II GSK 1718/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F. [...]" Spółki jawnej w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 317/13 w sprawie ze skargi "F. [...]" Spółki jawnej w M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 317/13 oddalił skargę "F. [...]" Spółki jawnej w M. (dalej: Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...] nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nakładającą karę pieniężną. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. W dniu [...] lutego 2012 r. do W.-M. W. I. F. w O. (WMWIF) wpłynęło zgłoszenie dotyczące prowadzenia w aptekach Spółki działań polegających na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy poprzez przyznawanie im punktów, za które mogą kupić inne produkty w cenach promocyjnych, co powinno być uznane za niedozwoloną reklamę apteki. Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. GIF na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej: p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a. utrzymał w mocy, wydaną w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzję WMWIF w O. z dnia [...] września 2012 r. nakazującą Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki zlokalizowanej w M. przy ul. [...] o nazwie "M." polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej (dalej POF albo Program) oraz nakładającą na Spółkę karę pieniężną z tytułu reklamy apteki w kwocie 2000 zł. GIF stwierdził, że formą niedozwolonej reklamy apteki są programy lojalnościowe takie jak POF. Program ten sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane w aptece zakupy i wynagradzania pacjenta (klienta) za odpowiednią liczbę transakcji co, wbrew ocenie Spółki, nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.), dalej: u.i.a. Uczestnictwo apteki w Programie jest komunikowane publicznie przez Internet, a jego uczestnicy otrzymują broszury, katalogi i książeczki dotyczące ochrony zdrowia; przypomina im się o możliwości dokonania zakupu w aptece objętej Programem. Co więcej, zdaniem GIF, czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w Programie nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 p.f. Odnosząc się do opinii prawnej z dnia [...] czerwca 2012 r., sporządzonej na zlecenie D. S.A. w W. przez prof. dr. hab. [...] oraz adw. [...] w zakresie uczestniczenia apteki Spółki w POF, organ odwoławczy uznał, że nie jest związany treścią opinii, bo nie należy do niego ocena przepisów prawa tylko ich stosowanie. Ponadto, jak wskazał organ, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nie stoją na przeszkodzie połączeniu w jednej decyzji nakazu zaprzestania reklamy apteki i wymierzeniu kary pieniężnej za tę reklamę. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że z niespornych ustaleń faktycznych wynika, że apteka skarżącej uczestniczy w POF, zorganizowanym przez D. S.A. w W. Istota sporu sprowadza się do tego, czy uczestnictwo apteki prowadzonej przez skarżącą w Programie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności. Stosownie do treści art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ustawie brak definicji reklamy apteki, toteż Sąd, odwołując się do definicji słownikowej reklamy i podzielając utrwalone w judykaturze sądów administracyjnych poglądy prawne w zakresie definicji reklamy apteki przyjął, że za reklamę działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Oznacza to, że wykaz aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują dostępny publicznie (na stronach internetowych [...]) POF, zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów, jest reklamą apteki, bo zawiera dane umożliwiające jej identyfikację. Sąd uznał w tym kontekście, że metody marketingowe stosowane przez skarżącą, które mieszczą się w zasadach wolności gospodarczej i ochrony zdrowia, chronionych Konstytucją RP, nie są zakazane o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. W ocenie Sądu GIF zasadnie przyjął, że POF będący programem lojalnościowym jest formą reklamy apteki i jej działalności. Programy lojalnościowe definiowane są jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy takie zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany Program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się Program poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten Program otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować. Z tego względu Sąd uznał za uprawnione stanowisko GIF, który zasadnie nie zgodził się z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez podawanie adresów aptek, które biorą w nich udział byłaby, jak ocenił Sąd, ominięciem zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Podobne stanowisko zawiera opinia prawna z dnia [...] czerwca 2012 r. Zdaniem Sądu poprzez udział skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się w Internecie, zachęca klientów do udziału przyznając rabaty, także reklamuje się apteka, która w tym programie uczestniczy. Jest to sytuacja opisana w pkt 4.11 na stronie 50 powyższej opinii prawnej, gdzie stwierdzono, że "Na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego". Sąd przyznał rację GIF, że czynności takie jak: naliczanie punktów (plusów) oraz udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących POF, nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 p.f., a skoro Program sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzania pacjenta za określoną liczbę transakcji, to nie mieści się również w zakresie opieki farmaceutycznej z art. 2a ust. 1 pkt 7 u.i.a. Ponadto WSA podkreślił, że w zaskarżonej decyzji GIF prawidłowo zawarł nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, co znalazło podstawę w art. 94a ust. 1 p.f. i równocześnie prawidłowo nałożył karę pieniężną w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 ustawy w niekwestionowanym stanie faktycznym sprawy. Z tego względu Sąd uznał za nietrafny zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, a nie stwierdzając naruszenia art. art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. ani art. 94a ust. 1-4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Sąd, stosując art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., oddalił skargę. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenia wyroku i orzeczenia co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Wnosząca skargę kasacyjną zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: I. prawa materialnego: a) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki – w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki zlokalizowanej w M. przy ul. [...] o nazwie "M." w POF, w którym pacjenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie punktów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy; b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP; c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "M." położonej w M. przy ul. [...], w POF, stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy; II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w W. skargi, pomimo że zaskarżona decyzja GIF z dnia [...] listopada 2012 r. naruszała wyżej wskazane przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, art. 80 i 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty POF, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym Programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – GIF z dnia [...] listopada 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji WMWIF w O. z dnia [...] września 2012 r. – wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie; b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] listopada 2012 r. tj. z przepisami Konstytucji RP (art. art. 2, 20, 22 i 68), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi; c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] listopada 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji WMWIF w O. z dnia [...] września 2012 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w M. przy ul. [...] o nazwie "M." w POF, którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą. Uzasadniając zarzuty składająca skargę kasacyjną przedstawiła rozbudowaną argumentację prawną przemawiającą za ich zasadnością, jak również poddała pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z określonymi przepisami Konstytucji RP. GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2015 r. Spółka wystąpiła do NSA o skierowanie przez ten Sąd pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w zakresie zgodności zakazu reklamy apteki i jej działalności z prawem Unii. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Sąd II instancji rozpoznaje, co do zasady, w pierwszej kolejności – jej zarzuty procesowe, gdyż ocena stosowania prawa materialnego przez organy i sposobu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji jest możliwa tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem nie mogła prowadzić do skutków zgodnych z jej wnioskami. Odnosząc się do zarzutów tej skargi podnoszących naruszenie przepisów procesowych stwierdzić należy, że są one formalnie wadliwe, a merytorycznie nietrafne. Z tego więc powodu nie mogły odnieść prawnego skutku. Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdza, że wyrok WSA w W. objęty tym środkiem prawnym narusza art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. (zarzut pkt II a) oraz narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. (zarzut II c). Naruszenie przez Sąd I instancji tych przepisów miało polegać na dokonaniu wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji ze względu na błędy postępowania administracyjnego i w konsekwencji wadliwe oddalenie skargi, czym naruszono art. 151 p.p.s.a., albo jej nie uwzględniono, gdy istniały podstawy prawne do takiego orzekania w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W ocenie NSA tak postawione zarzuty są wadliwe formalnie. Skarga kasacyjna jest profesjonalnym środkiem prawnym, a to oznacza, że musi konsekwentnie realizować warunki określone w art. 176 p.p.s.a. Bez wątpienia skarga ma wskazywać konkretne przepisy, których naruszenie zarzuca, ale ma także wyjaśniać na czym polega ich naruszenie oraz przedstawić propozycje ich poprawnego stosowania. Rozpoznawana skarga kasacyjna w podstawie zarzutu wymienia przepisy k.p.a. w związku z określonymi przepisami p.p.s.a., jednak w uzasadnieniu nie wyjaśnia w jakim zakresie kwestionuje te regulacje i jaki to ma wpływ na wynik sprawy. W zdawkowych formułach posługuje się stwierdzeniem o istotnym wpływie naruszeń, ale bez sprecyzowania o jakie naruszenia chodzi. Ten brak skargi kasacyjnej nie może być konwalidowany w postępowaniu kasacyjnym, gdyż jest to niedopuszczalne na gruncie art. 183 § 1 p.p.s.a. Poza tym Sąd II instancji działając w granicach skargi kasacyjnej nie może domniemywać naruszeń przepisów k.p.a., jeżeli strona ich nie wskazuje, zatem nie może przyjmować naruszenia art. 107 k.p.a., skoro ten artykuł ma kilka jednostek redakcyjnych, a strona w zarzucie II a skargi powołuje cały art. 107 k.p.a. Wreszcie budowanie zarzutu procesowego dwukierunkowo, czyli w oparciu o treść art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wymaga rozróżnienia sytuacji związanych z ich treścią. Jeżeli przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok oddalający skargę, jak w rozpoznawanej sprawie, to Sąd I instancji stosował art. 151 p.p.s.a., zatem ten przepis mógł być naruszony przez błędne stosowanie, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., którego Sąd I instancji nie stosował, toteż nie mógł dokonać błędnej kontroli z punktu widzenia treści tej normy prawnej. Przecież przedmiotem kontroli kasacyjnej nie jest wyrok uwzględniający skargę, a skoro tak, to Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisu, którego nie stosował. Oczywiście tego rodzaju naruszenie mogłoby mieć miejsce, ale musiałoby polegać na niezastosowaniu przepisu, jednak jeżeli taki zarzut skarga kasacyjna zamierzała postawić, to należało wyraźnie wskazać ten rodzaj naruszenia, a w jej uzasadnieniu wyjaśnić na czym polegało niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Zdaniem NSA przedstawione zarzuty są nie tylko wadliwe formalnie, ale także merytorycznie niezasadne. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że stan faktyczny sprawy nie jest wątpliwy, bo okoliczność, że apteka uczestniczy w POF, jest niewątpliwa i przyznana przez stronę, natomiast spór między stroną a organem sprowadza się do oceny tego faktu z punktu widzenia art. 94a p.f. Sąd I instancji poprawnie przyjmuje, że kwestią prawną wymagającą rozstrzygnięcia jest problem materialnoprawny, a nie procesowy i z tego powodu trafnie stwierdza, że w postępowaniu przed organami farmaceutycznymi nie doszło do naruszenia prawa procesowego. Ten pogląd NSA podziela i akceptuje. Niezasadny i niezasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, podnoszący naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, a przez to dokonanie przez Sąd I instancji wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji. NSA podkreśla, że z punktu widzenia treści art. 134 § 1 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny jest zobowiązany do sprawowania kontroli i rozstrzygania w granicach sprawy nie będąc związany zarzutami skargi i jej wnioskami. Tak określone granice kognicji nie uprawniały Sądu I instancji do kontroli podstaw wydanej decyzji z punktu widzenia powołanych przepisów konstytucyjnych, gdyż w istocie chodziłoby w tym przypadku o ocenę konstytucyjności art. 94a p.f., a sądy administracyjne nie są powołane do czuwania nad konstytucyjnością ustaw. Z tego powodu WSA w W. nie mógł naruszyć powołanych przepisów konstytucyjnych, bo ich nie kontrolował, jako że nie mogły być one podstawą prawną zaskarżonej decyzji. Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona także ze względu na wskazanie w niej naruszenia prawa materialnego. Strona twierdzi, że wyrok poddany kontroli kasacyjnej narusza art. 94a ust. 1-4 p.f., a naruszenie to polega na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu i przyjęciu, że uczestnictwo apteki "M." w M. w POF stanowi wyczerpanie dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., a więc jest zabronioną reklamą. Wreszcie skarga wskazuje na naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 p.f. polegające na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu przepisów, a w konsekwencji orzekanie o karze z tytułu zabronionej reklamy apteki w decyzji zabraniającej takiej reklamy, co jest naruszeniem prawa, bo decyzja o karze powinna być wydana dopiero w sytuacji, gdy decyzja zakazująca reklamy stanie się ostateczna. Art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że naruszenie prawa materialnego może polegać na jego błędnej wykładni albo na niewłaściwym zastosowaniu. Zasadniczo wada w tym zakresie nie może polegać na błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu jak próbuje to ujmować skarga kasacyjna. Błąd wykładni jest czym innym niż zastosowanie przepisu, a więc strona stawiając zarzut musi się zdecydować na jego ujęcie, a nie powinna tego czynić w sposób alternatywny, bo jej zarzut wyznacza granice sprawy kasacyjnej. Alternatywne ujęcie zarzutu jest jego wadą formalną, jednak w rozpoznanej sprawie nie jest to ten rodzaj błędu, który uniemożliwiałby merytoryczne odniesienie się do zarzutu, ponieważ z obszernego uzasadnienia wynika, że strona nie zgadza się z wykładnią treści art. 94a ust. 1 p.f., zwłaszcza ze sposobem rozumienia pojęcia "reklama apteki i jej działalności". Możliwość rozpoznania tak zbudowanego zarzutu jest przyjęta przez judykaturę (zob. uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 1), zatem NSA odnosi się do jego istoty. W ocenie Sądu II instancji skarżony wyrok dokonuje poprawnej wykładni art. 94a ust. 1 p.t. w zakresie rozumienia reklamy apteki i jej działalności. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w jego uzasadnieniu, że skoro p.f. nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć należy potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, bo takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Skoro ustawodawca chciał uregulować definicję produktu leczniczego, to zrobił to w art. 55 ust. 1 tej ustawy, a skoro nie zdefiniował pojęcia reklamy apteki, to nie ma żadnych powodów, by przyjmować ten termin w innym znaczeniu niż na gruncie języka potocznego. Podkreślić należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w treści art. 94a ust. 1 p.f. zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zatem trafnie twierdzi Sąd I instancji, że uczestnictwo apteki w POF jest reklamą o jakiej stanowi ustawa, bo celem programu jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Dla rozumienia pojęcia reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia, że tymi klientami są osoby, które już korzystają z usług danego podmiotu. Wszyscy oni są przecież potencjalnymi klientami w ramach oferowanego przez aptekę programu, bo jego istotą jest to, by te podmioty korzystały z działalności apteki i nabywały oferowane przez nią towary. Dla rozważań na temat wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych, co miało znaczenie przed 1 stycznia 2012 r., zatem w tym zakresie rozważania Sądu I instancji są zbędne, podobnie jak argumentacja skargi kasacyjnej odnosząca się do tego problemu. Niewątpliwie na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Skoro tak, to trafnie przyjmuje Sąd I instancji, że treść przepisu musi być wykładana restrykcyjnie, co oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia. Z tego powodu nie można zgodzić się z tymi tezami uzasadnienia skargi kasacyjnej, które próbują podważać przyjęty przez Sąd I instancji sposób rozumienia pojęcia reklamy, tezami, które zasadniczo mają charakter polemiczno-glosatorski i są oderwane od treści przepisu. Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 p.f. po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów. W tak rozumianym stanie prawnym zapadł wyrok Sądu I instancji, zatem odpowiada prawu. Również w tym znaczeniu, że nie uwzględnił podnoszonych przez stronę naruszeń przepisów Konstytucji RP, gdyż trafnie przyjął i wyjaśnił, że zasady prowadzenia działalności gospodarczej, na które powołała się strona, mogą podlegać ustawowym ograniczeniom. Zdaniem NSA nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 129b ust. 1-2 p.f. Orzeczenie o karze w decyzji zakazującej prowadzenia reklamy nie narusza prawa, choćby z tego powodu, że stosownie do treści art. 94a ust. 4 p.f. decyzja taka jest obligatoryjnie wyposażona w rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że cecha ostateczności nie warunkuje wykonania płynących z niej obowiązków. Dodatkowo NSA podkreśla, że stanowisko prezentowane w rozpoznawanej sprawie akceptuje dotychczasową linię orzeczniczą Sądu II instancji, zgodnie z którą reklamą apteki jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów (zob. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r. o sygn. akt II GSK 1716/13, dostępny w Internecie pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tych powodów, przy uwzględnieniu treści art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.