VI SA/Wa 1983/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi "G." Sp. z o.o. z siedzibą w N. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach 1. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie z dnia [...] listopada 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone postanowienia nie podlegają wykonaniu 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej "G." Sp. z o.o. z siedzibą w Niepruszewie kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym postanowieniem Minister Finansów utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] listopada 2012 r. odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia G. Sp. z o.o. z siedzibą w B., skarżącej w niniejszej sprawie, zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w S. Zaskarżone postanowienie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia [...] września 2012r. G. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] marca 2007r. na prowadzenie salonu gier na automatach w S., przy ulicy [...] odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. zgodnie z którym, w jej ocenie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być w sprawie zastosowany. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Minister Finansów na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r., Nr, poz. 749) w zw. z art. 8, 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w sprawie z ww. wniosku. Organ uznał, że postępowanie nie mogło być wszczęte, bo ustawa o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, wg przepisów dotychczasowych, nadto ustawa wskazuje, iż ww. zezwolenia nie mogą być przedłużane, a do tego nie przewiduje możliwości prowadzenia działalności w zakresie automatów do gry poza kasynami gry. W zażaleniu na w/w postanowienie, spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte, co wywiedziono z rażącym naruszeniem prawnego obowiązku Ministra Finansów, polegającego na odmowie zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), jako przepisu technicznego nigdy nie notyfikowanego Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem strony. Postanowieniem z [...] kwietnia 2013 r. Minister Finansów na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W obszernym uzasadnieniu postanowienia drugoinstancyjnego organ przede wszystkim wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 i o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W myśl art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 ugh, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyż. cyt. przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Stosownie do art. 165a § 1 Ordynacji, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyty w komentowanym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi im na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 165 § 1 Ordynacji (stanowiącego, iż postępowanie wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu), organ wskazał na przepis art. 165 § 3 Ordynacji, zgodnie z którym datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi podatkowemu, z zastrzeżeniem art. 165a. Odniesienie do ww. art. 165a Ordynacji oznacza, iż pomimo wniesienia podania do organu mogą zajść przyczyny, które spowodują, że postępowanie nie może być wszczęte. Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji organ nie rozpoznał merytorycznie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia, bowiem nie rozpatrywał sprawy pod kątem udzielenia zezwolenia z uwagi na wyłączenie przepisem art. 138 ust. 1 ugh możliwości przedłużenia tych zezwoleń. Odniesienie się do wyroku TSUE w kontekście charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ugh nie stanowi merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz jest konieczne do ustalenia dopuszczalności powoływania się na dany przepis i oparcia na nim rozstrzygnięcia adekwatnego do regulacji w nim zawartej. Za nieuzasadniony uznał także zarzut naruszenia art. 163 § 1 w związku z art. 162 § 1 i 2 Ordynacji poprzez pominięcie wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie. Z uwagi na niedopuszczalność postępowania w sprawie wniosku strony o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, niezasadne jest procedowanie w zakresie przywrócenia terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia. Odnosząc się wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 - tzw. dyrektywy notyfikacyjnej (Dz. U. UE.L.98.204.37. z późn. zm.). Przepisy te dotyczą odpowiednio: umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ugh), zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ugh), zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ugh). Wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem niniejszego wniosku. Trybunał formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania ww. przepisów ugh (które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami) za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, których projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego, tj. gdy sąd ten ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również automatów. Tym samym decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Trybunał Sprawiedliwości nie jest bowiem kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego (wyrok w sprawie 24/64 Dingemans, ECR 1964, S 652). Celem wprowadzenia dyrektywy 98/34/WE była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produkty po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Celem rozwiązań przyjętych w ww. dyrektywie była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1999 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE (Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Trybunał zauważa, że w dyrektywie 98/34/WE dlatego został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, gdyż przepisy mieszczące się w zakresie tej dyrektywy mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, zatem nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami - procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry jest w zasadzie tożsama w porównaniu z procedurą uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, różnicę stanowią jedynie limity lokalizacyjne. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Nie sposób więc mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach skoro mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Nastąpił również przepływ podmiotów z segmentu salonów gier na automatach do sektora kasyn gry. Podmioty te uzyskały koncesję na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność. Kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. W zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów. Dotychczas eksploatowane automaty będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych, czy też automatami do gier między państwami członkowskimi. Równowagą dla przepisów ustawy o grach hazardowych ograniczających urządzanie gier na automatach poza kasynami było zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach. Powyższe należy rozpatrywać w szczególności z ogólną liczbą kasyn, których prowadzeniem są w ogóle zainteresowane same podmioty. Dotąd utrzymuje się sytuacja, w której limit kasyn gry na terenie Polski nie został wykorzystany. Trudno więc zgodzić się ze skarżącą, iż w wyniku wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, zabraknie w Polsce możliwości legalnego użytkowania automatów do gier, skoro możliwość ich użytkowania w kasynach gry (czyli bez zmiany właściwości urządzeń) nawet mimo ustawowego ograniczenia liczby kasyn, ciągle istnieje. Jedynie więc od samych zainteresowanych podmiotów zależy, czy wyrażą chęć uzyskania stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry i tym samym możliwość użytkowania automatów do gier. Przez cały okres obowiązywania ustawy o grach hazardowych, podmioty działające na rynku gier na automatach nie wykorzystały w pełni oferowanych przez ww. ustawę możliwości w zakresie urządzania gier na automatach. Ponadto w segmencie salonów gier na automatach można zaobserwować tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia (na długo przed wygaśnięciem zezwolenia) oraz zmniejszenie się liczby salonów gier spowodowane upływem okresu, na jaki zostały udzielone zezwolenia. Organ uzasadniając swoje stanowisko skutkujące odmową wszczęcia postępowania w sprawie z ww. wniosku odwołał się nadto do wskazanych orzeczeń sądów administracyjnych. W skardze na powyższe postanowienie skarżący zarzucił naruszenie art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte, co wywiedziono z rażącym naruszeniem prawnego obowiązku Ministra Finansów, polegającego na odmowie zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jako przepisu technicznego nigdy nie notyfikowanego Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. Podnosząc powyższy zarzut skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia jak i poprzedzającego postanowienia wydanego w I instancji oraz o nakazanie prowadzenia sprawy zgodnie z wnioskiem Spółki oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Zdaniem skarżącej, nie zasługują na uwzględnienie wywody Ministra Finansów na temat rzekomo pozytywnego wpływu u.g.h. na rynek gier hazardowych - albowiem w istocie takiego wpływu nie tylko nie ma, ale wręcz obserwowane jest coraz szerzej zjawisko utraty przez władzę publiczną - Ministra Finansów - kontroli nad tym rynkiem, który z rynku reglamentowanego staje się rynkiem wolnym. Tym samym nie jest w stanie obronić się pogląd, iż u.g.h. zwolniona była z obowiązku notyfikacji z racji celu jej wydania - rzekomej realizację celów prospołecznych. Manipulacją prawną jest twierdzenie Ministra Finansów, że w ogóle istnieje możliwość uniknięcia procedury notyfikacyjnej przy wprowadzaniu przepisów technicznych: faktycznie istniejąca klauzula, umożliwiająca szybkie wprowadzenie do obrotu prawnego przepisów technicznych - a to z uwagi na ziszczenie się tzw. przesłanki bezpieczeństwa (vide art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE) po pierwsze nie zwalnia z obowiązku notyfikacyjnego, a tylko z obowiązków dotyczących odroczenia chwili wprowadzenia w życie uregulowań wymagających notyfikacji, po drugie natomiast wymaga dodatkowych wyjaśnień co do pilności wprowadzanych regulacji, udzielanych Komisji Europejskiej przy notyfikowaniu projektu objętego ową procedurą bezpieczeństwa. Rzeczą poza sporem jest, że polski prawodawca nigdy wobec u.g.h. nie uruchomił owej szczególnej procedury bezpieczeństwa, więc powoływanie się na nią obecnie jest zdecydowanie nietrafione. Skutki prawne braku notyfikacji, a w szczególności obowiązek każdego organu i sądu kraju członkowskiego Unii Europejskiej co do odmowy stosowania przepisu technicznego nienotyfikowanego jest bezwzględny i nie można zaakceptować podjętej przez Ministra Finansów próby jego podważania. Wprawdzie w istocie wynika on tylko z jednolitego orzecznictwa ETS, jednakże mając na uwadze obowiązek wykonywania wyroków tego Trybunału przez państwa członkowskie Unii, zapisany wprost w unijnym prawie pierwotnym (tj. w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), nie sposób zaakceptować sytuacji negowania tego obowiązku. Tezy zawarte w wyroku z dnia 19.07.2012 roku wydanym w sprawie C-213/11 Forta i inni ETS, istotne w sprawie niniejszej są przy tym wbrew twierdzeniu organu kategoryczne i całkowicie bezwarunkowe: ETS nakazuje uznać przepisy u.g.h. za techniczne, jeżeli tylko w postępowaniu krajowym ustalony zostanie ich wpływ na obrót towarem lub na właściwości towaru, jakim jest automat do gier. Tym samym ETS zawęził przedmiot samodzielnej działalności orzeczniczej władzy krajowej w sprawach takich jak niniejsza jedynie do dokonania ustaleń faktycznych w bardzo wąskim zakresie: weryfikacji wpływu konkretnych przepisów u.g.h. na obrót towarem lub właściwości towaru, jakim jest automat do gier. Chybiony jest również, zdaniem skarżącej argument, jakim jest powoływanie się na linię orzeczniczą Izby Finansowej NSA w sprawach podatkowych - NSA w żadnym ze swoich licznych wyroków z lutego 2012 roku i z lutego 2013 roku nie oceniał ustawy jako całości, a tylko weryfikował status pojedynczego jej przepisu - regulacji podatkowej zawartej w art. 139 ust. 1 u.g.h. Dokonywał tego, ściśle według wskazówek ETS zawartych w wyroku z dnia 19.07.2012 roku, wydanym w sprawie C-213/11 Forta i inni i ostatecznie uznał brak wpływu tego jednego przepisu czy to na obrót towarem, czy też na właściwości towaru, jakim jest automat do gier. Uwzględniając ściśle podatkową argumentację NSA, która doprowadziła sąd do wniosku przedstawionego w powoływanych wyrokach należy, zdaniem skarżącej, uznać, iż rozstrzygnięcia w nich zawarte pozostają bez znaczenia w sprawie niniejszej. Całkowicie sprzeczne z zasadą efektywności prawa unijnego oraz z zasadą prymatu celowościowej wykładni tego prawa jest, w ocenie spółki, twierdzenie Ministra Finansów, iż przy uznaniu za techniczne przepisów u.g.h., w tym szczególnie art. 138 ust. 1, odmowa jego zastosowania i tak nie może doprowadzi do przedłużenia Stronie zezwolenia zgodnie z jej wnioskiem. Akceptacja takiego spojrzenia oznaczałaby bowiem pozorność ochrony prawnej udzielonej Stronie wyrokiem ETS, a zatem i brak realnej efektywności prawa unijnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. ppsa – Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Badając skargę wg. powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające narusza bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Organ odmawiając wszczęcia postępowania w sprawie z wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w S. powołał się na art. 165 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Organ uznał bowiem, iż postępowanie nie może być wszczęte, bo z uwagi na przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak podstaw do rozpatrzenia objętego wnioskiem żądania w sposób merytoryczny. Podzielając prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych i literaturze przedmiotu pogląd, iż jedną z przyczyn uzasadniających odmowę wszczęcia postępowania jest sytuacja, gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa uniemożliwiający prowadzenie postępowania i rozpatrzenie żądania co do jego istoty należy jednak mieć na uwadze wyrok wydany w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni i stanowiący element porządku prawnego. Przedmiotem pytania prejudycjalnego objętego ww. wyrokiem była bowiem kwestia oceny, czy wskazane w pytaniu przepisy w tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ww. wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ‘przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Tym samym nie przesądził o charakterze ww. przepisów pozostawiając, jak stwierdził dokonanie stosownych ustaleń sądowi krajowemu. Zgodnie jednak z obowiązującą w prawie unijnym zasadą autonomii proceduralnej państw członkowskich państwa te mają, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien poczynić organ. Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należy uznać za element porządku prawnego, zdaniem Sądu zachodzi potrzeba rozważenia przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę. Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. Z ww. wyroku wynika, iż ocena charakteru przepisów objętych pytaniem winna być poprzedzona ustaleniami faktycznymi, a mianowicie czy i w jakim zakresie zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach może wpłynąć na obrót tymi automatami, ich właściwości, możliwości ich wykorzystywania i użytkowania w przyszłości. Chodzi zatem w istocie o ustalenia niezbędne do dokonania wykładni funkcjonalnej ww. przepisu w tym art. 138 ust. 1 powołanej ustawy. Wprawdzie organ odniósł się do ww. wyroku i trafnie stwierdził, iż w świetle powyższego rozstrzygnięcia decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry w konsekwencji podejmując próbę przeprowadzenia takiej analizy jednakże ustalenia, których poczynienie w świetle ww. wyroku jest niezbędne dla oceny, czy art. 138 ust. 1 powołanej ustawy ma charakter techniczny wymagają przeprowadzenia stosownego postępowania dowodowego, które w świetle wiążącej organ procedury nie może być prowadzone przed wszczęciem postępowania w sprawie objętej ww. wnioskiem. Odmowa wszczęcia postępowania oznacza bowiem, iż postępowanie w sprawie w ogóle się nie toczy, a zatem organ nie może poza prostym dokonaniem subsumpcji przepisu prawa do zaistniałego stanu rzeczy prowadzić postępowania i czynić jakichkolwiek ustaleń faktycznych pozwalających na ocenę, czy art. 138 ust. 1 powołanej ustawy może mieć w sprawie zastosowanie. Nie może być bowiem, zdaniem Sądu, wbrew przekonaniu organu, jakichkolwiek wątpliwości, co do tego, iż ewentualne stwierdzenie charakteru technicznego ww. przepisu wyklucza możliwość jego stosowania w rozpoznawanej sprawie. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż przedmiotowy wniosek został rozpoznany z naruszeniem art. 165 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa oraz bez wymaganego obowiązującą procedurą wyjaśnienia i rozpoznania sprawy w sposób wyczerpujący i w konsekwencji orzekł, jak w pkt 1 sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, w pkt 2 po myśli art. 152 ppsa zaś o kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 ppsa.