II GSK 1667/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki jawnej w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 316/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki jawnej w M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 316/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "F." Sp. j. z siedzibą w M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., po rozpoznaniu odwołania "F." Sp. j., działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. Nr 45, poz. 271 ze zm., powoływanej dalej jako P.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm., powoływanej dalej jako kpa) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. z dnia [...] września 2012 r. nakazującą stronie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki zlokalizowanej w M. przy ul. [...] o nazwie "[...]" polegającej na uczestnictwie w Programie [...] oraz nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie 2000 zł. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ podzielił stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym "Program [...]" z uwagi na jego konstrukcję należy uznać za program lojalnościowy, który poprzez element zachęty skierowanej do potencjalnego klienta ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Organ przywołał treść art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. Nr 136, poz. 856 ze zm.) i stwierdził, że opieka farmaceutyczna jest obowiązkiem każdego farmaceuty, co oznacza, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości. Kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, której, jak wynika z przedstawionych informacji, w "Programie [...]" nie ma. Organ stwierdził, że działania podane przez stronę jako elementy "Programu [...]" są normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty niezależnie od uczestnictwa w programie. Prowadzi to do wniosku, że program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Organ zaznaczył, że wbrew twierdzeniom strony informację na temat aptek, które uczestniczą w poszczególnych programach można znaleźć na stronie internetowej [...] oraz [...]. Ponadto, uczestnicy programu otrzymują broszury, katalogi i książeczki, dotyczące ochrony zdrowia drogą pocztową lub bezpośrednio w aptece. Oczywistym jest, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu, uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w "Programie [...]". Trudno zatem twierdzić, że informacja o programie nie ma charakteru publicznego. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skarżąca zarzuciła jej naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f., polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, naruszenie art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki w programie, a ponadto niewłaściwe przyjęcie, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, podnosząc, że zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 P.f. wynika z ustawy. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, uregulowany w art. 94a ust. 1 P.f., nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, co oznacza, że obejmuje jakiekolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd I instancji stwierdził, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Oznacza to, że na gruncie rozpoznawanej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sąd I instancji podniósł, że istotą sporu w sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w "Programie [...]" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to miało polegać na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu D. S.A. w W. – z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu – D. S.A. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...], czy po zalogowaniu na stronie [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą – uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Sąd I instancji podzielił ocenę organów, że "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organów, że program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Jednocześnie Sąd I instancji uznał za nietrafny zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. "F." Sp. j. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 316/13 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1. art. 134 § 1 ppsa, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa oraz art. 151 ppsa w zw. z art. 6 i art. 7 kpa w zw. z art. 34 i 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47, "TFUE") oraz art. 3 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 13; "TUE") w zw. z Protokołem (nr 27) w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji (Dz.U. UE C 326 z 26.10.2012, s. 309, "Protokół nr 27") oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE, poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, tj. pominięcie w ramach tej kontroli kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z art. 34 i 36 TFUE oraz art. 3 TUE w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE, co doprowadziło do oddalenia skargi, mimo że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja I instancji zostały wydane z naruszeniem ww. przepisów traktatowych, korzystających z pierwszeństwa stosowania przed sprzecznymi z nimi przepisami ustawowymi (art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP), a zatem obie decyzje powinny zostać uchylone w toku sądowoadministracyjnej kontroli ich legalności; 2. art. 134 § 1 ppsa, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa i art. 151 ppsa w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, a także art. 133 § 1 ppsa w zw. z art. 106 § 3 i § 4 ppsa, poprzez uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że stan faktyczny sprawy został przez organy ustalony prawidłowo, mimo że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja I instancji: - zostały wydane przy braku pełnego zebrania i wyczerpującego oraz wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, a także niewyjaśnieniu szeregu istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych, w tym pominięciu istotnych elementów Programu [...], takich jak informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników [...] oraz usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad oraz przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, i sprowadzeniu [...] wyłącznie do części rabatowej, niezasadnym uznaniu, że fakt prowadzenia [...] był komunikowany publicznie oraz że udział apteki skarżącej w prowadzonym przez osobę trzecią [...] stanowił reklamę działalności tej apteki, - zostały oparte na ustaleniach faktycznych niewynikających z akt sprawy, w tym m.in. w zakresie treści rzekomo publikowanych na stronach internetowych prowadzony przez niezależny od skarżącej podmiot trzeci, przy czym uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowały niezasadnym oddaleniem skargi. Ponadto spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a to: 1. art. 34 i 36 TFUE statuujących swobodę przepływu towarów, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie za prawidłowe oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie art. 94a P.f. formułującym zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, który to zakaz w świetle ww. przepisów traktatowych stanowi niedozwolony środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie; 2. art. 3 ust. 3 TUE i w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE, poprzez ich niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi, mimo iż art. 94a ust. 1 P.f., na podstawie którego została wydana zaskarżona decyzja, jak również decyzja I instancji, pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi przepisami prawa unijnego, gdyż zawarty w art. 94a ust. 1 P.f. zakaz reklamy działalności aptek stanowi niedozwolony środek państwowy mogący pozbawić efektywności traktatowe reguły konkurencji adresowane do przedsiębiorstw, w szczególności poprzez zachęcanie do przyjmowania przez samorząd aptekarski regulacji naruszających art. 101 TFUE, takich jak zakaz reklamy wprowadzony w art. 19 ust. 1 Kodeksu Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej; 3. art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pod pojęciem reklamy działalności apteki należy rozumieć: (i) uczestnictwo apteki w działaniach promocyjnych, w tym w programach lojalnościowych prowadzonych przez osobę trzecią, (ii) informowanie klientów apteki o ofercie handlowej we wszelkim zakresie wykraczającym poza podanie informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, oraz (iii) informowanie klientów apteki o ofercie handlowej apteki w sytuacji, gdy następuje to wyłącznie wewnątrz apteki i dotyczy aktualnych, a nie potencjalnych klientów apteki, pomimo że ww. działania nie stanowiły zawierającego element zachęty komunikatu, który byłby publicznie rozpowszechniany, w konsekwencji czego Sąd I instancji niezasadnie uznał, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę działalności apteki, naruszając przewidziany w tym przepisie zakaz; 4. art. 94a ust. 3 P.f. w zw. z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zachodzi uzasadniona podstawa dla nałożenia na skarżącą nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki w postaci uczestnictwa w [...] w sytuacji, gdy uczestnictwo w [...] nie stanowi prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f.; 5. art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. w zw. z art. 94 ust. 1 i ust. 3 P.f., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przedwczesnym nałożeniu kary pieniężnej, tj. wymierzenie jej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy działalności apteki stała się ostateczna; 6. art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zasadne jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w sytuacji, gdy uczestnictwo skarżącej w [...] nie stanowiło niedozwolonej reklamy działalności apteki, a zatem nie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.; 7. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 54 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że zakaz reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a P.f., rozumiany w ten sposób, że: (i) zakazane jest informowanie klientów apteki o ofercie handlowej apteki poza podaniem informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki; (ii) zabronione jest uczestnictwo apteki w działaniach promocyjnych, w tym w programach lojalnościowych; (iii) zakazane jest informowanie klientów apteki o ofercie handlowej apteki nawet w sytuacji, gdy następuje to wewnątrz apteki i dotyczy aktualnych, a nie potencjalnych klientów apteki; jest zgodny z ww. przepisami Konstytucji RP. Skarżąca wniosła również, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ppsa, o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych (art. 267 TFUE): 1) w przedmiocie interpretacji art. 34 i 36 TFUE: (i) Czy art. 34 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu w państwie członkowskim przepisu takiego jak art. 94a P.f., zgodnie z którym zakazana jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, także w odniesieniu do produktów leczniczych, które mogą być przedmiotem reklamy, zgodnie z przepisami prawa krajowego stanowiącego implementację przepisów Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U.UE L311 z 28.11.2001 - tekst jedn. ze zm., "Dyrektywa 2001/83")? (ii) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie, czy art. 36 TFUE należy interpretować w taki sposób, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, taki jak zawarty w art. 94a P.f., odnoszący się także do produktów leczniczych, które mogą być przedmiotem reklamy, zgodnie z przepisami prawa krajowego stanowiących implementację przepisów Dyrektywy 2001/83, jest uzasadniony względami ochrony zdrowia i życia ludzi? 2) w przedmiocie interpretacji art. 3 ust. 3 TUE w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE: (iii) Czy art. 3 ust. 3 TUE w zw. z Protokołem nr 27 oraz art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 101 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one wprowadzeniu przez państwo członkowskie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, takiemu jak ustanowiony w art. 94a P.f., w sytuacji, gdy powyższy zakaz ustawowy wspiera dalej idące zakazy zawarte w uchwałach samorządu aptekarskiego? Skarżąca wniosła ponadto, w razie uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, że wykładnia art. 94a P.f. zaproponowana przez skarżącą budzi wątpliwości, o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego, co do zgodności art. 94a P.f. z Konstytucją RP: "Czy przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 - tekst jedn. ze zm.) w brzmieniu zmienionym przez przepis art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 roku o treści: "1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. 3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. 4. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności." jest zgodny z następującymi wzorcami konstytucyjnymi: A) zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), rozumianą m.in. jako: - swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki; - swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w zakresie ustalania przez nich zasad zbywania towarów i usług, w tym kształtowania cen tych towarów i usług; - swoboda promocji i reklamy przedsiębiorców prowadzących apteki oraz ich działalności; której ograniczenie - zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności, a zakaz wszelkich działań o charakterze informacyjnym lub marketingowym apteki kłóci się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, bowiem stosowanie zachęt do korzystnego nabywania przez klientów produktów nierefundowanych należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa apteki; B) zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którą ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności lub prawa, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności w świetle faktu, iż: 1) reklama produktów oferowanych przez aptekę - leków nabywanych bez recepty oraz produktów sprzedawanych w aptece innych niż produkty refundowane ze środków publicznych - jest dozwolona; 2) część oferty apteki stanowią produkty, których sprzedaż jest dozwolona także poza aptekami i w odniesieniu do produktów tych, oraz sprzedających je podmiotów, reklama jest dozwolona; 3) całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem poinformowania pacjentów o świadczonych przez aptekę usługach, w tym o sprawowanej w aptece opiece farmaceutycznej nad pacjentami, co w myśl art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856 - tekst jedn. zezm.) stanowi ustawowy obowiązek farmaceuty, stanowi naruszenie istoty wolności działalności gospodarczej nieuzasadnione ważnym interesem publicznym; C) prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w ramach którego obywatel ma prawo m.in. do informacji o dostępnych lekach i kosztach terapii, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności oznacza, iż obywatel zostaje pozbawiony dostępu do informacji o ofercie handlowej i cenowej apteki, co wpływa na możliwość nabycia przez niego w aptece niezbędnych mu leków i innych produktów po dostępnej dla niego cenie i w konsekwencji wpływa na prawidłowy przebieg oraz koszty terapii, co stanowi naruszenie prawa do ochrony zdrowia nieuzasadnione ważnym interesem publicznym?". Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program [...]", w którym uczestniczyła apteka o nazwie "[...]" w M., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki. Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną kryje się zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program [...]" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Jak wynika z regulaminu programu, znajdującego się w aktach administracyjnych, uczestnictwo w programie uprawnia do uzyskania jednego plusa za każde 5 zł wydane w programie na leki nierefundowane w aptece uczestniczącej w programie, zaś odpowiednia liczba zgromadzonych plusów uprawnia uczestnika do obniżenia ceny zakupu produktów ze specjalnej oferty rabatowej apteki. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu ofertowego polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi świadczone przez aptekę, faktycznie również zachęcające do korzystania z określonej apteki, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym. Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program [...]", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program [...]" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego. W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, oparty głównie na zarzucie niezgodności zakazu reklamy aptek z wyrażoną w art. 20 i 22 Konstytucji zasadą wolności gospodarczej. W związku z tym należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Naczelny Sąd Administracyjny, stojąc na takim stanowisku, nie widzi podstaw do zwracania się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem sugerowanym przez spółkę wnoszącą skargę kasacyjną. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Sąd uważa również, z powodów wyżej przedstawionych, że omawiany zakaz nie narusza art. 68 Konstytucji, który przyznaje każdemu prawo do ochrony zdrowia. W przekonaniu Sądu reklama aptek nie może być traktowana w Polsce jako element systemu ochrony zdrowia obywateli. Wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługuje również na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt III 5. petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 P.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przedwczesnym nałożeniu kary pieniężnej, tj. wymierzenie kary zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy stała się ostateczna, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2). Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.