III SA/Po 512/12

Dnia 28 czerwca 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak ( spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska-Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki A. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2012r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez pozwolenia oddala skargę. Decyzją z dnia 29 września 2011 roku, nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115), uchwały Nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 roku w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dziennik Urzędowy Województwa Wielkopolskiego z 2004 roku Nr 101), działając z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania, Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, po rozpatrzeniu z urzędu sprawy zajęcia przez spółkę A z siedzibą w W. pasa drogowego ulicy [...] (przy skrzyżowaniu z ulicą [...]) w P., poprzez umieszczenie reklamy (o pow. [...] m2) bez zezwolenia zarządcy drogi – przez okres 84 dni, nałożył karę pieniężną w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji organ ten m.in. wyjaśnił, że w dniu 27 października 2010 roku przeprowadzona została kontrola, w trakcie której stwierdzono zajęcie przez firmę A, pasa drogowego ulicy [...] (przy skrzyżowaniu z ulicą [...]), pod reklamę o powierzchni [...] m² bez wymaganego zezwolenia. Tego samego dnia zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Dnia 4 stycznia 2011 roku, podczas oględzin miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, w której uczestniczyli przedstawiciele ZDM i reprezentujący stronę E. P. stwierdzono dalsze jej pozostawanie we wskazanym miejscu. Pismem z dnia 11 stycznia 2011 r. ZDM poinformował stronę o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w terminie 14 dni. W dniu 18 stycznia 2011 r. dokonano ponownej kontroli ul. [...], która potwierdziła dalsze zajęcie pasa drogowego. Do dnia 29 września 2011 r. strona nie złożyła wyjaśnień, wobec czego opisaną wyżej decyzją Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu wymierzył karę pieniężną za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia sporządzenia ostatniego zdjęcia potwierdzającego obecność przedmiotowej reklamy, tj. 18 stycznia 2011 r. W decyzji podano ponadto jakim sprzętem dokonano pomiarów w czasie kontroli i oględzin oraz przedstawiono szczegółowe wyliczenie nałożonej kary pieniężnej, biorąc pod uwagę powierzchnię reklamy, ilość dni, w których reklama pozostawała w pasie drogowym oraz stawkę opłaty dla ww. ulicy jako drogi gminnej. W odwołaniu z dnia 20 października 2011 r. strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, zarzuciła naruszenie: - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 10 kpa poprzez niezawiadomienie strony o przeprowadzonych kontrolach, - art. 11 kpa w zw. z art. 107 § 3 kpa poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji, - art. 68 kpa poprzez wadliwe sporządzenie protokołu. W uzasadnieniu odwołująca wskazała m. in., że protokół oględzin został sporządzony wbrew wymogom wynikającym z art. 68 kpa, a kara została nałożona na podstawie własnych notatek służbowych, nie mogących zastępować ustawowych środków dowodowych. W aktach sprawy nie ma dokumentów dotyczących wykonanego pomiaru powierzchni reklamy ani certyfikatów użytego sprzętu pomiarowego. Nie ma odpowiedniej mapy, a wydruk z systemu iGeoMap nie może stanowić wystarczającego dowodu w sprawie. Organ nie przedstawił dokumentu urzędowego ( geodezyjnego ) oznaczającego granice pasa drogowego i nie wyjaśnił, dlaczego sporna reklama była umieszczona w takim pasie. W trakcie oględzin stronę miał według organu reprezentować E. P., jednak w aktach nie ma odpowiedniego pełnomocnictwa do jego działania w imieniu strony. Strona nie była też zawiadamiana o przeprowadzaniu obu kontroli, co naruszało art. 10 kpa. Decyzją z dnia 17 stycznia 2012 roku, nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu, działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856), art. 127 § 1, art. 138 § 2 w zw. z art. 10 oraz art. 7 i art. 77 § 1 kpa utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśniło, że pomiaru powierzchni reklamy dokonano za pomocą specjalistycznego sprzętu w dniach 27 października 2010 r., 7 grudnia 2010 r. i 18 stycznia 2011 r., a dokumenty dotyczące certyfikatów tego sprzętu znajdują się w aktach sprawy. Powołano się na uchwałę składu 5 sędziów NSA z 19 czerwca 2000 r. ( OPK 3/00, ONSA 2001/1/12 ), zgodnie z którą o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym decyduje takie jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi ( może chodzić również o zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń znajdujących się poza drogą ). Ponadto SKO podkreśliło, iż organ I instancji wyznaczył granicę pasa drogowego i granicę działki ( między innymi na wycinku z mapy zasadniczej ) w sposób jednoznaczny i czytelny urządzeniem posiadającym stosowne certyfikaty. Natomiast zdjęcia załączone do akt sprawy obrazują sposób ekspozycji przedmiotowej reklamy i wskazują, że była ona umieszczona na ogrodzeniu działki, odgradzającym ją od pasa drogi i jednoznacznie z nich wynika, że reklama "wystawała" poza nieruchomość prywatną i zajmowała tzw. "słup powietrza" nad pasem drogowym. Granica pasa drogowego i granica działki została wyznaczona za pomocą wycinka z mapy zasadniczej. Organ pouczył prawidłowo stronę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w trybie art. 10 kpa, wobec czego zarzuty pozbawienia jej możliwości udziału w postępowaniu były bezzasadne. Strona była również prawidłowo informowana o czynnościach podejmowanych przez organ. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik spółki A z siedzibą w W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zarzucając naruszenie: - art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji, - art. 10 w związku z art. 79 i art. 81 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, co uniemożliwiło stronie wypowiedzenie się odnośnie najważniejszych dowodów zebranych w sprawie, - art. 2 pkt 1 i art. 43 pkt 1 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez dokonanie pomiarów geodezyjnych przez nieuprawnione osoby. W uzasadnieniu skargi, podobnie jak w odwołaniu, podniesiono, że kara pieniężna została nałożona w oparciu o notatki służbowe, które sporządzili pracownicy ZDM bez udziału strony. W aktach sprawy nie ma żadnego dokumentu potwierdzającego wykonanie pomiarów, oprócz twierdzeń, że zostały przeprowadzone przez pracowników ZDM, którzy nawet nie byli do tego uprawnieni, gdyż ustalenie granicy pasa drogowego powinno zostać dokonane przez geodetę. Pomiarów miano dokonać odbiornikiem GPS marki [...] i dalmierzem laserowym [...], jednak nie wyjaśniono sposobu dokonania pomiarów. Ponadto strona nie była zawiadomiona i obecna podczas kontroli, podczas których dokonywano pomiarów, natomiast w czasie oględzin, w których uczestniczyła nie dokonano pomiarów. Znajdujący się w aktach wydruk z systemu iGeoMap może być wykorzystywany wyłącznie w celach informacyjnych, więc nie może stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie. Ponadto nie została na nim wskazana granica pasa drogowego, ani przedmiotowy nośnik reklamowy. Mapa nie ma podanej skali, ani legendy. Organ nie wykazał, że reklama była zamieszczona na ogrodzeniu stanowiącym granicę pasa drogowego. Postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wadliwy, a poczynione ustalenia mają wątpliwy walor dowodowy, nie zostały bowiem potwierdzone żadnymi innymi dowodami. Zdaniem pełnomocnika, organ I instancji nie tylko nie ustalił faktu zajęcia pasa drogowego, ale nie ustalił również prawidłowego wymiaru powierzchni przedmiotowej reklamy. Nie wiadomo również, gdzie przebiega faktyczna granica pasa drogowego, gdyż nie wynika ona z żadnych dokumentów zawartych w aktach sprawy, a do jej określenia niezbędne są profesjonalne pomiary – wykonane przez uprawnione osoby. Organy administracji publicznej nie przeprowadziły również żadnych innych dowodów na okoliczność granicy pasa drogowego ani przeprowadzonych pomiarów. Skarżąca spółka wskazała, że reklama znajduje się w nośniku reklamowym i nawet jeżeli obudowa nośnika jest w pasie drogowym, to sama plansza reklamowa może być już poza tym pasem. Przedwczesny i nieuzasadniony był zatem wniosek jakoby we wskazanym okresie spółka zajmowała pas drogowy bez zezwolenia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 19, poz. 115) stanowiący, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (m. in. umieszczenia w pasie drogowym reklam) ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ( ust. 6 ). Z ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego wynika, że skarżąca spółka umieściła w pasie drogowym - ul. [...] (przy skrzyżowaniu z ul. [...]) w P. reklamę o łącznej powierzchni [...] m². Ustalenia te poczyniono w toku dwukrotnej kontroli oraz na podstawie oględzin, które miały miejsce 4 stycznia 2011 roku (w zaskarżonej decyzji wskazano błędnie datę oględzin – 7 grudnia 2010 r., co w świetle materiału sprawy oraz treści decyzji organu I instancji należy uznać jako oczywistą omyłkę). Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. skarżąca twierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie może zostać uznany za wystarczający gdyż jego treść, a także sposób w jaki został zebrany, nie odpowiada prawu. Powyższe stwierdzenie odnosi się do sposobu dokonywania pomiarów i braku w aktach certyfikatów narzędzi, którymi dokonywano pomiarów. Jednocześnie strona nie kwestionuje powierzchni reklamy ustalonej w toku kontroli i przyjętej jako podstawa naliczenia kary, zwłaszcza nie twierdzi jednoznacznie i kategorycznie, że ta powierzchnia była mniejsza lub większa od powierzchni [...] m2. Zarzutów w tym zakresie strona nie podnosiła w toku postępowania administracyjnego, a miała taką możliwość podczas oględzin, o których była prawidłowo powiadomiona i w których uczestniczyła przez pełnomocnika (czego ostatecznie nie kwestionowała w skardze), jak i poprzez wypowiedzenie się na piśmie po zawiadomieniu jej przez organ w trybie art. 10 kpa. Zwrócić należy uwagę, że w aktach sprawy znajduje się świadectwo instrumentu - odbiornika GPS marki [...] i certyfikat kalibracji dalmierza laserowego [...], na które wskazano w protokołach kontroli i oględzin oraz w decyzji pierwszej instancji. Nie ma również podstaw do kwestionowania uprawnień i kompetencji pracowników organu dokonujących przedmiotowych pomiarów, a z żadnych przepisów nie wynika, aby w czasie kontroli czy oględzin pasa drogowego stosownych pomiarów musieli dokonywać uprawnieni geodeci zamiast pracowników organu działających w ramach swoich normalnych obowiązków zawodowych. Podnosząc zarzut niedokładnego ustalenia granicy pasa drogowego, skarżąca sama nie określiła innego, jej zdaniem właściwego przebiegu tej granicy, a nawet nie twierdziła, że jest inny niż przyjęto w decyzji. Zgłosiła natomiast wątpliwości co rzetelności wydruku z systemu iGeoMap oraz walorów dowodowych drugiej mapy z uwagi na brak legendy i skali. Tak sformułowane zarzuty nie podważają trafności ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego. Nie zasługuje bowiem na uwzględnienie zarzut wadliwego ustalenia przebiegu granicy drogi w sytuacji, gdy zgłaszający powyższy zarzut nie twierdzi, że granica biegnie inaczej niż ustaliły to organy, a jedynie zgłasza w tym zakresie wątpliwości. Skarżąca wynajęła miejsce na reklamę i w jej interesie leżało dokładne sprawdzenie przebiegu granicy w sytuacji, gdy umieściła nośnik poza ogrodzeniem działki. Jakkolwiek rację ma skarżąca Spółka stwierdzając, że załączona do akt administracyjnych mapa nie obrazuje w sposób wystarczający miejsca usytuowania (w stosunku do granicy drogi) reklamy objętej zaskarżoną decyzją, to zgodzić się należy z organami administracyjnymi, że powyższa mapa w powiązaniu z dokumentacją zdjęciową, załączoną do akt jednoznacznie tę kwestię wyjaśnia i obrazuje. Na tej podstawie nie budzi bowiem wątpliwości trafność ustalenia, zawartego w zaskarżonej decyzji, że objęta niniejszym postępowaniem reklama, umieszczona jest w taki sposób, że wystaje poza ogrodzenie ( drucianą siatkę ) oddzielające działkę sąsiadującą z drogą i znajduje się nad przestrzenią pasa drogowego ulicy [...], w tzw. "słupie powietrza". Miejsce i sposób umieszczenia reklamy obrazują wyraźnie, załączone do akt zdjęcia. Skoro zaś, zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ) pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności nie budzi wątpliwości trafność ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji i zasadność wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Gdyby uznać za zasadne stanowisko skarżącej, wskazujące na umieszczenie reklamy na działce usytuowanej poza pasem drogi, to w świetle przytoczonych ustaleń należałoby przyjąć, że część pasa drogowego ulicy [...] – pas nieutwardzonej ziemi przylegający do chodnika - zajmuje teren należący do sąsiedniej nieruchomości. Takich twierdzeń strona skarżąca w toku postępowania nie formułowała. Przytoczone wyżej ustalenia co do miejsca usytuowania reklamy i obrazujący to usytuowanie materiał zdjęciowy, jak też brak zarzutu, że granica działki nie przebiega wzdłuż ogrodzenia, zwalniały organy administracji w rozpoznawanej sprawie, z obowiązku wskazywania przebiegu granicy pasa drogi za pośrednictwem geodety. Całkowicie bezzasadne są również twierdzenia skarżącej, że nawet jeśli obudowa w całości lub części znajdowałaby się w pasie drogowym, to może okazać się, iż plansza reklamowa znajduje się już poza jego granicami i na tę okoliczność należy przeprowadzić odrębne pomiary. Nie ulega wątpliwości – w świetle definicji reklamy wynikającej z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, że "obudowa" planszy reklamowej jest częścią składową reklamy jako jej element konstrukcyjny. Zgodnie bowiem z zawartą w powyższym przepisie definicją ustawową reklamy jest nią nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi również zarzuty dotyczące przeprowadzenia pomiarów reklamy bez udziału strony. Jak wynika z akt administracyjnych, skarżąca już w zawiadomieniu pismem z 7 grudnia 2010 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego została poinformowana o stwierdzonej w wyniku kontroli powierzchni reklamy – [...] m2 i powierzchni tej – jak już wskazano powyżej nie kwestionowała w toku całego postępowania administracyjnego, również na etapie skargi do sądu administracyjnego nawet nie uprawdopodobniła, że powierzchnia ta mogła być inna aniżeli przyjęły organy. W tej sytuacji powyższy zarzut nie mógł w sposób skuteczny podważyć poczynionych w tym zakresie przez organy ustaleń faktycznych i doprowadzić do wzruszenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro strona nie wykazała, że zaniechanie powtórzenia pomiarów (dokonanych podczas kontroli) w obecności pełnomocnika strony (podczas oględzin) mogło mieć jakikolwiek, a tym bardziej istotny wpływ na wynik sprawy. Niezasadny był ponadto zarzut sporządzenia protokołu oględzin z dnia 4 stycznia 2011 r. z naruszeniem przepisów art. 68 § 1 kpa oraz wydania decyzji jedynie w oparciu o notatki służbowe pracowników organu. Z protokołu wynika jasno, kto uczestniczył w oględzinach oraz co stwierdzono w ich trakcie (zajęcie pasa drogowego). Wskazano również na sprzęt pomiarowy użyty do ustalenia powierzchni reklamy. Podstawą wydania decyzji był całokształt zgromadzonego materiału dowodowego (w tym mapa zasadnicza z zaznaczonym pasem drogowym i przede wszystkim zdjęcia spornego obiektu). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ).