II SA/Kr 1738/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: NSA Andrzej Niecikowski (spr.) NSA Anna Szkodzińska Protokolant: Urszula Bukowiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi E.S. na postanowienie Wojewody z dnia 27 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wznowienia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie jak i poprzedzające je postanowienie organu I instancji, II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej E.S. kwotę 357,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Postanowieniem z dnia [...]07.2011 r. (znak: [...]) Starosta K. działając na podstawie art. 149 § 3 w związku z art. 147 i 145 § 1 pkt 4 kpa po rozpatrzeniu wniosku E.S. i S.S. , w sprawie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją Starosty K. nr [...] z dn. [...]03.2011r., (znak: [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę Inwestorowi: A. Sp. z o.o., z siedzibą w W. , zamierzenia budowlanego pn. "Stacja bazowa telefonii komórkowej [...] składająca się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 55,45 m, anten radioliniowych, urządzeń sterujących pracą anten oraz przyłącza energetycznego - na dz. nr [...] w miejscowości W. , gm. I. " odmówił wznowienia postępowania podnosząc w uzasadnieniu co następuje. 1. Wnoszący o wznowienie postępowania jako podstawę wznowienia podali art. 145 § 1 pkt 4 Kpa. W złożonym wniosku poruszone zostały między innymi kwestie dotyczące anten sektorowych, jak również podniesiono zarzut, iż pozwolenie nie zostało wydane na stację bazową telefonii komórkowej. Wnioskodawcy w złożonym podaniu (jak sami wskazują) nie określili żadnych przyczyn, dla których jako strona nie mogli wziąć udziału w postępowaniu, zażądali jedynie w końcowej części złożonego wniosku dokonania cyt.: "kumulacji pola elektromagnetycznego", które zdaniem Wnioskodawców ma "ogromne znaczenie". 2. Wnioskodawcy podali, iż dowiedzieli się o wydanej decyzji w dniu 25.05.2011 r., zatem zachowana została przesłanka określona w 148 § 2 Kpa, dotycząca złożenia wniosku przed upływem terminu jednego miesiąca, liczonego od dnia, w którym powzięto informację o wydanej decyzji. 3. w pierwszej kolejności organ administracji jest zobligowany do ustalenia czy wnioskodawcy byli stronami w postępowaniu zakończonym decyzją o pozwoleniu na budowę. "Powyższa przesłanka wznowienia postępowania ma zastosowanie w przypadku, gdy strona nie mogła uczestniczyć w postępowaniu administracyjnym z przyczyn od siebie niezależnych, lub też organ adm. pominął w prowadzonym postępowaniu pełnomocnika działającego w imieniu strony. Jedynie w powyższych okolicznościach następuje wszczęcie postępowania, analiza braku udziału strony i wpływu braku tego udziału na wynik postępowania zakończonego decyzją ostateczną. Nie można wszcząć i prowadzić wznowionego postępowania, a w nim dopiero badać, czy rzeczywiście zaszła przesłanka uprawniająca do wznowienia postępowania, gdyż działanie takie byłoby zupełnie nielogiczne i sprowadzałoby się do badania czegoś, co organ już ustalił, gdyż było warunkiem wznowienia postępowania". 4. pojęcie strony w pozwoleniu na budowę definiuje art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, stanowiąc, że stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, a przez obszar oddziaływania, zgodnie z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, należy rozumieć, że jest to "teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu". 5. ustalając obszar oddziaływania a zatem i krąg stron w postępowaniu konieczne było ustalenie możliwych do wystąpienia ograniczeń w zagospodarowaniu terenu w otoczeniu projektowanego obiektu, na podstawie przepisów, które w związku z budową tego obiektu wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich. Przepisem takim jest Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30.11.2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. W rozporządzeniu tym (tabela 2) określono dla zakresu częstotliwości pola elektromagnetycznego 0,3-300 GHz (a w tym zakresie mieści się częstotliwość, na której pracują stacje bazowe telefonii komórkowej) dopuszczalną gęstość mocy dla miejsc dostępnych dla ludności jako max. 0,1 W/m2. W tym celu przeanalizowano dostarczone przez Inwestora opracowanie z danymi przedsięwzięcia przedstawiające parametry poszczególnych anten zgodnie z danymi producenta anten, zawierające również rozkład pól elektromagnetycznych wokół obiektu o wartościach gęstości mocy promieniowania elektromagnetycznego większej lub równej 0,1 W/m2 z -uwzględnieniem charakterystyk kierunkowych dobranych anten sektorowych. Zgodnie z powyższym, przedstawiono rysunki obejmujące przekrój w płaszczyźnie poziomej i pionowej pozwalające określić zasięg występowania promieniowania elektromagnetycznego o gęstości - mocy wyższej niż 0,1 W/m2. 6. dane dotyczące rozmieszczenia obszaru w płaszczyźnie pionowej przedstawione są na stosownych rysunkach znajdujących się w aktach sprawy zakończonej decyzją ostateczną. Zgodnie z załączonym opracowaniem, maksymalny zasięg ww. obszaru w poziomie występuje dla anteny typu Kathrein 742 215 o mocy EIRP 2100W i wynosi 40,88m; natomiast najmniejsza pionowa odległość liczona od poziomu terenu do najniżej położonego punktu obszaru promieniowania elektromagnetycznego o gęstości mocy wyższej lub równej 0,1 W/m2 wynosi 38,8m; wyznaczona dla anteny sektorowej typu Kathrein 742215 o mocy EIRP 2100W. Powyższe wartości zostały podane dla maksymalnego projektowanego pochylenia głównej wiązki promieniowania anten sektorowych. 7. dla każdej z 6-ciu zaprojektowanych anten obszar ten w całości zawiera się w przestrzeni nad działka nr 6 w miejscowości W. , na której zlokalizowana jest stacja bazowa. W związku z lokalizacją stacji bazowej telefonii komórkowej na dz. nr [...] i zależnym od niej rozkładem pól elektromagnetycznych o ponadnormatywnej gęstości promieniowania poszczególnych anten sektorowych, dla przedmiotowej sprawy, możliwe ograniczenia w zagospodarowaniu terenu dotyczą jedynie działki nr [...] w miejscowości W. Możliwości zagospodarowania tej działki wynikają z ustaleń przywołanego poniżej miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla miejsc. Widoma, zgodnie z którym jest możliwość zabudowy kubaturowej, a co za tym idzie możliwość powstania dodatkowych miejsc dostępnych dla ludzi, występujących wyłącznie na dz. nr [...] w miejsc. W. 8. działka nr [...] zlokalizowana jest w terenach oznaczonych symbolem "Rl" - tereny rolne oraz częściowo w terenach "MR2" - tereny zabudowy zagrodowej, mieszkaniowej, usługowej, rzemieślniczo-wytwórczej. Zgodnie z przeznaczeniem oraz warunkami zabudowy i zagospodarowania powyższych terenów, określonych w § 26 ust. 1 planu, w granicach terenów "MR2" "wysokość budynków nie może być większa niż 9,0 m", natomiast na terenie "Rl" zgodnie § 26 mpzp w ramach którego dopuszcza się zabudowę "związaną z chowem, hodowlą, produkcją rolna i przetwórstwem rolno -spożywczym", a w ramach istniejącej już zabudowy zagrodowej, dopuszcza się "wybudowanie nowego budynku mieszkalnego w granicach działki, pod warunkiem rozebrania starego" - nie wprowadzono ograniczenia co do wysokości zabudowy kubaturowej. 9. z analizy dotyczącej rozkładu ponadnormatywnych pól elektromagnetycznych dla poszczególnych anten sektorowych, oraz zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wynika, że strefy, w których mogą w przyszłości pokrywać się miejsca dostępne dla ludności z obszarami emitującymi ponadnormatywne pola elektromagnetyczne wystąpią wyłącznie na działce nr [..].]. W związku z powyższym, stronami w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o p.n.b. byli zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego wyłącznie Inwestor oraz właściciel działki, na której zlokalizowano przedmiotową stację bazową. Zatem, współwłaścicielom dz. nr [...] domagającym się wznowienia postępowania z mocy art. 145 § 1 pkt 4 kpa, ani też właścicielom innych działek zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie stacji bazowej telefonii komórkowej, nie przysługiwał, ani nie będzie przysługiwał przymiot strony postępowania. Zażalenie E.S. i S.S. nie zostało uwzględnione i Wojewoda postanowieniem z dnia [...].09.2011 r., (znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie wywodząc w uzasadnieniu co następuje. I. Urządzenia nadawcze, ze względu na emisję do otoczenia elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego, mogą zostać zaliczone do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane na podstawie art. 71 ust.2 ustawy coś. Kwalifikacja przedsięwzięć zostaje przeprowadzona na podstawie charakterystyki instalowanych anten sektorowych - w oparciu o dwa kryteria tj. równoważnej mocy promieniowanej izotropowe [EIRP] oraz na podstawie wyznaczanej dla poszczególnych anten odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten. W tym celu należy zbadać natężenie szkodliwego promieniowania, odległość na jaką ono będzie oddziaływać, kierunki emisji fal elektromagnetycznych, zidentyfikować działki do których to promieniowanie będzie docierać. II. Analiza sprawy wskazuje, że wnioskodawcy o wznowienie postępowania – E. i S.S. , posiadający tytuł prawny do działki nr [...] w miejscowości W. , nie są stronami postępowania zakończonego decyzją Starosty K. z dnia [...].03.2011 r. , bowiem przewidywane obszary pól elektromagnetycznych, o gęstości mocy wyższej niż dopuszczalna, znajdują się w całości w przestrzeni nad działką nr [...] w W. , co oznacza, że oddziaływanie obiektu budowlanego zamyka się w granicach działki inwestycyjnej. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyła E.S. i zarzucając naruszenie: 1) Art. 8 w związku z art. 107 § 3 kpa poprzez nie określenia pełnego przedmiotu sporu (brak wskazania ilości anten oraz ich mocy), które zostały objęte analizą co powoduje iż w istocie brak jest ustalenia stanu faktycznego dla wszystkich parametrów technicznych. 2) Art. 6, 7, 8, 9 kpa w związku z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP poprzez przyjęcie stanu faktycznego oraz prawnego ustalonego przez osobę, która sporządziła kwalifikację inwestycji bez uwzględnienia superpozycji energii wysokiej częstotliwości a która nie jest uczestnikiem postępowania a co najważniejsze nie posiada pełnomocnictwa Wojewody . 3) Art. 149 § 3 w powiązaniu z art. 6 oraz 104 § 1 oraz 2 kpa w związku z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP poprzez przeprowadzenie postępowania poza administracyjnego w sytuacji ustalenia stanu faktycznego oraz oceny materiału dowodowego, którego ocena bez wszczęcia postępowania jest niedopuszczalna. 4) Art. 149 § 2 kpa poprzez nie wydania postanowienia o wznowieniu postępowania i tym samym poza administracyjne rozstrzygniecie, co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. 5) Art. 3 pkt. 20 w związku z art. 28 ust 2 ustawy prawo budowlane w powiązaniu z art. 63 ust 1pkt. 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko w związku z § 4 oraz § 5 pkt. 1 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 roku - poprzez odstąpienie od zbadania zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych (PEM). z poprzez nie ustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji. Naruszenie to polega na nie ustaleniu rzeczywistego poziomu pole elektromagnetycznego występującego już w miejscu planowanej inwestycji, zsumowaniu moc anten sektorowych i radioliniowych nakładających się i następnie dokonanie kumulacji pola e-m z uwzględnieniem wszystkich źródeł pola e-m w środowisku - i w oparciu o te zarzuty wniosła uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że : - dokonywanie superpozycji energii wysokiej częstotliwości (kumulacja) jest obecnie najważniejszą kwestią w przypadku ustalania rzeczywistego obszaru oddziaływania tego typu inwestycji jaka jest przedmiotem sprawy co znajduje potwierdzenie w rezolucji z dnia 13.10.2009 r., wydanej przez gremium polskich naukowców skupionych w Komisji ds. Problemów Bioelektromagnetycznych Polskiego Towarzystwa Badań Radiacyjnych im [...] - konieczne jest badanie kumulacji pól elektromagnetycznych, - stosownie do art. 107 § 1 i 3 kpa obligatoryjną częścią składową każdej decyzji administracyjnej winno być m.in. uzasadnienie składające się z części faktycznej i prawnej. Uzasadnienie faktyczne decyzji administracyjnej powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu, których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie całe stanowisko organu jest powieleniem stanowiska osoby, która sporządziła poza ustawowy dokument zwany kwalifikacją przedsięwzięcia, co powoduje, iż w istocie to ta osoba jest autorem ustalenia stanu faktycznego zawartego w postanowieniu a nie organ. Dokument ten nie obrazuje zjawiska superpozycji energii wysokiej częstotliwości, która ma ogromne znacznie dla ustalania obszaru oddziaływania inwestycji. - według organu badanie kumulacji pola elektromagnetycznego nie znajduje umocowania w przepisach prawa podważając w ten sposób prawomocne stanowisko WSA w Krakowie z dnia 16.05.2011 roku, którym został związany a które nakładało obowiązek badania kumulacji pola elektromagnetycznego w podobnej sprawie dotyczącej tych samych organów. W niniejszej sprawie organ przyjmuje stanowisko osoby niebiorącej udziału w postępowaniu (autora kwalifikacji), która dokonała oddzielnych wyliczeń pomijając zjawisko superpozycji energii wysokiej częstotliwości. Przykładając powyższe na uproszczony język organ uznał, iż możliwe jest rozdzielenie energii anten, co przeczy wszystkim dotychczasowym badaniom naukowym prezentowanym na świecie oraz podważa zgodne stanowisko polskich naukowców. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej było postanowienie Wojewody utrzymujące w mocy postanowienie Starosty K. którym na podstawie art. 149 § 3 kpa którym odmówiono wznowienia postępowania - przy przyjęciu, że wniosek o wznowienie postępowania pochodzi od osób którym nie można przypisać atrybutu strony postępowania. Problem sprawy sprowadza się do właściwego rozumienia instytucji wznowienia postępowania administracyjnego. Wydanie postanowienia w oparciu o art. 149 § 3 kpa odmawiającej wznowienia postępowania możliwe jest tylko w razie, gdy wznowienie postępowania jest z przyczyn przedmiotowych lub podmiotowych niedopuszczalne. Jako przykład takiej niedopuszczalności przedmiotowej wskazuję się - w orzecznictwie i literaturze - stwierdzenie okoliczności iż wznowienie ma dotyczyć sprawy w której organ działał nie w formie postępowania administracyjnego zakończonego decyzją a np. cywilnego ( np. organ zawarł umowę cywilno-prawną ) lub gdy wprawdzie postępowanie zakończyło się decyzją ale nie ostateczną. Przyczyna podmiotowa odmowy wznowienia postępowania będzie miała miejsce wtedy gdy np. żądanie wznowienia będzie pochodziło od osoby nie mającej zdolności do czynności prawnych za którą nie działa przedstawiciel ustawowy. Właściwa wykładnia art. 149 § 2 kpa musi prowadzić do wniosku, że nie jest dopuszczalne wydanie postanowienia o odmowie wznowienia postępowania z powodu braku podstaw do wznowienia. Badanie istnienie podstaw do wznowienia może wyłącznie nastąpić w toku postępowania wznowionego. Tak więc orzekające organy naruszyły przepisy o wznowieniu opierając swoje rozstrzygnięcie o odmowie wznowienia postępowania ( art. 149 § 3 kpa ) na ustaleniu, że wnioskodawcom wznowienia nie przysługuje atrybut strony. W takim przypadku obowiązkiem organu jest wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania ( art. 149 § 2 kpa) i w ramach wznowionego postępowania przeprowadzenia postępowanie co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Wynik tego postępowania winien znaleźć rozstrzygnięcie w decyzji wydanej na podstawie art. 151 kpa. Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżone postanowienie, jak i poprzedzające je postanowienie organu I instancji, naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "c" i art.135 oraz art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.