V SA/Wa 1355/09 wskazując, że stan faktyczny powołanej sprawy był zasadniczo odmienny od jej sytuacji, bowiem w sprawie V SA/Wa 1355/09 wnioskodawczym nie tylko nielegalnie wjechała do Polski, ale także w odróżnieniu od skarżącej, nie podejmowała żadnych starań o legalizację pobytu. Skarżąca wraz z mężem starała się zaś o uzyskanie legalnego pobytu w Polsce, o czym świadczą kolejne udzielane jej zezwolenia, składane przeze nią wnioski, a w tym w szczególności wniosek z 9 listopada 2009 r., którym w istocie wzbudziła z własnej inicjatywy, zainteresowanie organów administracji swoją rodziną. Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa procesowego skarżąca podniosła, że w toku postępowania nie dopełniono w szczególności obowiązków ciążących na organach administracji na mocy: - art. 7 i art. 77 k.p.a. – nie podjęto bowiem kroków, mających na celu ustalenie stanu faktycznego i załatwienie sprawy z uwzględnieniem zarówno interesu społecznego jak i słusznego interesu obywatela - w szczególności, nie zgromadzono i nie zbadano okoliczności przywoływanych w jej wnioskach jako uzasadnienie tezy o zaistnieniu ustawowych przesłanek udzielenia zezwolenia na pobyt tolerowany, organy obu instancji w istocie poprzestawały na stwierdzeniu nielegalności pobytu, a w rozstrzygnięciach pominięto w ogóle słuszny interes jej i jej dzieci - nie rozważając nawet jego istnienia. - art 107 ust. 3 k.p.a. – naruszenie obowiązków z art. 7 i 77 k.p.a. znalazło potwierdzenie w sposobie uzasadnienia decyzji, które ze względu na swoją ogólnikowość, nie spełnia wymagań określonych w tym przepisie, - art. 8 k.p.a. – niedopełnienie obowiązków wynikających z przepisów art. 7, art. 77 oraz 107 ust. 3 k.p.a., w sposób oczywisty skutkuje naruszeniem art. 8 k.p.a. - art. 73 § 1 k.p.a. - przez odmowę udostępnienia skarżącej akt postępowania z 2006 r. wszczętego na podstawie jej wniosku o zezwolenie na osiedlenie się, a następnie również na podstawie jej wniosku - pozostawionego bez rozpatrzenia. Skarżąca podkreśliła następnie, że jej sytuacja związana z nielegalnym pobytem, a w konsekwencji z orzeczonym wydaleniem powstała z powodu ewidentnych błędów popełnionych przez urzędników w prowadzonych w 2006 r. przez Wojewodę [...] postępowaniach dotyczących udzielenia skarżącej i jej dzieciom zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony i na osiedlenie w Polsce. W rezultacie błędnego pouczenia ze strony urzędników skarżąca dokonała czynności, która w sposób zasadniczy pogarszała sytuację jej rodziny. Wskazała, że dnia [...] maja 2006 r., przebywając w Polsce na podstawie zezwolenia na pobyt tymczasowy, na 46 dni przed jego upływem wystąpiła z wnioskiem o zezwolenie na dalszy pobyt. Omyłkowo jednak zarówno ona jak i jej mąż, złożyli wnioski o osiedlenie się, a nie o pobyt tymczasowy. W toku przesłuchania w dniu 27.07.2006 r. skarżąca wyjaśniła swoją pomyłkę, wynikającą z nieznajomości prawa, potwierdzając, że intencją było uzyskanie zezwolenia na pobyt tymczasowy. To wyjaśnienie zawarte zostało w protokole przesłuchania. Do protokołu złożyła też wniosek o umorzenie postępowania wszczętego na podstawie omyłkowego wniosku. Dnia [...].07.2006 r. złożyła wniosek prawidłowy - o zezwolenie na pobyt tymczasowy, Jednak ten wniosek został złożony na 35 dni przed wygaśnięciem poprzedniego zezwolenia. Skutkiem niedotrzymania terminu ustalonego w ustawie o cudzoziemcach było to, że z chwilą wygaśnięcia wcześniejszego zezwolenia, pobyt skarżącej w Polsce stał się nielegalny i na nową decyzję powinna była czekać poza granicami Polski. Skarżąca zaznaczyła, że składając do protokołu wniosek o umorzenie postępowania wszczętego we właściwym terminie nie została poinformowana o negatywnych skutkach tej czynności. Stwierdziła, że gdyby otrzymała właściwe pouczenie lub została wezwana do dokonania zmiany wniosku, bez umarzania sprawy wszczętej na podstawie wniosku złożonego we właściwym terminie, jej pobyt w czasie oczekiwania na nową decyzję, nawet po wygaśnięciu wcześniejszego zezwolenia, nie miałby charakteru nielegalnego. Na złożony wniosek z [...].07.2006 r. skarżąca nie otrzymała żadnej odpowiedzi, aż do czasu, gdy złożyła do organu I instancji wniosek z dnia [...].11.2009 r. o poddanie jej i jej dzieci procedurze wydaleniowej. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu. W piśmie z dnia 12 listopada 2010 r. swój udział w sprawie zgłosił Rzecznik Praw Dziecka. Z kolei pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. zgłoszenie takie złożył również Rzecznik Praw Obywatelskich, który uzasadniając swój wniosek wskazał, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie dokonał należytej oceny skutków zapadłego rozstrzygnięcia dla życia prywatnego skarżącej chronionego na podstawie art. 47 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 16 ust. 1 Konwencji o Prawach Dziecka. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Rzecznik stwierdził również, że wszelkie ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być proporcjonalne zaś więzi pomiędzy imigrantem a społecznością w której żyje należy uznać za element życia prywatnego cudzoziemca. Pismem z 17 kwietnia 2011r. swój udział w sprawie zgłosiła, na podstawie art. 33 §2 p.p.s.a. Helsińska Fundacja Praw Człowieka , która zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Sądy administracyjne, w tym sąd wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie. Skarga jest zasadna, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty sąd podzielił. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), dalej: ustawa o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeśli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Skarżący w zasadzie nie kwestionują, że ich pobyt na terenie Polski jest nielegalny, wskazując jednocześnie, iż sytuacja związana z nielegalnym pobytem powstała nie z ich winy – a z powodu ewidentnych i karygodnych błędów popełnionych przez urzędników w prowadzonych w 2006r. przez Wojewodę [...] w postępowaniach dotyczących udzielenia zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony i na osiedlenie w Polsce. Nie analizując szerzej tych kwestii w tym miejscu należy wskazać, że były one przedmiotem weryfikacji w toku właściwych postępowań administracyjnych. Jak wynika z oświadczenia pełnomocnika skarżących złożonego na rozprawie 11 maja 2011r. zarówno postępowanie w sprawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z wniosku z [...].07.2006r., jak i postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o umorzeniu postępowania wszczętego wnioskiem skarżących z [...] maja 2006r. o udzielenie zezwolenia na osiedlenie zostały zakończone ostatecznymi decyzjami odmownymi, od których nie były składane skargi do sądu. Należy zgodzić się z organem administracji, że nawet błędy popełniane w postępowaniu administracyjnym o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony nie dają podstaw do pozostawania na terytorium Polski po upływie terminu ważności odpowiednich dokumentów legalizujących pobyt. Tym samym skarżący nie opuszczając terytorium RP przed upływem terminu ważności posiadanej wizy proceduralnej dopuścili do sytuacji, że ich pobyt stał się nielegalny. W systemie prawa regulującego sytuację cudzoziemców istnieją jednak regulacje, które mimo nielegalnego pobytu pozwalają na uniknięcie wydalenia. Taką regulację zawiera m.in. art. 89 ust. 1 pkt.1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom - cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. W ocenie Sądu organy obydwu instancji wydając decyzje o wydaleniu nie naruszyły art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w zakresie, w jakim przepis ten chroni prawo do życia rodzinnego. W sytuacji, w której dochodzi do wydalenia cudzoziemca z całą rodziną nie następuje ingerencja w poszanowanie prawa do życia rodzinnego, gdyż wszystkie osoby, które korzystają z tego prawa zostały objęte decyzjami wydaleniowymi. W takiej sytuacji jedność rodziny nie zostaje naruszona. Odnosząc się do powołanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich orzecznictwa - Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - dotyczącego ochrony prawa do życia rodzinnego (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie) w rozumieniu art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka zauważyć należy, że dotyczy ono innych stanów faktycznych niż ustalony w rozpatrywanej sprawie. Ogólnie rzecz ujmując w powołanych w sprawach, w których wydano orzeczenia chroniące prawo do życia rodzinnego można wyróżnić następujące rodzaje stanów faktycznych. Po pierwsze: specyficzna sytuacja obywateli byłego ZSRR, którzy po rozpadzie tego państwa znaleźli się w granicach innego państwa (Kaftailova p-ko Łotwie wyrok z 7 grudnia 2007 r. w sprawie o sygn. 59643/00, Sisojeva i inni p-ko Łotwie wyrok z 15 stycznia 2007 r. w sprawie o sygn. 60654/00 lub np. Sliwenko przeciwko Łotwie - orzeczenie z 9 października 2003 r. w sprawie o sygn. 48321/99). Po drugie: długoletni, legalny pobyt cudzoziemca w kraju przyjmującym, w którym rodzice tego cudzoziemca po jego wydaleniu nadal mieszkali, nabywając obywatelstwo tego kraju (Maslov p-ko Austrii, orzeczenie z 23 czerwca 2008 r. w sprawie o sygn. 1638/03). Po trzecie: silne więzy rodzinne (matka przebywająca i pracująca w kraju goszczącym nielegalnie, urodziła dziecko, które otrzymało obywatelstwo holenderskie + dziadkowie dziecka, obywatele państwa goszczącego) osoby nielegalnie przebywającej w kraju goszczącym (Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów, orzeczenie z 31 stycznia 2006 r. w sprawie nr 50435/99, Darren Omoregie i inni p-ko Norwegii, wyrok z 31 lipca 2008 r. skarga nr 265/07). Po czwarte: modyfikacja drugiego i trzeciego przypadku, tj. krótki legalny pobyt cudzoziemca, przy jednoczesnych silnych więzach rodzinnych łączących cudzoziemca z żoną, obywatelką państwa goszczącego (Boultif przeciwko Szwajcarii, orzeczenie z 2 sierpnia 2001r.). Z analizy powołanych wyżej orzeczeń jednoznacznie wynika, że pobyt nielegalny, nawet długoletni w państwie goszczącym, przy jednoczesnym braku więzi emocjonalnych i rodzinnych z obywatelami państwa goszczącego nie zasługuje na ochronę. W tym miejscu należy zgodzić się więc z argumentacją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zawartą w piśmie procesowym z 10 maja 2011 r., stanowiącym odpowiedź na stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, zaprezentowane w piśmie z 29 kwietnia 2011 r. Zdaniem Sądu cała rodzina skarżących nie może skorzystać z "dobrodziejstwa" art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie, dotyczącego ochrony życia rodzinnego gdyż sama długość pobytu całej rodziny w Polsce nie może automatycznie przemawiać za uznaniem, że wydalenie tej rodziny z kraju goszczącego narusza wspomniany wyżej art. 8 Konwencji. Skarżąca wraz z rodziną niemal od chwili wjazdu do Polski musiała liczyć się z koniecznością niezwłocznego opuszczenia terytorium Polski. Rodzina A., przez 10 lat - do 2004 r. (kiedy to udzielono jej na zasadach tzw. abolicji zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony) przebywała w Polsce nielegalnie. Po uzyskaniu zezwolenia w 2004 r. rodzina przebywała legalnie, a następnie znowu nie zalegalizowała swojego pobytu w Polsce. Zatem ingerencja w prawo do życia rodzinnego nie nastąpiła, gdyż cała rodzina podlegałaby wydaleniu. Należy podkreślić, iż Konwencja nie gwarantuje cudzoziemcowi prawa do wjazdu lub pobytu w konkretnym kraju. Nadmienić należy, że uregulowana w art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony – instytucja udzielenia zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, związana jest z naruszeniem przez wydalenie cudzoziemca jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Przepis powyższy nie daje – co do zasady - podstaw do objęcia cudzoziemca omawianą instytucją (zgodą na pobyt tolerowany) ze względu na ochronę życia prywatnego cudzoziemca. W kształtującej się linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uwzględnia się wprawdzie w coraz szerszym zakresie poszanowanie życia prywatnego jako przesłankę uniemożliwiającą wydalenie cudzoziemca. Jednakże w ocenie Sądu, w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, które potwierdzają kilkunastoletni nielegalny pobyt całej rodziny skarżących w Polsce, przesłanka ta nie może być wyłącznym powodem do udzielenia cudzoziemkom zgody na pobyt tolerowany. Z tych względów argumenty podnoszone przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińską Fundację Praw Człowieka odnoszące się do naruszenia życia prywatnego skarżących nie uzasadniały uwzględnienia skargi. Sąd zgadza się natomiast z tymi zarzutami skargi oraz stanowiskiem Rzecznika Praw Dziecka, które zarzucają zaskarżonej decyzji niedokonanie wystarczających ustaleń oraz wyczerpującego rozważenia tej przesłanki zastosowania instytucji pobytu tolerowanego, która mówi o naruszeniu przez wydalenie praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony). W tym zakresie niesporny jest stan faktyczny, z którego wynika, że troje nieletnich dzieci objętych zaskarżoną decyzją urodziło się na terytorium Polski. Tutaj dzieci wychowywały się, uczęszczają do szkoły, funkcjonują w polskim społeczeństwie i środowisku rówieśników jak Polacy – posługują się wyłącznie polskim językiem, język [...] znają bardzo słabo. Niezbędne jest w tej sytuacji wyjaśnienie i rozważenie, czy nie zostaną naruszone prawa dzieci o których mowa w szczególności w art. 8 i 28 Konwencji w stopniu zagrażającym rozwojowi psychofizycznemu dzieci. Na takie zagrożenie praw dzieci powoływała się skarżąca A. T. już we wniosku z [...] listopada 2009r., którym zainicjowała postępowanie w przedmiocie wydalenia i w którym wskazywała, że wyjazd do A. byłby dla dzieci ogromnym szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki, zniszczyłby ich całe dotychczasowe życie, w A. dzieci znalazłyby się w całkowicie dla nich obcym kulturowo środowisku, ponadto znając bardzo słabo język [...] tylko w mowie nie mogłyby podjąć nauki na poziomie odpowiadającym swojemu wiekowi, ani nawiązać kontaktów z rówieśnikami, wszystko to spowodowałoby ich izolację. Zgodnie z treścią art. 8 Konwencji o ochronie praw dziecka Państwa – Strony podejmują działania mające na celu poszanowanie praw dziecka do zachowania jego tożsamości, w tym obywatelstwa, nazwiska, stosunków rodzinnych, zgodnych z prawem, z wyłączeniem bezprawnych ingerencji. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w skardze, że wymienione w przepisie elementy tożsamości mają charakter przykładowy, poza tym tożsamość dziecka tworzą również język, kultura, i inne elementy składające się na poczucie dziecka o swej przynależności. Z kolei art. 28 Konwencji gwarantuje dzieciom prawo do nauki. Jakkolwiek sąd nie kwestionuje poglądu zawartego w wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010r. (sygn. akt VSA/Wa 1355/09), cytowanego w zaskarżonej decyzji, że podjęcie przez dzieci nauki w polskiej szkole, wrośnięcie w polską kulturę i polskie środowisko nie może być rozumiane jako konieczność legalizacji przez polskie władze, na tej podstawie pobytu rodziców, oraz, że ani Konwencja o ochronie praw człowieka, ani Konwencja praw dziecka nie gwarantują swobodnego wyboru kraju osiedlenia się, to powołanie się na ten pogląd nie może zastąpić wyjaśnienia i rozważenia przez organ, czy w przypadku wydalenia nie dojdzie do naruszenia praw dzieci w stopniu zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu. Tego obowiązku organ nie wykonał, chociaż ciążył on na nim także i z tego powodu, że skarżący na etapie postępowania administracyjnego działali bez profesjonalnego pełnomocnika, i już piśmie, które faktycznie spowodowało wszczęcie postępowania wydaleniowego na te okoliczności się powoływali. Powyższe stanowi o naruszeniu przez organ orzekający art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., które - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - obligowały organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy a także do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja wydana została także z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W ocenie sądu uchybienie powyżej wskazanym przepisom postępowania administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i z tego względu doprowadziło do uwzględnienia skargi. Obowiązkiem organu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie więc ustosunkowanie się do wskazanych wyżej kwestii tzn. czy i w jakim zakresie tożsamość małoletnich ukształtowana poprzez ich życie od urodzenia w Polsce i polskim społeczeństwie oraz słaba znajomość języka [...] w przypadku wydalenia zagrozi dobru dzieci, rozumianemu jako harmonijny rozwój psychofizyczny, czy ewentualne wydalenie do kraju pochodzenia ich rodziców pozwoli im realizować prawo do nauki. W dokonaniu stosownych ustaleń może okazać się pomocne dopuszczenie dowodu z opinii psychologicznej. Dokonanie ww. ustaleń będzie kluczowe dla udzielenia odpowiedzi na pytania o dopuszczalność wydalenia pozostałych członków rodziny, w szczególności skarżącej A. T. – matki małoletnich, ale również i skarżącej H. A. ze względu na ochronę prawa do życia rodzinnego przewidzianą w art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Gdyby bowiem w następstwie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, udzielono małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany ze względu na wymogi ochrony wynikające z Konwencji o prawach dziecka, to istotnie zmieniłoby to sytuację skarżących w niniejszej sprawie. Skarżąca H. A. była co prawda w chwili wydania decyzji o wydaleniu w drugiej instancji osobą formalnie pełnoletnią, nie może jednak pozostać bez znaczenia dla rozstrzygnięcia to, iż jest ona osobą uczącą się, niesamodzielną ekonomicznie i należącą do rodziny A. T. i G. A. W takim wypadku należałoby rozważyć i wyjaśnić czy wydalenie skarżących byłoby zgodne z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka w zakresie ochrony życia rodzinnego. Reasumując, w ocenie Sądu należało uznać zaskarżoną decyzję o wydaleniu co najmniej za przedwczesną, gdyż pomijającą kwestie ochrony praw małoletnich dzieci skarżącej A. T., przewidzianej w Konwencji o prawach dziecka. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 152 oraz art. 200 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.